臺灣屏東地方法院民事判決112年度訴字第142號原 告 徐國棟
徐正良共 同訴訟代理人 錢政銘律師被 告 屏東縣政府法定代理人 周春米訴訟代理人 洪國欽律師
李倬銘律師上列當事人間返還土地等事件，本院於中華民國112年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落屏東縣○○市○○段000地號土地上，如附圖所示編號000⑵（面積34平方公尺）及編號000⑴（面積5平方公尺）及編號000⑸（面積2平方公尺）之下水道設施及管徑均拆除，將土地回復原狀交還原告徐國棟、徐正良。
二、被告應分別給付原告徐國棟新臺幣38,704元、徐正良新臺幣23,930元，及均自112年3月23日起迄清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、被告應自中華民國112年1月1日起至本判決主文第一項所示設施拆除完畢之日止，按年分別給付原告徐國棟、徐正良各新臺幣7,872元。
四、訴訟費用由被告負擔。
五、本判決主文第一項於原告徐國棟、徐正良以新臺幣257,000元為被告預供擔保，得假執行。但被告如以新臺幣770,800元為原告徐國棟、徐正良預供擔保，得免為假執行。
六、本判決主文第二項得假執行。但被告如分別以新臺幣38,704元、23,930元為原告徐國棟、徐正良預供擔保，得免為假執行。
七、本判決主文第三項所命各期給付已到期部分得假執行。但被告如每期以新臺幣7,872元分別為原告徐國棟、徐正良預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時聲明原為：（第一項）被告應將坐落屏東縣○○市○○段000地號土地上之地下污水道及接管拆除，並將所占用面積132平方公尺之土地返還予原告。（第二項）被告應分別給付原告徐國棟新臺幣（下同）124,608元、徐正良77,044元，及法定遲延利息。並自112年1月1日起至拆除地下污水道及接管並返還土地之日止，按年分別給付原告徐國棟、徐正良各25,344元。嗣於訴狀送達後，變更請求為：（第一項）被告應將系爭土地上如屏東縣屏東地政事務所112年5月30日屏複法土字第40100號複丈成果圖所示編號000⑴部分（面積5平方公尺）、編號000⑵（面積34平方公尺）部分、編號000⑸（面積2平方公尺）部分上之地下污水道及接管拆除，並將所占用之土地返還予原告。（第二項）被告應分別給付原告徐國棟38,704元、徐正良23,930元，及法定遲延利息。並自112年1月1日起至拆除地下污水道及接管並返還土地之日止，按年分別給付原告徐國棟、徐正良各7,872元。經核，原告上開訴之變更，均屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，於法尚無不合，應予准許。
二、原告主張：㈠緣坐落屏東縣○○市○○段000地號土地（下稱系爭土地）為原
告2人共有，應有部分各1/2。詎被告未明確調查系爭土地現況，將其誤認為既成道路，未徵得渠2人同意，即在系爭土地施工埋設如屏東縣屏東地政事務所112年5月30日屏複法土字第40100號複丈成果圖（下稱附圖）所示編號000
⑴、000⑵、000⑸部分之污水下水道及用戶接管等設施（下稱系爭下水道設施），而無權占用系爭土地迄今。依民法第767條之規定，原告自得請求被告將系爭下水道設施除去並返還土地。
㈡又被告既屬無權占用原告所有系爭土地，原告亦得依民法
第179條規定，請求被告給付占用系爭土地期間相當於租金之不當得利等語（計算式如附表一所示）。
㈢並聲明：如主文所示。
三、被告則以：㈠被告於101年間，於原告所有之系爭土地上進行系爭下水道
設施設置工程，以使門牌號碼屏東縣○○市○○○街0巷0號、00號、00號等住戶得以將其生活廢水，藉系爭下水道設施排放進入下水道污水幹管中，藉以維護環境清潔及增進公共利益。系爭土地固為原告2人所有，惟系爭土地已屬公用地役關係既存之巷道而為既成道路，且被告上開舉措，亦係依下水道法第14條第1項規定設置，係避免民眾將生活廢水任意排放致環境污染而為，乃基於公益上之使用需求及實際必要性設置，基此，被告使用系爭土地應具備法律上之權源，自非無權占用，即無原告所述民法第767條之適用。
