臺灣屏東地方法院民事判決112年度家繼訴字第30號原 告 甲○○訴訟代理人 陳樹村律師、曾浩銓律師、羅楊潔律師被 告 乙○○被 告 丙○○前列乙○○、丙○○共同訴訟代理人 吳澄潔律師上列當事人間請求確認遺囑無效事件，本院於114年3月19日辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被繼承人丁○○所遺如附表二所示之遺產有10分之1之繼承權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告平均負擔百分之五十，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者、或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。而上述規定於家事訴訟事件均有準用，家事事件法第51條定有明文。本件原告起訴請求分割被繼承人丁○○之遺產，最初起訴聲明為確認被繼承人丁○○於民國107年9月5日所為之代筆遺囑無效。 確認被繼承人丁○○於民國104年1月16日所為之代筆遺囑無效（院卷第11頁）；嗣以書狀追加備位聲明；先位聲明：確認被繼承人丁○○於民國107年9月5日所為之代筆遺囑無效。 確認被繼承人丁○○於民國104年1月16日所為之代筆遺囑無效；備位聲明：確認原告對被繼承人丁○○所遺如附表二所示之遺產有10分之1之繼承權存在（院卷一第211頁）等語。嗣於本院審理中，撤回先位聲明部分即確認被繼承人丁○○於民國104年1月16日所為之代筆遺囑無效部分（院卷二第12頁），並提出更正聲明狀（院卷三第181-184頁）備位訴之聲明：㈠確認原告對被繼承人丁○○所遺如附表四所示之遺產有10分之1之繼承權存在。經本院審認結果，原告所為訴之追加與減縮及更正，與其原起訴聲明的基礎事實同一，追加備位之聲明，也符合前述法律規定，其訴之聲明減縮與更正，亦應予准許。
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判決意旨參照）。查被繼承人丁○○於000年0月0日死亡，原告主張被繼承人丁○○於107年9月5日所為之代筆遺囑無效，為被告所否認，則原告得以若干應繼分比例繼承丁○○遺產之法律上地位即有不安狀態存在，此不安狀態得以確認判決除去，依前開說明，其提起本件確認之訴，應認有確認利益存在。
貳、實體事項原告主張：先位聲明部分，107年9月5日作成之代筆遺囑（下
稱系爭遺囑)無效：原告否認系爭遺囑之形式上真正，蓋因系爭遺囑於作成時，被繼承人丁○○患有重病，記憶力及陳述能力已嚴重衰弱，根本不可能完整的、清楚地講述遺囑内容，且系爭遺囑上於最末處「立遺囑人：丁○○」簽名與被繼承人在000年度○○○○○字第0000號認證書及000年度○○○○第000000000號認證書上簽名顯有不同，該簽名係偽造而非真正，請求傳唤見證人戊○○、己○○，庚○○，釐清被繼承人是否有於107年9月5日作成系爭遺囑；系爭遺囑之作成既不符合代筆遺囑法定要件，應屬無效；況證人戊○○及己○○均為系爭代筆遺囑之見證人，依民法第1194條規定，應於遺囑製作過程全程在場，所見所聞應相同而不得有所相異。自證人戊○○證述可知，製作系爭代筆遺囑現場只有4人，然應全程在場為相同見聞之證人己○○卻證述製作系爭代筆遺囑現場有5人，是渠等未親自在場見聞；明知系爭代筆遺囑：「屏東縣○○市○○里○○路00000巷0號(稅籍編號：00000000000)持分10萬分之33334」；財產清單上○○路000巷0號應有部分是1/3，為何與遺囑上面記載的不符，證人竟不知悉，是證人未在場親自見聞，故系爭遺囑不合法定要件而無效（先位聲明）。備位聲明部分，被繼承人於000年0月0日死亡，依民法第1148條之規定，於繼承開始時附表二之不動產即由兩造及訴外人辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○共同繼承，繼承權各5分之1。若本院認為系爭遺囑為有效，則其中被告乙○○及被告丙○○所分得部分，已侵害原告之特留分，依前揭最高法院裁判意旨，原告亦依民法第1225條及依類推民法第1225條之規定行使扣減權。一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物，是於原告行使扣減權後，其10分之1之特留分即概括存在於丁○○所遺如附表二所示之遺產。倘系爭遺囑有效，該遺囑已侵害原告之特留分；故原告備位主張其對被繼承人丁○○所遺如附表二所示之遺產有10分之1之繼承權存在，自屬有據等語。聲明求為判決：如壹所示。
被告則以：
㈠就107年9月5日作成之系爭遺囑部分：原告主張系爭遺囑形
式上真正，認遺囑作成時，被繼承人患有重病，記憶力及陳述能力已嚴重衰弱，根本不可能完整的、清楚地講述遺囑內容；且認遺囑上最末處之「丁○○」簽名有異，認該簽名係偽造而非真正云云…。然本份遺囑之作成，請參見原告所提之原證一係107年9月5日在本院所屬民間公證人○○○事務所作成，公證人就此份遺囑有作成認證書，依認證書「參、認證之本旨及依據法條」所載：一、後附之代筆遺囑由請求人即遺囑人及三名見證人到場簽名或蓋章，經公證人核對其身分證明文件無誤。二、公證人詢明遺囑人明瞭遺囑內容，遺囑人並表明該遺囑係其於自由意志下所立。……。乃由公證人○○○所製作之系爭遺囑的認證書，已然將原告起訴狀所質疑之部分清楚解釋而認此份遺囑毫無任何問題，確係立遺囑人丁○○本人在明白認知及自由意志下成立遺囑內容，且是在公證人面前到場核對身分而親簽姓名，原告所指遺囑無效云云，並無依據。另依民事訴訟法第355條第一項規定，文書，依其程式及意旨認作公文書者，推定為真正；上揭系爭遺囑及相關之認證書，係本院院所屬民間公證人○○○事務所所依法認證成立，當認此文書之真正無誤。見證人戊○○、己○○於本院證述系爭遺囑係係丁○○親自至公證人處製作，原告先位之訴即無理由。
㈡被繼承人丁○○原育有5位子女(見起訴狀附表一)，雖其長子
寅○○早歿，但丁○○晚年之生活起居及身體照料，均是由本件被告丙○○及寅○○之長子乙○○等人共同負責處理；丁○○於00年0月00日向○○銀行貸款新台幣（下同）1200萬元，邀同卯○○、丙○○為連帶保證人，借款期限自00年0月00日起至110年7月25日，並約定分期償還，該債務由長子寅○○這一房所在之辰○○(寅○○之配偶)及長孫乙○○等人加以清償。
