臺灣屏東地方法院民事判決112年度訴字第294號原 告 謝一玲訴訟代理人 吳澄潔律師被 告 王照凱訴訟代理人 洪梅芬律師
涂欣成律師李政儒律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，本院於民國112年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣85萬元，及自民國112年5月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之87，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣28萬4,000元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣85萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。本件原告起訴時依侵權行為及消費借貸之法律關係，聲明請求：被告應給付原告新臺幣(下同)112萬2,241元，及自民事起訴狀繕本送達翌日(即民國112年5月25日)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。訴狀送達後，變更聲明請求：被告應給付原告97萬2,241元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並追加和解法律關係為其請求權基礎，而主張前揭侵權行為連同消費借貸法律關係，與和解法律關係擇一為有利於原告之認定，即以選擇的訴之合併方式為請求。前開訴之聲明金額減縮部分，為減縮應受判決事項之聲明，不待被告之同意，即應准許；又被告固不同意原告追加和解法律關係為請求權基礎，惟原告主張之和解協議，係依其所主張侵權行為及消費借貸之基礎事實而生，其請求之基礎事實同一，且原告於第一次言詞辯論程序時，即已追加和解法律關係為其請求權基礎，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於首開規定，則原告之訴之追加，自亦應予准許。
二、原告主張：被告未具備相關證照，且未經主管機關金融監督管理委員會(下稱金管會)之核准，竟向伊表示可全權委託其代操證券帳戶，以為投資，經伊將伊在元富證券股份有限公司屏東分公司開設之證券帳戶(下稱系爭證券帳戶)帳號及密碼告知被告，被告乃自110年5月27日起至110年6月17日止，以系爭證券帳戶為伊代操股票買賣，並造成伊虧損共74萬5,584元，被告前開行為違反證券投資信託及顧問法第5條第10款、第6條第1項、第50條第1項、第107條第1項之規定，屬違反保護他人法律之行為，亦屬故意以背於善良風俗之方法加損害於伊，依民法第184條第1項後段或同條第2項前段規定，伊得請求被告加計法定遲延利息賠償所受之損害74萬5,584元。其次，伊因受有前開虧損，遂於110年6月18日向被告表示不同意其再操作系爭證券帳戶下單，如認有投資必要，須由伊同意並由伊親自下單，伊並於110年6月21日再次提醒被告，詎被告於同日未告知伊，亦未徵得伊同意，竟擅自操作系爭帳戶而賣空萬海航運股份有限公司股票(下稱萬海股票)，隨後因該股票漲停，伊為避免違約交割，於當日股市收盤前，以漲停價補券，造成伊受有價差損失共27萬6,657元，被告此部分行為，係故意以背於善良風俗之方法加損害於伊，依民法第184條第1項後段規定，伊亦得請求被告加計法定遲延利息如數賠償。再者，被告於110年1月15日至18日間向伊借款6萬元，又於同年月18日向伊借款4萬元，依消費借貸法律關係，伊得請求被告加計法定遲延利息如數返還。此外，兩造就前開證券投資損失及借款返還，已於110年7月5日前達成和解協議（下稱系爭和解協議），內容係：被告應給付伊100萬元，給付方式自110年7月5日起至同年12月5日止，於每月5日匯款3萬元之和解金至伊帳戶，餘款82萬元，則應於111年1月5日付清。