㈡退步言之，縱認被告應排除系爭下水道設施，然系爭下水
道設施上，尚有非被告所設置之柏油路面及路燈，於排除系爭設施前，需破壞系爭土地上之柏油路面及路燈後方得施工，將導致被告須以損害他人財產或權利之方式以履行判決之義務，而有違反誠實信用原則之虞，應非法之所許；況系爭下水道設施之設置乃基於公益已如上述，倘遭排除，周遭住戶之生活廢水勢必無從排放而流往系爭土地，恐致系爭土地長期處於積水、泥濘之情，除造成環境污染外，更易孳生病媒蚊等對公共利益重大之危害。綜上，原告請求排除系爭下水道設施之行為，亦屬權利濫用，即於民法第148條規定有違，起訴應予駁回等語。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
四、經查，系爭土地為原告2人分別共有，土地所有權各1/2；系爭土地下方有如附圖所示編號000⑴、000⑵、000⑸所示面積之下水道幹管、支管埋設等系爭下水道設施埋設；被告係於101年間即已埋設系爭下水道設施；被告未曾就系爭土地施作系爭下水道設施之情通知土地所有權人，亦未曾支付償金等節，除為兩造不爭執外，並有卷附系爭土地地籍圖1紙(本院卷第35頁)、土地登記第一類謄本及異動索引各1紙(本院卷第37至43頁)、屏東縣政府111年7月7日屏東市○○段000000000地號之土地埋設用戶接管設施遷移協調會會議紀錄1紙(本院卷第49至61頁)、系爭下水道設施設置圖1紙(本院卷第87頁)等可佐，並經本院偕同兩造及屏東縣屏東地政事務所人員(下稱屏東地政)至現場勘驗，而製有勘驗筆錄1紙(本院卷第119至121頁)及現場照片數幀(本院卷第123至137頁)可稽，上情堪信屬實。兩造分別主張如上，從而本件爭點應為：
㈠被告於系爭土地施作系爭下水道設施，是否為無權占用系爭土地？原告請求被告拆除系爭下水道設施並騰空返還系爭土地，有無理由？㈡承前，被告是否應給付無權占用系爭土地之租金不當得利與原告？金額若干？
五、本院之判斷：㈠被告施作系爭下水道設施為無權占用系爭土地，原告主張騰空返還系爭土地，應予准許：
⒈查系爭土地為原告所有，且被告於101年間施作系爭下水
道設施時，並未徵得系爭土地原所有權人同意並支付償金等節既為兩造不爭執，被告自屬以系爭下水道設施之施作而無權占用系爭土地無訛。
⒉被告固辯稱，依下水道法第14條第1項前段規定：「下水道機構因工程上之必要，得在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕。」則被告自屬有權施作系爭下水道設施云云。惟按，依同條項後段規定：「主管機關應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。如對處所及方法之選擇或支付償金有異議時，應報請中央主管機關核定後為之。」復下水道法施行細則第7條規定：「依本法第14條規定使用公、私有土地時，下水道機構應於工程計畫訂定後，以書面通知土地所有人、占有人或使用人。前項通知書應記載左列事項：一、預定開工日期。二、施工範圍。三、埋設物之尺寸及構造。四、施工方法。五、施工期間。六、償金。七、償金支付日期及領取償金時所應提示之證件。」、第9條規定：「土地所有人、占有人或使用人依本法第14條第1項但書或第16條但書提出異議者，應於前2條之通知到達後30日內，以書面向下水道機構為之，逾期不予受理。」由上可知，下水道設施如因工程上之必要而需使用私人土地時，土地所有權人固不得拒絕，惟前提須該通行方案經踐行上開法定程序後，如權利人有所異議時，亦須經中央主管機關(按為內政部，下水道法第3條參照)核定後始得合法為之，且應支付償金。從而如主管機關未經依上開規定踐行法定程序即行施作下水道設施並占用私人土地，即屬無法律依據之公法上事實行為，既乏合法行政處分為施作基礎，亦導致權利人無從依前開法定程序尋求救濟，自難認係有法源基礎之有權占用，否則無異肯認行政機關得違法施作在先，且將致土地所有權人權利受侵害後，竟無從依上開下水道法規定程序救濟，於我國社會已歷法治有年，竟有是理？臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第412號民事判決意旨亦採相同見解，足可參照。況按，下水道法前揭第14條第1項及該法施行細則等規定，早於民國95年12月19日版本舊法已有明文，現行該條內容均屬援用而未曾有修正，而本件被告既自承係101年間施作系爭下水道設施，惟經本院歷次審理時詢以是否能提出主管機關簽准施作之相關文件以供稽核，均付闕如，被告本件施作顯未依法行政，自屬明確，顯無從認定就系爭土地具合法占用權源，自屬無權占用無訛。