辰○○於00年間，以其女兒癸○○之名義成立○○麵條，在00年0月00日起代為繳納丁○○○○銀行之借款債務，辰○○為支付向廠商購買原物料之價款，即以女兒癸○○之名義，向○○商業銀行申請支票帳戶，以開立支票方式，為兌現購買原物料廠商貨款之用；辰○○所經營之事業，每月之淨利收入高逹20、30萬元左右，足以支付丁○○所積欠○○銀行之抵押借款債務。
㈢被繼承人丁○○，先前曾與二位兄弟，即二弟巳○○、三弟卯○
○共同從事食品加工及雜貨批發事業，遂共同向○○銀行（先前為○○○○○○合作社) 陸續抵押借款，最後積欠3600萬元。然於00 年0月00日因二弟巳○○過世，是以三兄弟之共同抵押貸款遂協議債務各自分開處理，於00年0月00日至○○銀行為債務之分開及對保手續（註：有關去世的巳○○部分，則由丁○○之三子丙○○承擔繼受），是以被繼承人丁○○負責其中之1200萬元借款債務。
㈣辰○○為被繼承人丁○○之長媳，丁○○之長子寅○○早 歿，是以
有關丁○○之前開債務部分，咸由辰○○負責處理清償，每月應清償予○○銀行之貸款本息，加計每年應再額外清償之部分(金額容後詳述），均由辰○○與其女兒癸○○所經營之○○麵條店（負責人登記為癸○○）收入支付之。原告質疑辰○○之代償能力，實屬無據。辰○○於00年間，以其女兒癸○○之名義成立○○麵條，而在之前，早已有從事製成麵條相關之麵類食品來銷售盈利之事業，並在00年間為支付向廠商購買原物料之價款，即以癸○○之名義，向○○商業銀行申請支票帳戶，以開立支票方式，為兌現購買原物料廠商貨款之用，依據此明確之購買原物料之支出，分別列表統計自00年以至000 年之支付原物料貨款每年度之支出額度，並以此原料之支出金額，回推每年度（每月）平均之營收金額以及每年度（每月）之試算淨利，由前述之實際統計數據，辰○○（癸○○）所經營之事業，每月之淨利收入高逹20、30萬元左右，當然足以支付丁○○所積欠○○銀行之抵押借款債務。辰○○係依清償之約定，每月將應予清償之金額，現金交付予卯○○，卯○○本身針對清償○○銀行抵押借款部分，製作有清償時間、金額之帳薄；並在幫忙代為處理丁○○所積欠之債務取得銀行之清償收據，將之轉交予辰○○收執。經統計迄至112 年12月25日止，辰○○共計代丁○○清償貸款債務本息1173萬1466元，尚欠本金債務364 萬元。
㈤因辰○○陸續幫丁○○清償積欠○○銀行之債務，為求讓辰○○安
心，是以曾在104 年1 月16日委請代筆人午○○代書訂立代筆遺囑，將當初設定抵押權而為○○銀行抵押貸款之擔保物的不動產，均同意分配給辰○○之兒子乙○○取得，是以方有系爭遺囑之訂立；甚至於至108 年4 月28日，丁○○更為保障及明示辰○○之代償權利，方才在証人卯○○之家中，親簽
108 年4 月28日之借款契約及本票（証人卯○○在本院前次庭訊中，親口証實丁○○確實有在上開日期、地點親簽上開二份文件無訛）。
㈥辰○○，丁○○清償前開銀行1200萬元貸款之債務，前半段均
是由辰○○交付現金予卯○○，再由其轉付銀行，是以僅有卯○○自身所製作帳冊以及清償單據；而至000年左右，卯○○為求帳目之明確起見，而將辰○○所交付予伊之現金，再行現金存入丙○○設於○○銀行（帳號： 0000-00-000000-0)之帳號内，其上明白登載為辰○○所付，並且係轉帳清償丁○○之貸款債務，辰○○陸續代丁○○清償債務，是以丁○○為讓辰○○安心，曾在104年1月16日簽立第一份代筆遺囑（詳原告起訴狀），將當初設定抵押權而為擔保物之不動產，均同意分配給長孫乙○○取得（即辰○○之兒子，且其配偶寅○○早沒），由此亦可證明丁○○確有積欠債務而由辰○○代為清償之事實。甚且，至000年0月00日，丁○○更為保障辰○○之代償權利，遂在證人卯○○之家中，現場有卯○○、未○○(丁○○之小妹）、丁○○、辰○○等人，由丁○○親自簽立如被告答辯
（二）狀被證三所提出之借貸契約書及本票，用意即是表明辰○○確有代丁○○清償1200萬債務之事實，並由丁○○親簽1200萬元之本票交付予辰○○收執，原告在陳述意見狀中指稱此二份文件均非丁○○所親簽，空口否認，實不足取。
㈦迄至000年00月00日止，辰○○共計代丁○○清償貸款債務本息
1173萬1,466元，尚欠本金債務364萬元。辰○○所代償之積欠○○銀行之債務1597萬1,466元，(已清償之本息1173萬1,
466 元，加計未清償之本金364萬及其衍生之利息600,000元，則共負15,971,466元債務);及支付丁○○生前之醫藥、看護費用 6萬1,622元；以及支付丁○○之喪葬費用20萬4,500元，惟丁○○之農保喪葬津貼15萬3,000元已匯入其媳婦申○○指定之帳戶內，須扣除之，此數筆之金額，共計1608萬4,500元(計算式：15,971,466 + 61,622 + 204,500－153,000＝16,084,500)，均可原告主張特留分之計算上，請求扣除。原告甲○○為丁○○之繼承人，自應負擔五分之一之債務，數額為321萬6,900元(16,084,500÷5＝3,216,900)。此原告應行負責之金額，應遠超過本件原告主張遺產1/10之特留分價額，原告此備位之訴之聲明請求，亦屬無據，駁回其訴訟等語。答辯聲明：原告之訴駁回。
兩造不爭執事項（院卷二第63-64頁）
㈠被繼承人丁○○於000 年0 月0 日死亡，其子女為長子寅○○（0
0年00月0日死亡），寅○○之配偶辰○○及其長女癸○○、次女子○○、長男乙○○（被告）、三女丑○○（以上四人代位繼承人）；次男辛○○，三男丙○○（被告），長女甲○○（原告）、次女壬○○（附表一），有全戶謄本、除戶謄本、繼承系統表等在卷可按（院卷一第167-201、323-461頁），渠等均未拋棄繼承。
㈡被繼承人死亡後遺有如附表二所示之遺產（下稱系爭遺產）
，其中系爭土地及建物已分別於112 年2 月6 日、112 年8月21日辦理繼承登記，由兩造及訴外人辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○公同共有，有財產稅總歸戶查詢清單及土地與建物謄本在卷可（院卷一第103、107-143 、373-461 頁）。
㈢被告丙○○、乙○○已支付丁○○生前之醫藥費用、看護費用共計6