被告為履行系爭和解協議，已匯款共15萬元，惟其僅按期匯款至110年11月5日為止，後續款項均未給付，依系爭和解協議，伊尚得請求被告加計法定遲延利息給付85萬元內(與前揭侵權行為及消費借貸法律關係，擇一為有利於伊之認定)等情，並聲明：㈠被告應給付原告97萬2,241元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：伊雖獲得原告授權為其代操股票，惟是否違反證券投資信託及顧問法而構成犯罪行為，尚在臺灣屏東地方檢察署偵查中，不能即謂伊有違反保護他人法律之情形。又伊係經原告之同意及授權而代操股票，投資本有風險，原告應自負盈虧，縱認伊確實違反證券投資信託及顧問法而構成犯罪，亦不必然導致原告受有損害，本件原告所受投資上之損失，係因股市交易市場既有之風險所造成，是本件原告之損害與伊之行為，不具有相當因果關係。其次，伊於110年6月21日仍受原告之授權，為原告代操股票，並非未經原告之同意，擅自以系爭證券帳戶賣空萬海股票，自無故意以背於善良風俗之方法加損害於原告可言。退步言之，倘認伊違反前開證券投資信託及顧問法致原告受有損害，則原告明知伊僅為業餘股票投資人，仍授權伊為其代操股票，而伊已告知原告投資之風險，則原告就損害之發生亦有過失，依民法第217條規定，應免除伊之賠償責任。再者，兩造雖曾洽談和解事宜，惟依原告所提出之對話紀錄，未見兩造已就和解之條件達成意思表示合致。若認兩造間成立和解，原告事後又對伊提出刑事告訴及本件訴訟，顯無履行和解之意願，其以本件起訴狀繕本之送達為解除和解契約之意思表示，自不得再主張和解契約存在而請求伊為給付。此外，縱認伊曾向原告借款10萬元，伊已於110年7月5日至同年11月5日間，每月匯款3萬元，合計共15萬元，已屬清償行為，兩造間已無任何債權債務關係存在。至於伊多給付之5萬元，屬原告無法律上原因受有利益，應構成不當得利，倘認原告主張伊對其為侵權行為有理由，伊既已額外給付5萬元，原告得請求之金額自應扣除該5萬元等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查，被告於110年6月間曾得原告同意，以系爭證券帳戶為原告代為買賣股票，其交易結果，原告受有虧損。又被告於110年6月21日以系爭證券帳為萬海股票之交易，亦有虧損。
另兩造於110年6月間，曾就前開虧損之和解事宜為討論；被告於110年7月5日、同年8月5日、同年9月4日、同年10月5日、同年11月5日，各匯款3萬元至原告之金融帳戶等情，為兩造所不爭執，並有兩造間通訊軟體LINE對話紀錄、委託成交明細表、第一銀行存摺存款客戶歷史交易明細表、元富綜合證券分戶歷史帳列印在卷可憑(見本院卷第23至59頁、第61至78頁、第79至135頁、第141至191頁、第215至237頁、第239至249頁、第269至319頁、第343至359頁)，堪信為真實。
五、本件之爭點為：㈠兩造是否成立和解契約，約定被告應給付原告100萬元？㈡被告是否對原告有侵權行為，而對原告負損害賠償責任？被告是否尚對原告負有10萬元之消費借貸債務？㈢原告請求被告加計法定遲延利息給付其97萬2,241元，是否於法有據？茲敘述如下：
㈠兩造是否成立和解契約，約定被告應給付原告100萬元？⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立。又稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第153條第1項、第2項前段、第736條、第737條分別定有明文。次按和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（最高法院98年度台上字第315號裁判意旨參照）。再按當事人一方如主張和解契約已成立於當事人之間，為他方所否認時，揆諸民事訴訟法第277條前段規定，自應由該主張和解契約成立者，就該有利於己之事實，負舉證之責任。本件原告主張兩造間成立系爭和解協議，為被告所否認，揆諸前開說明，應由原告負舉證責任。
⒉經查，被告於110年6月間曾得原告同意，以系爭證券帳戶為