⒊被告亦主張，系爭土地為既成道路而具備公用地役關係
，被告係基於公益目的而設置系爭下水道設施，自於既成道路供不特定人使用之目的無違，亦係有權占用之佐證云云；惟為原告否認，主張系爭土地並非既成道路，且被告亦曾於前揭協調會中自承，當初係誤認為既成道路即逕行施作，有被告協調會會議記錄可參，益證被告亦已自認系爭土地現況非既成道路事實，所辯自非有據等語。按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書參照）。是以私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有人之權利行使，固應受公眾使用之限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用。然占有人主張其占用之他人私有土地具有公用地役關係，土地所有人不得排除他人使用，仍應證明該土地係：①供不特定公眾通行所必要、②土地所有人於公眾通行之初並未阻止、③經歷年代久遠未曾中斷，方得謂該土地之公用地役關係存在，如未證明符合上開3項要件，自不具公用地役關係。而查，系爭土地於本院112年7月6日履勘時，現場係經鐵絲網圍起而屬無人通行狀態，又該處依鄰近建物坐落狀態及通行往來現況而言，亦難認屬不特定之第三人藉以通行經過之必要區域，再依現場柏油鋪面狀態以觀，其上滿布碎石且有青苔孳生，顯非常供人、車通行狀態，復依碎石分配均勻狀態而言，現場亦顯歷年所未有經人、車經過，以上均有本院現勘所拍攝之現場照片可稽(本院卷第123至137頁參照)，從而系爭土地經核，顯與公用地役權成立之前開3要件無一相符，被告辯稱系爭土地現狀為屬既成道路云云，與事實不符，所辯顯非可採，亦無從引為被告或係有權占用系爭土地之論述基礎。
⒋被告又主張，本件原告縱然主騰空返還系爭土地，惟系
爭土地面積不大恐無實際使用價值，且系爭下水道設施經拆除後，現場將孳生廢水而無處排放，顯然有害於周遭住戶居住品質，又系爭土地上尚有屏東市公所設置之路燈及鋪設之柏油，如命被告拆除系爭下水道設施，必然需經挖除上開柏油及路燈，原非被告有權處理範圍，從而原告本件主張，顯屬民法第148條規定之權利濫用情事，即不應准許所請云云。惟按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，固為民法第148條第1項所明定，倘權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的，然行使權利，是否以損害他人為主要目的，尚應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量後以定之。查本件被告於施作前未能先行確認系爭土地是否為私人所有，即逕自埋設系爭下水道設施，侵害原告土地所有權在先，且於經原告陳情而事後自行確認非屬既成道路後，又置上開會勘結論不顧，遲遲未能依前揭下水道法規定為合法程序之補正，此亦有原告提出之被告111年7月7日召開之「屏東市○○段000000000地號之土地埋設用戶接管設施遷移協調會」會議紀錄1紙可參(本院卷第49至61頁)，所為顯然侵害人民對行政機關依法行政信賴，嚴重違反法治國家之基本要求，本院如接續肯認系爭下水道設施不應拆除，形同鼓勵公部門可不依法行政而恣意所為。又原告為系爭土地之所有權人，其財產權為憲法明文保障權利（憲法第15條），雖於法令限制之範圍內，其所有權之行使需受限制，然被告未依法令規定按正當程序發布行政處分，以使原告有循行政程序救濟之機會，侵害原告前述合法權利，其行為違反法治國原則，如仍受保障，將無以防制行政機關違法、濫權，對國家法治運行，影響甚鉅。兩相衡量比較，本件被告違法設置系爭下水道設施行為顯無再受法律保障必要，是被告辯稱原告請求拆除系爭設施亦屬權利濫用云云，要無可採。至被告所稱，如命其應拆除系爭下水道設施，惟其並無權同時拆除系爭土地上經訴外人屏東市公所鋪設之柏油、路燈，將致其無法依本院判決執行云云，縱然屬實，亦屬被告應向路燈及柏油路管理機關申請開挖後，並依法定程序回復該第三人設施之附隨義務執行內容，亦無礙於本件認定被告有如上所述之系爭下水道設施拆除義務，更無從因此而認被告係有權占用系爭土地，所辯亦非有據，無足採信。