萬1,622 元；丁○○之喪葬費用20萬4,500 元，此有收據及醫療費用單據在卷可按（院卷一第239-247 頁）㈣本院前就被繼承人丁○○之繼承人是否已請領農保喪葬津貼等
事向勞動部勞工保險局函查，勞動部勞工保險局於000年0月00日保農給字第00000000000 號函覆由被繼承人丁○○之媳婦申○○(即被告丙○○之配偶) 申請農保喪葬津貼153,000 元，並已於000 年0 月00日核付在案，有喪葬津貼申請書及給付收據、勞動部勞工保險局對申○○所發之公文在卷可參( 院卷一第467-471 頁)。
㈤丁○○貸款資料，依○○銀行回函及設定契約書與借款契約書（院卷一第485-501頁），如下：
⒈丁○○於00年0 月00日向○○銀行貸款1070萬元，邀同卯○○、
丙○○為連帶保證人，借款期限自00年0 月00日起至000 年
0 月00日，並約定分期償還之條件如約定書（院卷一第487-488 頁）。
⒉嗣於000 年0 月00日因上開借款未能全部清償，丁○○向○○
銀行申請延展清償期，借款本金尚餘428 萬元，到期日展延至000 年0 月00日，並約定新之還款辦法（院卷一第489頁）。
⒊丁○○與卯○○、丙○○三人為擔保丁○○及卯○○、丙○○三人各自
分拆之債務，三人各自以其所有如下之財產，共同設定最高限額抵押權8400萬元（00年0月00日登記），以擔保三人分拆之債務：
①丁○○所有屏東市○○段000、00000、00000 地號土地（全部）、屏東市○○段000建號房屋（1/3）。
②卯○○所有屏東市○○段000 、00000 地號土地（全部）、屏東市○○段000 建號房屋（1/3 ）。
③丙○○所有屏東市○○段000地土地號（全部）、屏東市○○段000建號房屋（1/3）。
以上有他項權利證明書、土地及建物抵押權變更契約書（000年0月00日）（院卷一第491-501頁)、土地及建物第一類謄本（院卷一第409-431、457-461頁）可證。本件爭點（院卷二第64頁）：
㈠原告先位主張系爭代筆遺囑無效，是否有據？㈡原告備位主張特留分扣減，有無理由？茲分別論述如下㈠原告先位主張系爭代筆遺囑無效，並無理由
⒈按代筆遺囑，依民法第1194條之規定，應由遺囑人指定3人
以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1人為筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可，並記明年月日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，始符合其要件。其中見證人於宣讀筆記內容後所為之講解，係使遺囑人及其他見證人易於了解及確認宣讀之筆記內容與遺囑人口述之意旨相符，以確保遺囑人最終意志之實現。
⒉原告固主張系爭遺囑於作成時，被繼承人患有重病，記憶
力及陳述能力已嚴重衰弱，根本不可能完整的、清楚地講述遺囑内容，且系爭遺囑上於最末處「立遺囑人：丁○○」簽名與被繼承人在000年度○○○○○字第0000號認證書及000年度○○○字第000000000號認證書上簽名，且系爭遺囑非由代筆人庚○○所為乃戊○○所代筆，故不符民法第1194條代筆遺囑之法定方式，嗣於112年7月4日提出民事追加訴之聲明狀，改稱系爭遺囑1之代筆人雖載明庚○○，但其自認為應該是戊○○所書寫，因此又有不同主張謂：代筆遺囑非由庚○○書寫而成，不符合民法1194條代筆遺囑之要件，主張該遺囑為無效云云，被告則以前詞否認，經查：
①系爭遺囑與認證書係經於民間公證人公證作成（院卷一
第19-26頁），○○○公証人在認証書内亦明載「後附之代筆遺囑由請求人即遺囑人及三名見証人到場簽名或蓋章，經公証人核對其身份証明文件無誤」、「公証人詢明遺囑人明暸遺囑内容，遺囑人並表明該遺囑係其於自由意志下所立。……」 即系爭遺囑係經公證人所為之遺囑認証，其效力自受肯認。
②本院審理中證人戊○○於本院證述「【問：提示107年9月5
日遺囑與認證書（院卷一第19-26頁），上開遺囑與認證書係在107 年9 月5 日作成，作成時幾人在場？當時在場的大概位置為何( 請現場畫出大概位置圖) ？】上開遺囑作成時有4人在場，位置不太記得。」、（問：被繼承人丁○○在當時是否意識清楚並自由意志下自行告知代筆人其遺產之分配内容，並親自在該代筆遺囑及認證書上簽名、用印？有無口授遺產分配之內容？）…被繼承人丁○○當時意識清楚，也有告訴庚○○遺產內容要如何分配，庚○○即根據被繼承人丁○○分配之內容作成遺囑，並於作成時庚○○念給被繼承人丁○○確認分配的內容是否無誤。被繼承人丁○○有先申請財產清單，且庚○○有依照財產清單上之項目一個一個問被繼承人丁○○要如何分配。」、「（問：遺囑是否確認為庚○○代筆所寫？是否皆為按被繼承人丁○○之意思去分配財產？）遺囑確認為庚○○親自代筆，且遺產要怎麼分配都是被繼承人丁○○自己講的，當場也是被繼承人丁○○自己簽名及蓋章的。」、「（問：系爭代筆遺囑之代筆人，究係庚○○或是戊○○？遺囑作成後有無給丁○○確認再簽名？）遺囑確定係由庚○○代筆，我只是見證人，庚○○將遺囑作成後，有將內容念給被繼承人丁○○再次確認，經被繼承人丁○○確認後才親自簽名。」、「（問：那些遺產之內容是誰說的？究竟內容是丁○○當場逐項說明，還是事先寫好去現場簽名？丁○○當天精神狀況如何？）遺產是庚○○根據財產清冊一項一項詢問被繼承人丁○○要如何分配，並根據被繼承人丁○○之意思作成遺囑。沒有事先寫好，遺囑是當場作成的。被繼承人丁○○當天的精神狀況非常清楚，只有腳不方便而已。」、「（問：去公證時，公證人是否有親自詢問要來辦何事及遺囑內容？）有，公證人有先確認我們的證件及我們要辦理何事，後再確認遺囑內容，並有告知被繼承人丁○○有關特留分的規定。」、「（問有無考慮原告特留分之問題？）當時公證人有告知被繼承人丁○○有關於原告特留分的規定，被繼承人丁○○當時並無說什麼，只有說先照遺囑這樣寫。」、「（問：被繼承人丁○○是否清楚有原告特留分的問題？）他知道。」等語；證人己○○於本院審理中證述「【問：提示107年9月5日遺囑與認證書（院卷一第19-26頁），上開遺囑與認證書係在107 年9 月5 日作成，作成時幾人在場？在場位置圖？】作成遺囑時大概位置我不記得，但當時有五人在場。」、「（問：被繼承人丁○○在當時是否意識清楚並自由意志下自行告知代筆人其遺產之分配内容，並親自在該代筆遺囑及認證書上簽名、用印？