原告代為買賣股票，其交易結果，原告受有虧損；被告於110年6月21日以系爭證券帳為萬海股票之交易，亦有虧損等情，已據前述。觀之兩造間通訊軟體LINE對話紀錄，可見兩造自109年10月27日經由第三人以通訊軟體LINE介紹相識，此後兩造常以通訊軟體LINE就股市交易等事項為交流討論，原告稱呼被告為「師傅」，而常就股市交易之標的、價格及賣出、賣出時機詢問被告，原告並於110年5月26日以通訊軟體LINE將系爭證券帳戶之帳號及密碼告知被告，並允由被告代為買賣股票，此後至110年6月17日間，兩造持續討論股市行情，原告多次詢問被告下單價格及時機，而被告多次以系爭證券帳戶下單買賣股票，期間原告亦曾多次自行操作下單；原告於110年6月17日傳送「對我來說股票賺的是多的，是零用錢，所以我不會賭的心態去拼，但對你而言，股票是拼翻身用的，所以你拼命砸，拼命丟，就怕輸‥‥但也是這種心態造成你有賺就跑，輸了卻捨不得停損，造就了賺小賠大…‥對我而言停損比停利更重要，但你剛好相反…先休息吧！！不讓你動是怕你陪更多，更無法承受…而且你現在的心態一定是一把回本，一把翻身…哀，在你做出更多傻事前，我覺得先休息對你才是最好的，你如果有把握的可以跟我說啦，我下單，這樣一樣可以還錢」，被告則回覆「好的」之訊息(見本院卷第23至59頁、第79至82頁、第215至237頁)，可見原告對於被告代操系爭證券帳戶造成虧損已略為表達不滿。又兩造於110年6月18日上午討論萬海股票之價格及買賣時機，原告並曾傳送「給你玩」，被告傳送「不~我app刪了」，原告傳送「師傅要幫我玩嗎」，被告傳送「我沒下載」等訊息，可知原告於當日仍向被告表達希望其以系爭證券帳戶代為操作股票賣賣之意，其後，原告傳送「等著補13張‥‥希望尾盤不要被嘎」，被告傳送「補了」，原告傳送「你的手速太快了，真得強」等訊息，可知被告登入系爭證券帳戶，代原告下單；而於同日下午，原告傳送「我覺得我可能要休息了，壓力太大，已經不是好玩了…師傅如果有把握，我的帳戶給你玩…拜託不要下太大，不要試圖一口氣拼回來，我真得不能再承受損失了…不要太急，慢慢來，等價差出來再操作下一步，拜託不要拼，我沒有要求幾天或幾個月達標，千萬記住，我的錢也是辛苦賺來的，不是撿到的，請不要亂丟亂砸」，被告傳送「我不會動，等我有把握，再跟你說」，原告傳送「好，等你」等訊息(見本院卷第23至59頁、第99至117頁)，可見原告因110年6月18日之股市交易虧損，要求被告以保守之方式進行股市交易，被告則表示其不會以系爭證券帳戶進行操作，而會於有把握時告知原告。另原告於110年6月21日傳送「師傅覺得明天航運怎麼走阿？我又有精神了，賭最後一次…」、「如果師傅有把握再叫我下，如果今天還是不行，那當沖這塊我就真得要休息了」，被告傳送「好，今天再看看」；嗣於同日上午9時11分以後，原告傳送「慢，慢，慢…‥拜託…‥我真的很害怕，拜託你不要一次下完，拜託拜託，無損就快點回補吧，可以不要再空了嗎？！」等訊息，並撥打網路電話予被告，惟未獲接聽，原告復傳送「你那邊還有錢錢可以賠嗎？你空的點位太近了‥‥241、242‥‥太急，還是太急，241、242、244都太近」、「你如果做多就好了，線(現)再賺超多錢錢」，被告傳送「有點近，我目標220元」，原告傳送「我快嚇死了，剛剛還漲停，真的很可怕，我沒有錢‥你都不會怕喔」，被告傳送「會啊，但要忍住氣，220以下再補」，原告傳送「我沒辦法，我嚇死了，真的很想自己手動回補，你自己補，我‥‥沒辦法，連盤都不敢看，等賺錢了我才敢接手」，被告傳送「好，230再叫你」等訊息，此後因股價未跌，原告一再向被告表示欲補券，並傳送「我自己掛囉，我真的很害配，你再看看有多少錢吧，我記得你說你有美金」、「我不玩了啦，你之後就玩你自己的，再慢慢還錢給我吧，那看你那邊還有多少現金，我真的很怕今天補不到」，被告傳送「對不起，是我辜負你的期望，我也自身難保了，在跑路了，我今天違約交割了」等訊息(見本院卷第117至126頁)，堪認被告於110年6月21日以系爭證券帳戶賣空萬海股票，惟因該股票上漲，原告決定自行操作補券。
⒊被告於110年1月15日傳送「跟你借6萬元嗎」之訊息，並貼出