⒌末以，被告固援引最高行政法院77年度判字第722號行政
判決意旨主張，縱然被告確實未依下水道法規定踐行法定程序，然不意味被告施作系爭下水道設施即屬無權占用系爭土地云云；惟細繹該案判決主要論述在於，下水道設施施作如依下水道法規定程序進行，即無徵收民眾土地必要，且雖判決理由闡明，於主管機關確實依下水道法規定辦理前之施作並非無權占用土地，惟該案判決亦非闡釋「主管機關得永久占用民眾土地而無庸積極補正下水道法規定之法定程序」。查本件審理中從未據被告陳明，經原告本件陳情後，有何嘗試補正下水道法規定法定程序相關情事，則被告逕援引前揭判決主張如上，或有片段取義之嫌，且於本件無拘束效力，自無從據此為被告有利認定。另被告亦援引臺灣高等法院108年度重上字第635號判決意旨主張，本件與該案事實相仿，該院亦作主管機關即新北市三重區公所有利認定，亦可比附援引等語。惟觀諸該案判決理由鋪陳，除未依下水道法規定說明准予設置下水道設施之理由外，討論核心均在該案土地是否合於市區道路條例、新北市市區道路管理規則等規定，而主管機關有管理、維護該土地以便利不特定第三人通行該處，同時一併有設置下水道設施權利；惟本件與該案不同之處亦在，系爭土地經本院現勘結果，現狀並非有任何不特定第三人藉以通行情形，除系爭土地本不具公用地役關係外，現狀亦屬原告圈圍後如非經其允許而第三人無從自由進出狀態，自與該案土地所呈「雖不具公用地役關係，惟現有不特定人通行」情形有間，即無比附參考價值，被告辯稱如上，亦非有據，難認可採。
⒍綜上所述，被告埋設系爭下水道設施既屬無權占用系爭
土地，原告依民法第767條第1項前、中段規定請求被告拆除系爭下水道設施，自屬有據，應予准許。
㈡被告以系爭下水道設施無權占用系爭土地如附圖所示範圍
，自受有下水道法第14條第1項規定之應發放償金而未發放之不當得利，原告請求返還該利益，即屬有據：
⒈按下水道法第14條第1項前段明定：「下水道機構因工程
上之必要，得在公、私有土地下埋設管渠或其他設備，其土地所有人、占有人或使用人不得拒絕。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。」下水道法施行細則第10條規定：「本法第14條、第16條規定支付之償金或補償，其標準由直轄市、縣（市）主管機關訂定之。」另按民法第179條前段規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」則被告無權占用原告所有系爭土地設置系爭下水道設施，且迄未發放償金，即受有未依前揭規定發放償金之不當得利，自應依該些規定折算標準，返還因此獲得之非法利益。
⒉第按，中華民國94年8月26日公布施行之「屏東縣下水道
工程使用土地支付償金或補償費自治條例」(下稱自治條例)，其中第4條規定以：「(第1項)償金，不論使用期間長短，以埋設物水平投影面積之1.5倍，按施設當年期公告土地現值百分之5計算，一次發給土地所有權人。(第2項)前項使用土地面積，如未達1平方公尺者，以1平方公尺核算。償金之計算方式如下：償金＝埋設物水平投影面積之1.5×施設當年期公告土地現值百分之5。」核其母法即為前述下水道法施行細則第10條規定，且計算償金方式亦無顯有牴觸母法或違反行政法上基本原則疑義，本院自得援用。而經依前開自治條例第4條公式計算本件原告得請求被告返還償金不當得利結果(附表二參照)，原告本件請求之金額均未逾附表二所示不當得利金額範圍，所請即應照准。
㈢末以，被告固以112年4月19日民事答辯狀聲請本院依職權
對訴外人屏東市公所、屏東市○○○街0巷0號、00號及00號住戶邱月娥、黃弘志及傅新發等4人為本件訴訟告知；惟查，其等4人並非系爭土地權利人，於本件訴訟標的之系爭土地所有權及訴訟結果而言，非屬法律上之利害關係者，至多僅為有事實上利害關係之人，被告前開所請自於民事訴訟法第67條之1第1項規定之，法院得就訴訟結果有法律上利害關係第三人為訴訟告知之規定未合，爰不就上開4人為本件訴訟告知，附此說明。