有無口授遺產分配之內容？】之前有申請財產清冊，被繼承人丁○○來的時候已有分配的想法，庚○○當時一筆一筆與被繼承人丁○○確認項目及如何分配，後由庚○○代筆遺囑，並於寫完後庚○○有念內容給被繼承人丁○○聽，確認其分配意思無誤後，被繼承人丁○○於遺囑上簽名。」、「（問：遺產是否由被繼承人丁○○自己口述要如何分配？）是。」、「（問：被繼承人丁○○於作成遺囑時是否意識清楚？） 是，因為他都可以自己講自己念。」、「（問：系爭代筆遺囑之代筆人，究係庚○○或是戊○○？遺囑作成後有無給丁○○確認再簽名？）遺囑係由庚○○代筆，遺囑作成後有拿給被繼承人丁○○確認並簽名。」、「（問： 那些遺產之內容是誰說的？究竟內容是丁○○當場逐項說明，還是事先寫好去現場簽名？丁○○當天精神狀況如何？）當天被繼承人丁○○意識清醒。遺產的內容是被繼承人丁○○當場表示，並由庚○○代筆，寫完後再由被繼承人丁○○確認是否無誤，並沒有事先寫好之情事。」、「（問：有無考慮原告特留分之問題？）公證人與我們都有向被繼承人丁○○說明會有原告特留分的問題，被繼承人丁○○都有聽清楚但還是決定先照作成的遺囑來處理。」等語（院卷二第22-32頁）；互核證人證言相符，是原告主張系爭遺囑不符法定要件云云，自非可取。至於原告主張上開在場人數不符及明知系爭代筆遺囑：「屏東縣○○市○○里○○路00000巷0號(稅籍編號：00000000000)持分10萬分之33334」；財產清單上○○路000巷0號應有部分是1/3，為何與遺囑上面記載的不符，證人何以不知悉，是證人未在場親自見聞云云，惟證人縱有記憶不符，或丁○○就權利範圍記憶錯誤，亦難認不實，均不足以排除系爭遺囑之真正，業如上述。⒊是原告主張被繼承人無遺囑能力並無相關事證證明，且
主張非由代筆人庚○○代筆，不符法定要件云云，揆諸 上開證人證述係丁○○親自口述作成，庚○○依法進行 說明及解釋程序，即符合民法第1194條之法定要件，原 告主張系爭遺囑不符民法第1194條法定要件，自屬無據。
原告先位聲明請求確認系爭遺囑無效，為無理由，不應准許。是本院業據事證上開認定。則原告請求傳喚○○○公證人到庭證述及鑑定系爭107年9月5日代筆遺囑上所示「丁○○」之字樣是否為丁○○本人之簽名云云（院卷四第107-108頁），均無調查之必要，附此敘明。㈡原告備位主張特留分扣減，有無理由？
⒈按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑
自由處分遺產；又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1187條、第1225條分別定有明文。
特留分，由依第1173條算定之應繼財產中，除去債務額算定之。民法第1224條定有明文。；直系血親卑親屬繼承人之特留分，為其應繼分2 分之1 ，民法第1125條、1123條第1 款分別定有明文。次按分割財產之遺囑，以不違背特留分之規定為限，應尊重遺囑人之意思，如遺囑所定分割方法，係因當時法律尚無女子繼承財產權之根據而并非有厚男薄女之意思，此後開始繼承，如女子已取得繼承權，自應依照法定順序按人數平均分受，若遺囑立於女子已有繼承財產權之後，而分割方法顯有厚男薄女之意思，則除違背特留分之規定外，於開始繼承時即應從其所定，院字第741 號解釋可資參照。次按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍，而致特留分權人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權，是扣減權在性質上屬於物權之形成權，經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權者，於侵害特留分部分，即失其效力。故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生（參照最高法院81年度台上字第1042號裁判要旨）。亦即若遺囑人以遺囑指定遺產分割之方法而侵害繼承人特留分，該繼承人自可類推適用民法第1225條之規定，行使扣減權。本件被繼承人就系爭遺囑指定以遺囑指定遺產分割之方法，形式上似侵害原告之特留分，則揆諸首揭說明，原告自可類推適用民法第1225條之規定，行使扣減權，合先敘明。⒊原告固主張倘認為系爭遺囑為有效，則其中被告乙○○及被
告丙○○所分得部分，已侵害原告之特留分，原告亦依民法第1225條及依類推民法第1225條之規定行使扣減權。原告行使扣減權後，其10分之1之特留分即概括存在於丁○○所遺如附表二所示之遺產。原告備位主張其對被繼承人丁○○所遺如附表二所示之遺產有10分之1之繼承權存在云云。
被告則以前詞置辯，查：
①丁○○貸款資料，依○○銀行回函及設定契約書與借款契約書（院卷一第485-501頁），如下：
⑴丁○○於00年0 月00日向○○銀行貸款1070萬元，邀同卯○○
、丙○○為連帶保證人，借款期限自00年0月00日起至000
年0 月00日，並約定分期償還之條件如約定書（院卷一第487-488 頁）。
⑵嗣於000 年0 月00日因上開借款未能全部清償，丁○○向○○
銀行申請延展清償期，借款本金尚餘428 萬元，到期日展延至000 年0 月00日，並約定新之還款辦法（院卷一第489頁）。
⑶丁○○與卯○○、丙○○三人為擔保丁○○及卯○○、丙○○三人各自
分拆之債務，三人各自以其所有如下之財產，共同設定最高限額抵押權8400萬元（00年0月00日登記），以擔保三人分拆之債務：
❶丁○○所有屏東市○○段000、00000、00000 地號土地（全部）、屏東市○○段000建號房屋（1/3）。
❷卯○○所有屏東市○○段000、00000 地號土地（全部）、屏東市○○段000 建號房屋（1/3 ）。
❸丙○○所有屏東市○○段000地土地號（全部）、屏東市○○段000建號房屋（1/3）。
以上有他項權利證明書、土地及建物抵押權變更契約書（000年0月00日）（院卷一第491-501頁)、土地及建物第一類謄本（院卷一第409-431、457-461頁）可證。顯見被告所稱丁○○積欠○○銀行之債務與設定抵押之情節可採。
②被告就其上開辯解業據出卯○○所製作清償明細影本、文
件影本、存摺明細影本、支票帳戶對帳單影本及營業支出、獲利計算表、帳本影本、○○銀行憑証影本等為證（院卷一第335-365頁，院卷二第123-453頁），核與上開○○銀行之來函相吻合，且依被告提出000年0月00日借貸契約略以：「債務人丁○○（下稱甲方），債權人辰○○（下稱乙方），雙方為金錢借貸事宜，訂定契約，條件如下：1遺囑人丁○○於民國107年9月5日立遺囑，指定乙○○，丙○○分別繼承遺囑內記載之土地（以下稱繼承土地）。2丁○○曾提供前開繼承土地向○○銀行借款新台幣1200萬元正（本借款），乙方自民00年0月00日起代為繳納本息共計新台幣1200萬元正，甲方願返乙方前開代繳之款項，並於本日交付乙方本票金額1200萬元整，做為借貸憑證」等語，並有丁○○開立同日金額1200萬之本票為證（院卷一第249-251頁），本院審酌上開本票與借貸契約上丁○○之簽名與系爭代筆遺囑（107年9月5日）與認證書上丁○○之簽名（院卷一第71-78頁）均相吻合，足徵被告所辯，堪信屬實。③且本院審理中❶證人辰○○即被告乙○○之母於本院審理中證
述「（問：有無代償丁○○積欠○○銀行之抵押債務？何時代償？迄今總共代償多少本息金額？丁○○迄今尚積欠多少債務？）…我有幫丁○○代償其積欠○○銀行的債務，我從民國00年0月開始幫忙還錢，到00 0年00月00日剛好還完本息1,170 萬元，還有欠364 萬元。」、「（問：
為何清楚上述數字？）…因為是我在繳的，我有在記帳。」、「（問：代償之金錢來源？能提出相關之資力證明？）…我們家族從事麵條的事業，我向廠商購買麵粉自己加工，加工後的麵條送到○○市場去賣，該店面為○○麵條店，我有營利事業登記證(庭呈營利事業登記證)。
」「（問：○○麵條店是否已經很久了？負責人？）該店面已經很久了，負責人是我用我女兒的名字癸○○去登記的，店面從00年開到現在，店都是由我經營。」、「（問：為何要幫丁○○代償銀行之抵押借款債務？丁○○有允諾代償之對價關係為何？）…本案貸款的抵押是來自於我阿公阿嬤買的土地，屬於祖產，因為阿公早逝，留下阿嬤在工廠辛苦做麵條，還跟她最小的兒子一起住在工廠裡面，當時丁○○(即我的公公) 考慮到這塊土地若被法院拍賣，這樣年邁的阿嬤該何去何從，丁○○不能接受這塊土地被拍賣，怕阿嬤受到嚴重的打擊，我公公考慮到我有在做生意，我有經濟能力可以幫忙償還這塊土地的貸款，所以丁○○跟家族的長輩(即卯○○) 一起商量，由丁○○來問我的意思是否願意幫忙代償這筆貸款，且若由我幫忙償還貸款，待丁○○百年以後，會把土地的所有權給乙○○(即我兒子) 。當時我身為丁○○的長媳，當家族有困難，做晚輩的應該出來幫忙，我就開始還錢。」、「（問：有何其他資力證明？）…我一個月的營業額大概有90萬元左右，利潤淨賺大概有20幾萬元(扣掉經營成本)。」、「（問：一個月平均要還多少貸款？）…每個月本息繳兩萬，每年七月份要再繳30萬元，所以一個月平均的本息大概是54萬元除以12個月(即45,000元)…我確定我店裡的營利可以負擔每月貸款，我有開○○銀行支票去付貸款(庭呈相關資料)。」、「（問：還款的過程？）…剛開始直到現在都是我每個月拿錢給卯○○，再由卯○○去繳貸款，且我都是拿現金給卯○○去繳利息。
(庭呈相關收據)」、「（問：為何丁○○於104 年1 月16日會請代筆人午○○訂立代筆遺囑？丁○○有無親簽112 年
7 月24日家事答辯狀㈡狀所附呈之被證三「108 年4 月28日之借貸契約及本票」？何處簽立及在場人有誰？(提示院卷一第249頁)代筆遺囑是我公公要保護我，所以才請代書去做。當時在卯○○的家中，現場有我、我公公、卯○○及最小的姑婆未○○，因為我幫丁○○還貸款，所以丁○○簽提示的契約及本票，要保證丁○○百年之後，那塊土地要給乙○○。我確定提示之契約及本票是丁○○當場自己親自寫的，我卯○○及未○○都有在場目睹及知情。」、「（問：原告甲○○於丁○○積欠○○銀行抵押債務時，有無向丁○○及證人辰○○表示不要清償積欠銀行之貸款債務，而由銀行去拍賣抵押土地受償即可？）有，原告還笑我很傻，說我為什麼要還貸款，因為土地賣掉後還不足以還銀行的貸款。我婆婆當初有問他們要不要繳，若他們要繳，就以後大家一起繼承，但那時候房地產景氣低迷，大家都不願意繳。」、「（問：原告笑你是何時的事情？）大概是00、00年的事情，當時房地產低迷，景氣也很差，這樣來看我繳這個錢對原告來講是很笨的事情，原告覺得就讓土地法拍即可，為何要繳貸款。」「（問：原告是否從頭到尾皆知情，只是不願意繳納貸款？）是，原告都知道，且不願意繳納。」、「（問：你當時如何回應原告？）我說可以還就咬牙還，我每天凌晨一點就要起床去市場工作，已經撐了00年，繳得起就繳，如果真的繳不出來，我也只能能認了，讓土地被拍賣，因為這個土地是阿公阿嬤留下來的祖產，我希望能留下來，我才咬牙還貸款。」、「（問：你剛才提到每月代償金錢的來源，盈餘淨利為何？）一個月的營業額將近有90萬，扣掉相關成本，淨利為20幾萬。我是批發麵粉做加工，還有在菜市場賣米粉、油麵、粿條、米苔目。我買貨付款都是以開支票方式，我也有相關的麵粉進貨單(庭呈進貨單) ，一個月麵粉錢有兩家廠商合計為26、27萬、米粉及油麵的兩家廠商合計大概13萬、另外一家油麵、粄條的廠商大概20幾萬，上述的進貨成本製造上述麵條成品，我的營業額大概是90萬，所以成本就是我剛才講的營業額扣掉淨利20幾萬，大概將近70萬。」等語（院卷二第68-76頁）。
❷證人卯○○即被繼承人丁○○之三弟於本院證述「（問：有無與丁○○共同從事事業而向○○銀行(前為○○○○○○合作社)抵押借款？）有。」、「（問：若有，抵押借款債務多少？如何分擔而去清償？丁○○分擔之部分，知悉由何人去負責清償？）…到00年0 月00日三人總共借款3600多萬，平均一人1200多萬，丁○○部分就是由辰○○負責清償，我大哥丁○○有交代我管理帳目協助，所以我都有記帳。」、「（問：為何由辰○○代償？）因為辰○○是大媳婦，後來他先生往生，台灣人的習俗就是祖產不能分走，且當時我母親還在，為了要維護祖產，不要讓阿嬤煩惱，所以由辰○○做生意賺錢清償貸款。」、「（問：為何不是由原告代償？）… 以我了解，辰○○有叫與原告一起償還，但原告以0