六、綜上所述，原告本於系爭土地所有權人地位，主張被告應騰空遷讓並返還附圖所示編號000⑵、000⑴及000⑸區域土地與原告，並請求被告分別給付原告徐國棟新臺幣38,704元、原告徐正良新臺幣23,930元，及上開金額均自112年3月23日(起訴狀繕本送達翌日，本院卷第79頁送達回證參照)起迄清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨被告自112年1月1日起至騰空返還前開無權占用土地前，按年分別給付原告每人各7,872元，均有理由，應予准許。
七、本判決主文第1項部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行、免假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額諭知如主文第5項。至本判決主文第2至3項所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應由本院依職權宣告假執行，原告所為聲請供擔保為假執行之宣告，僅係促使法院職權之發動，自無庸就其聲請為准駁之裁判；併依同法第392條第2項規定，依被告聲請宣告被告預供相當之擔保金得免假執行，而諭知如主文第6、7項所示。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 2 月 16 日
民事第三庭 法 官 曾士哲正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 2 月 16 日
書記官 陳恩慈附表一：
所有權人 占用期間 申報地價 （元/㎡） 占用面積 （㎡） 年息 計算式（新臺幣） 徐國棟 107年1月至12月 3,000 00 00％ 3,7604110％2＝7,708 108年1月至12月 3,000 00 00％ 3,7604110％2＝7,708 109年1月至12月 3,000 00 00％ 3,7604110％2＝7,708 110年1月至12月 3,000 00 00％ 3,7604110％2＝7,708 111年1月至12月 3,000 00 00％ 3,8404110％2＝7,872 小計 38,704元 徐正良 108年12月1日至31日 3,000 00 00％ 3,7604110％122＝642 109年1月至12月 3,000 00 00％ 3,7604110％2＝7,708 110年1月至12月 3,000 00 00％ 3,7604110％2＝7,708 111年1月至12月 3,000 00 00％ 3,8404110％2＝7,872 小計 23,930元
附表二：(下水道設施償金計算公式：占用面積×1.5×施設當年期公告土地現值×5％；《屏東縣下水道工程使用土地支付償金或補償費自治條例》第4條參照)所有權人 土地持分 占用期間 公告土地現值 （元/㎡） 占用面積 （㎡） 計算式（新臺幣） 徐國棟 1/2 107年1月至12月 17,000 00 001.55％17,9002＝27,521 108年1月至12月 18,000 00 001.55％18,5002＝28,444 109年1月至12月 18,000 00 001.55％18,5002＝28,444 110年1月至12月 18,000 00 001.55％18,8002＝28,905 111年1月至12月 18,000 00 001.55％18,8002＝28,905 小結 142,219 徐正良 1/2 108年12月1日至31日 18,000 00 001.55％18,500122＝2,370 109年1月至12月 18,000 00 001.55％18,5002＝28,444 110年1月至12月 18,000 00 001.55％18,8002＝28,905 111年1月至12月 18,000 00 001.55％18,8002＝28,905 小結 88,624