0、00間景氣不好，債務超過土地的價值，故拒絕代償，原告認為拍賣土地即可。」、「（問：有代為處理丁○○應支付予銀行之債務清償程序？就清償之金額有無製作帳冊或相關表冊資料？清償之單據有無留存？(提示院卷一第335-338頁)）有，(庭呈相關帳冊資料、存簿)。每個月要還利息時，辰○○及丙○○兩人大概各自拿兩萬多元給我，我當時會連我自己的份一起去銀行償還，償還後我有拿收據，正本收據我都有留著。兩萬多是每個月都要還的，每年的7月25日要再加還30萬。」、「（問：為何還要再加還30萬？）銀行要求的，我不還不行，若不還，銀行就要把土地拍賣。所以每年七月每人要再加還30萬，三個人加起來要再加還90萬元。」、「（問：截至目前為止，丁○○應分擔之抵押借款部分，清償之本金加利息共計多少？還有多少之借款金額尚未清償？提示被告112 年9 月12日所提家事答辯㈢狀，被證四及被證五是否為你所製作及撰寫？(院卷一第335-341頁)…我算過到今日為止，大概已經償還本利共1170幾萬，剩下本金364萬元尚未償還。剛剛提示的帳冊確實是我製作的。」、「【問：提示被告112 年7月24日所提家事答辯㈡狀，被證三所示之借據及本票，丁○○簽立時，證人卯○○有在場？丁○○於何處？共有何人在場簽立此借據及本票？(院卷一第249 -251頁)】是丁○○親簽的，108 年4 月28日下午大概兩點多時在我家，現場有我、我妹妹未○○、我大哥丁○○還有長媳辰○○，當初我有跟我大哥說只有讓辰○○還貸款，要有擔保讓辰○○願意還。」（問：為何沒有還1200萬元，還要寫1200萬元？）辰○○是從拆帳後開始還，雖然目前還沒有還完，但本金利息加總起來大概要還1200萬元，所以本票及借據上面才會寫1200萬元。」、「（問：有無親自聽聞丁○○表示，幫其清償銀行之抵押借款，此部分之土地將分歸幫忙代償人分配取得？有無聽聞本件原告甲○○在丁○○積欠銀行抵押貸款債務時，要丁○○不要清償而由銀行去實行拍賣抵押物受償即可？）我大哥叫辰○○去代償貸款一事有跟我說，我大哥叫我管理帳目及協助辰○○，目的就是為了要讓丁○○的長孫(即乙○○)繼承這個土地。我大概00年時，辰○○沒有把每個月要還的兩萬元給我，我問她為何不拿錢時，辰○○才跟我說原告有向辰○○說債務超過土地價值，土地讓銀行拍賣即可，不用償還貸款，長輩及我都認為這是祖產要留住，加上辰○○有資力可以負擔，請辰○○要忍耐，且阿嬤還在，要保留祖產不讓阿嬤傷心，故辰○○決定還是繼續繳貸款。」、「（問：為何要償還貸款？）這是南部人的傳統，長媳不管怎樣都是要保留祖產，當初有請原告一起分擔，但原告拒絕，可能現在時間變化，土地的價值有上去。」、「（問：辰○○有資力可以代償債務，你是否知道辰○○的工作？）辰○○在家裡從事生產及批發麵條，且也有在○○市場賣麵條。因為這是祖產，所以我也有做過，麵條的利潤我確定有，只是沒有時間花錢，時間都花在做麵條上，○○市場半夜一兩點就要去了，每天做到十點才回來，回來後又繼續做麵到下午。」、「（問：賣麵的利潤及成本？）成本為買麵粉的錢，還有進貨米粉等等，最主要是做米粉為大宗，其他的成品為散賣。」、「（問：辰○○是否確有資力可代償？） 我確定，每個月可以賺10至20萬沒有問題，只是很忙沒有時間可以花錢，所以很辛苦。」、「（問：是否確定都是辰○○把錢交給你後，再由你拿去○○銀行償還？）是，我去○○銀行償還拿到收據後，再把收據交給辰○○及丙○○。
」、「（問：你們三兄弟是何時向○○銀行借錢？）因為已經很久了，所以我不記得確切時間，但我們三兄弟以前是一起做生意的，一般都是由我大哥二哥處理，所以之前的事情我沒有那麼清楚。最後在00年間才拆帳，每個人平均要負擔大約1200萬元，丁○○的部分就由辰○○代償，我及丙○○的部分就由我們各自償還。」、「（問：你是否確定丁○○有借錢？）我確定，因為丁○○都有親自去銀行對保及簽名蓋章。」、「（問：辰○○是否都拿現金給你？）是。」、「（問：000 年之後，辰○○的現金是否由你存進丙○○的存摺？若是，是如何存入丙○○的存摺？）… 因為我覺得沒有一個證據可以證明丁○○的本息是由辰○○代為清償的，加上辰○○無法在銀行開立帳戶，所以我拜託丙○○拿一個帳號給我，把辰○○繳本息的錢存入丙○○的帳號，再由丙○○的帳號去支付丁○○的債務，這樣就可以證明金錢過程，並證明此筆費用確實是辰○○拿出的錢代償丁○○的債務。」、【「（問：丁○○與你及丙○○償還的方式是否皆是用丙○○的存摺去償還的？）我們三人從頭到尾都是現金，000 年以後我還是繳現金，丙○○則是改由拿現金給我，我再存入丙○○的存摺後償還貸款。辰○○的部分也是拿現金給我，我幫她存入丙○○的帳戶，此舉是為了證明丁○○的債務是由辰○○清償的，所以才想出把辰○○的錢存入丙○○的存摺，再用丙○○的存摺去清償丁○○的債務(帳戶內的存入明細我都有備註是辰○○存入的，支出則是備註還丁○○的債務) 】等語（院卷二第76-81頁），互核證人證言相符，堪信被告所辯：被繼承人丁○○，先前曾與二位兄弟，即二弟巳○○、三弟卯○○共同從事食品加工及雜貨批發事業，遂共同向○○銀行（先前為○○○○○○合作社) 陸續抵押借款，最後積欠3600萬元。
然於00 年0月00日因二弟巳○○過世，是以三兄弟之共同抵押貸款遂協議債務各自分開處理，於00年0月00 日至○○銀行為債務之分開及對保手續（註：有關去世的巳○○部分，則由丁○○之三子丙○○承擔繼受），是以被繼承人丁○○負責其中之1200萬元借款債務。辰○○為被繼承人丁○○之長媳，丁○○之長子寅○○早歿，是以有關丁○○之前開債務部分，咸由辰○○負責處理清償，每月應清償予○○銀行之貸款本息，加計每年應再額外清償之部分，均由辰○○與其女兒癸○○所經營之○○麵條店（負責人登記為癸○○）收入支付之。辰○○於00年間，以其女兒癸○○之名義成立○○麵條（院卷二第119-121頁），而在之前，早已有從事製成麵條相關之麵類食品來銷售盈利之事業，並在00年間為支付向廠商購買原物料之價款，即以女兒癸○○之名義，向○○商業銀行申請支票帳戶，以開立支票方式，為兌現購買原物料廠商貨款之用，辰○○（癸○○）所經營之事業，每月之淨利收入高逹20、30萬元左右，當然足以支付丁○○所積欠○○銀行之抵押借款債務，辰○○係依清償之約定，每月將應予清償之金額，現金交付予卯○○，卯○○本身針對清償○○銀行抵押借款部分，製作有清償時間、金額之帳薄；並在幫忙代為處理丁○○所積欠之債務取得銀行之清償收據，將之轉交予辰○○收執。迄至000年00月005日止，辰○○共計代丁○○清償貸款債務本息1173萬1,466元，尚欠本金債務364萬元。辰○○所代償之積欠○○銀行之債務15,97萬1,466元，(已清償之本息1173萬1,466 元，加計未清償之本金364萬及其衍生之利息600,000 元，則共負15,971,466元債務)。因辰○○陸續幫丁○○清償積欠○○銀行之債務，為求讓辰○○安心，是以曾在104
年1 月16日委請代筆人午○○代書訂立代筆遺囑，將當初設定抵押權而為○○銀行抵押貸款之擔保物的不動產，均同意分配給辰○○之兒子乙○○取得，是以方有此代筆遺囑之訂立；甚至於至108 年4 月28日，丁○○更為保障及明示辰○○之代償權利，方才在証人卯○○之家中，親簽108 年4 月28日之借款契約及本票，上開情節與事證均相吻合，被告所辩，即可採信。
③原告雖以上開借貸契約書與被告所提被證4明細表互核以
觀，辰○○於108年4月28日前亦僅代丁○○償還857萬 5908元，與1200萬元仍有342萬4,092元之距，顯見被證3借貸契約書上所稱辰○○於108年4月28日時，已代丁○○清償1200萬元正，顯與事實不符云云，再者，被繼承人丁○○死亡時，尚遺有如附表二所示眾多不動產，可見被繼承人丁○○生前資產眾多，又何須要向證人辰○○借貸1200萬元？顯與常情不符。借貸人僅有證人辰○○，並無被告乙○○，此部分亦與被告二人所辯被繼承人丁○○○○銀行抵押貸款債務係由證人辰○○及被告乙○○清償乙情不符云云。
惟借貸契約明白記載「…丁○○曾提供前開繼承土地向○○銀行借款新台幣1200萬元正（本借款），乙方自民00年0月00日起代為繳納本息共計新台幣1200萬元正，甲方願返乙方前開代繳之款項，並於本日交付乙方本票金額1200萬元整，做為借貸憑證」等，核與證人上開證言相符，顯見借貸契約為真正；丁○○附表二之不動產多為持分或共有土地，揆諸通念其價值自不高，是以○○銀行就系爭遺囑之土地設定抵押，原告主張顯悖於常理，④原告另主張被證3借款契約之真意應解釋為辰○○與丁○○間
就丁○○對○○銀行所負擔之债務成立民法第301條併存债務承擔契約，且縱未經○○銀行承認，僅係對○○銀行不生效力，辰○○仍應依約履行債務承擔義務，不得再向丁○○之全體繼承人主張返還其償還之1200萬元款項，並要求全體繼承人包含原告按應繼分比例分擔云云，惟細繹契約文義，自始未有債務承擔之內容，原告主張顯係自行推演，自不足取。
⑤原告另主張丁○○、酉○○○先前曾提供屏東縣○○鄉○○段0000
地號土地作為擔保物，向○○企銀貸款並借給辰○○投資使用，而証人辰○○是在00年起代丁○○所清償款項係為清償該投資借款，而非代替丁○○清償系爭1200萬元借款云云，為被告否認，本院函○○地政事務所函之○○鄉○○段0000地號土地謄本，上開土地於00年0 月00日壬○○取得所有權（現所有人，前所有人為酉○○○，酉○○○於00年00月0日因買賣而取得），酉○○○（義務人）前於00年0 月00日以上開土地向訴外人○○區中小企業銀行貸款，酉○○○並與丁○○為共同債務人，擔保本金最新限額1800萬元債務，設定最高限額抵權1800萬元（下稱系爭抵押權），惟系爭抵押權於00年00月00日以清償為原因塗銷系爭抵押權，有土地登記簿謄本、異動索引在卷可參（院卷三第9-29頁），是0000地號土地之上開借貸早於00年間早已清償，而與本院被告代償丁○○之○○銀行抵押債務顯非相同（丁○○所有屏東市○○段000、00000、00000 地號土地（全部）、屏東市○○段000建號房屋（1/3）請定抵押），且時間相差10年以上，況丁○○上開○○銀行之債務之金額與內容及抵押權均與○○企銀之債務與金額均不相同，況辰○○是為了要清償0000地號土地之借款(註：該筆借款，亦與辰○○無關，且早已清償、塗銷），為何不早在00年0月00日以前就幫丁○○代償？且丁○○所親簽之被証三借貸契約書以及相關之本票（卷一第249-251頁），為何不註明辰○○是為了清償00〜00年間持0000地號土地去借款而生的債務?原告上開主張洵非可取，且其請求本院向○○銀行調取證物及傳訊壬○○，自無調查必要，併此敘明。
⒋民法1224條規定：「特留分，由依第1173條算定之應繼財
產中，除去債務額算定之。」如前所述，被繼承人丁○○所應負之債務，為辰○○所代償之積欠○○銀行之債務15,971,466元，(已清償之本息1173萬1,466 元，加計未清償之本金364 萬及其衍生之利息600,000 元，則共負15,971,466元債務);另有被告支付丁○○生前之醫藥、看護費用61,622元；以及支付丁○○之喪葬費用20萬4,500 元，但須扣除喪葬補助費153,000元 此數筆之金額，共計16,084,588元(15,971,466+ 61,622+ 204,500-153,000＝16,084,588) ，均可原告主張特留分之計算上，請求扣除。(院卷三答辯狀000-000頁）本件就附表二之不動產送請碩大不動產估價師事務所鑑定價格，附表二編號
1○○縣○○鄉○○○段○○○段000地號土地價格276,105元2○○○段000地號土地價格213,269元3○○○段000地號土地○○○段000地號土地價格682,731元4○○○段000地號土地價格682,731元5○○縣○○鄉○○○○段000地號土地價格1,708,443元6○○鄉○○段000地號土地價格228,053元7屏東市○○段000地號土地價格5,869,600元8屏東市○○段00000地號土地價格5,313,000元9屏東市○○段00000地號土地價格33,092,400元10屏東市○○段00000地號土地價格56,329元11○○段000-0地號土地價格8,229元12○○段000-00地號土地價格3,828元13○○段000-00地號土地69,172元14+15屏東市○○路000巷0號房屋657,439元(14+15合併之）合計49,484,329元扣除債務16,084,588元後，為33,399,741元⒊本件兩造對於不動產遺產之價值，意見雖有不同（見本院
卷二第91、96、122、132至133頁），原告主張估價報告書内稱於決定○○段000、 000-0、000-0地號土地及其上建物之價值時，前後採納之方法不一，惟本件鑑估之標的，有持分者，僅為屏東縣○○市○○里○○路000巷0號未辦保存登記建物（稅籍編號：00000000000)、屏東縣○○市○○里○ ○路000巷0號即屏東縣○○市○○段000○號(稅籍編號：00000000000)、○○段 000-0、000-0、000-00、000-00 地號土地，○○段000、000-0及000-0地號土地均係被繼承人丁○○一人單獨所有，於繼承人繼承前並無整合之必要，然大有估價報告書卻仍認有4年整合期間，需以折現率8.48% 予以折現，實有補充鑑定之必要云云，被告則以於評估價值結論七、㈡、2.有關○○段0之00地號之評估單價11,600元/㎡及評估總價69萬2,172元部分，被告認有疑義云云，按依估價技術規則第14條僅規定兼採二種以上估價方法 推算價格，且依同法第15條規定，估價師僅須就不同估價方法估價所得之價格進行綜合比較，未規定不同估價方法估計之價格差距過大時不宜採用，且未定義不同估價方法產生之價格何謂顯著差異，亦未規定差異百分比之計算率，自不得依原告所稱估價師文字上不同即認有估價上錯誤，至於是整合估價本為鑑定師本其專業認有必要整合，兩造間上開爭論均無可採，本院認為無補充鑑定之必要，併此敘明；不論依何人主張之價值計算，扣除附表二編號7屏東市○○段000地號土地、8屏東市○○段00000地號土地、9屏東市○○段00000地號土地、14+15屏東市○○路000巷0號房屋（分歸乙○○取得）；1○○縣○○鄉○○○段○○○段000地號土地、2○○○段000地號土地、3○○○段000地號土地、4○○○段000地號土地、5○○縣○○鄉○○○○段000地號土地、6○○鄉○○段000地號土地、10屏東市○○段00000地號土地、11○○段000-0地號土地、12○○段000-00地號土地、13○○段000-00地號土地（分歸丙○○取得）等上開房地價值後，丁○○所餘遺產全部不存在，即高於原告之特留分比例33,399,741元÷10＝ 3,339,974元），是原告請求確認就附表二之遺產有1/10繼承權存在為有理由，應予准許。⒌按被繼承人因應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範
圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力，又因特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，故扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，其因而回復之特留分即概括存在於全部遺產。惟被繼承人以遺囑為遺產分割方法之指定者，繼承人就遺產之分割自應受該遺囑所指定分割方法之拘束，故倘被繼承人因以遺囑指定遺產分割方法致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人固得行使扣減權，然不得再就扣減義務人依遺囑指定分割方法所取得之遺產部分，主張有公同共有權存在，而應請求扣減義務人以金錢補足其不足額。次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（參照最高法院52年臺上字第1240號判例意旨），是原告請求確認特留分存在，為有理由。綜上，原告先位之訴無理由，備位之訴依民法第1225條規定，
請求：確認原告就被繼承人丁○○所遺如附表二所示之遺產有10分之1之繼承權存在，為有理由，先位之訴為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第80條
之1、第85條第1項前段。中 華 民 國 114 年 4 月 2 日
家事庭法 官 李芳南以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於宣示後送達前提出上訴者須於送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 114 年 4 月 2 日
書記官 姚啟涵
附表一丁○○之繼承人被繼承人丁○○之子女（應繼分各1/5，特留分各 1/10） 寅○○（歿） 辛○○ 丙○○ 甲○○ 壬○○ 代位繼承人即寅○○之子女（應繼分各1/20) 乙○○、癸○○、子○○、丑○○
附表二被繼承人丁○○所遺遺產編號 遺產 面積(㎡) 權利範圍 鑑定價格（新台幣） 1 ○○縣○○鄉○○○段○○○段000地號土地 院卷一第373-377頁 2,097 1/6 已辦理繼承登記，甲○○、乙○○、丙○○、壬○○、癸○○、子○○、乙○○、丑○○公同共有 276,105 2 ○○縣○○鄉○○○段○○○段000地號土地院卷一第379-383頁 1,828 1/6 同上 213,269 3 ○○縣○○鄉○○○段○○○段000地號土地院卷一第385-389頁 2,695 1/3 同上 682,731 4 ○○縣○○鄉○○○段○○○段000地號土地院卷一第391-395頁 2,695 1/3 同上 682,731 5 ○○縣○○鄉○○○○段000地號 土地院卷一第397-401頁 3,876.57 85363 /958800 同上 1,708,443 6 ○○縣○○鄉○○段000地號土地 院卷一第403-407頁 2,911.31 1/6 同上 228,053 7 屏東縣○○市○○段000地號土地 院卷一第409-415頁 116 全部 同上 5,869,600 8 屏東縣○○市○○段00000地號土地 院卷一第417-423頁 105 全部 同上 5,313,000 9 屏東縣○○市○○段00000地號土地 院卷一第425-431頁 654 全部 同上 33,092,400 10 屏東縣○○市○○段00000地號土地 院卷一第433-437頁 130 1/3 同上 56,329 11 屏東縣○○市○○段00000地號土地 院卷一第439-443頁 19 1/3 同上 8,229 12 屏東縣○○市○○段000000地號土地 院卷一第445-449頁 1 1/3 同上 3,828 13 屏東縣○○市○○段000000地號土地 院卷一第451-455頁 179 1/3 同上 69,172 14 屏東縣○○市○○路000巷0號未保存登記建物 稅籍編號00000000000號 院卷二第112-113頁，院卷三第37-38，51-75頁 176.2 1/3 同上 657,439(14+15合併之） 15 屏東縣○○市○○路000巷0號即屏東市○○○段 000建號房屋（院卷一第457-461頁，院卷二第115-116頁院，卷三第37-38，51-75頁） 604 1/3 同上 49,484,329