其股市交易虧損之照片，原告傳送「哈哈，我匯給你，何時要交割」，被告傳送「星期二」，原告傳送「好的。沒問題~我處理」，被告傳送「謝謝你~對不起…有點像借用你的戶頭幫我當沖」，原告傳送「帳號：00000000000，第一銀行，這樣對嗎」，被告傳送「對」，被告又傳送「大概什麼時候會轉帳」，原告傳送「明天」；原告於110年1月16日傳送「哈囉，因為防詐騙，所以每日轉入金額有限制…我先轉三萬，星期一會把剩下金額用臨櫃方式存入喔~」，被告傳送「謝謝~收到了，先這樣就好了，謝謝你~因為我有賣零股，所以不用到六萬，三萬剛剛好」，原告傳送「不要亂賣(其實我是為自己啦，師傅是我的指標)，我會再匯的~」；原告於110年1月17日傳送「師傅，我明天8：30前會匯入剩下金額喔~」，於110年1月18日傳送「那我中午處理哦！！今天會匯完所有剩餘款項」，被告傳送「我有想到，這六萬，我存在完全用不到的戶頭，你需要的時候，我隨時做你的後盾」，原告傳送「師傅，我準備了十萬給您，錢這兩天已經匯六萬過去了，中午會匯剩下的四萬…您儘管用，不用擔心我。我的年終很快就下來了，您儘量操作」，被告傳送「我真的又收到3萬了……」，原告傳送「我等下要上課，中午再出去匯」、「一天的上限就是三萬，超麻煩的」、「看來西線無戰事，我來去匯錢好了~」、「搞定」等訊息，並傳送郵局臨櫃照片1張，被告傳送「我剛看到~真的匯進來了」，原告傳送「哈哈，當然是真的阿！！我是重承諾的人耶，不會說說的~」，被告傳送「我也是重承諾的人，可是~你為什麽要對我那麼好」，原告傳送「師傅也對我很好啊！！花時間解決我的問題，幫我賺錢，教我怎麼看，找好股給我買」，被告傳送「我只是舉手之勞而已」，原告傳送「我欠師傅比較多吧，我也是舉手之勞阿，哈哈，填填匯款單，匯匯款而已」，被告傳送「這…大恩大德沒齒難忘」等訊息(見本院卷第147至172頁)。依上，被告於110年1月15日向原告借用6萬元，經原告答允，原告並於110年1月18日主動表示願意借被告10萬元(含前開6萬元)，亦經被告同意，而原告業已將前開10萬元借款全數匯款予被告等事實，洵堪認定。從而，原告主張：被告於110年1月15日至18日間向伊借款6萬元，又於同年月18日向伊借款4萬元等語，堪可採信。⒋細繹原告所提出委託成交明細表及卷附元富綜合證券分戶歷
史帳列印(見本院卷第61至78頁、第343至359頁)，可見原告於110年5月至同年6月18日間進行大量、多次之股市交易，並受有虧損，並於110年6月21日分別以每股245.5元、242元、244元、241元之價格，賣出各1萬股之萬海股票，且於同日以每股249元之價格，買入4萬股之萬海股票，其間受有價差損失(含手續費、交易稅)共27萬6,657元等情。是以，原告於此期間自行操作、聽取被告建議買賣及由被告代為操作，受有虧損之事實，應堪認定。又依前開通訊軟體LINE對話紀錄，原告於110年6月25日傳送「可以請你再努力一下嘛，我壓力真的很大，從來沒有這麼大過…云辰(70萬)，萬海(20)萬，驊訊(10萬)，借款(10萬)，陽明空單(8萬)，陽明少賺(難以估算)，其他拉里拉雜中裕大億滬深空單…‥我一直很相信你，超相信你的，可以不要這麼對我嘛」，被告傳送「我知道，但我目前也乾掉了，我會用未來的時間來賺」，原告傳送「那你打算怎麼還錢呢？我這麼相信你，你卻這樣對我…甚至沒經過我同意就用我的帳號下萬海，甚至不打算回補害我差點違約交割，承受巨大精神壓力跟金錢損失，然後承諾會還錢，認識很多有錢人，現在卻又雙手一攤……」，被告傳送「我也在想辦法了」、「也在想辦法找錢了」、「我會儘快找到錢，因為我目前也負債，真的很慘」等訊息(見本院卷第273頁)，可見原告已向被告表達前開股市交易之虧損，應由被告負責，並表達欲要求被告返還前開10萬元借款之意，而被告亦欲就原告前開虧損及前開10萬元借款事宜，與原告協商。
⒌原告於110年6月27日傳送「信貸不需要有任何擔保品，每個
人，每間銀行都可以辦。再麻煩請你盡快處理 …今天也請你再打電話給我，我不想跟你妹談了」、「請去貸款，下禮拜錢會入帳，這是最快，最有誠意又不傷感情的辦法了…先打電話給銀行看要準備哪些東西，在職證明，薪資單，身分證一定要，請拿出誠意處理，謝謝」等訊息，於兩造進行16分16秒之通話後，原告復傳送「100萬，5年，一個月不到2萬，你之前說的，一個月2萬，貸款就可以做到，甚至不到兩萬…我明天中午你的休息時間會再跟你聯絡，希望你拿出誠意處理，請去貸款，徹底解決這件事~我認為這個方法是雙贏…我們之間債務處理完，你之後可以留下年底的100萬元重新在股市拚翻身，抑或是拿去還信貸，提早結清跟銀行債務，也不用再被收利息…你有更多選擇，可以視狀況決定」，於110年6月28日傳送「我沒錢了，都被你輸光了，不要說買股票了，連周轉都沒辦法…不要這麼自私只想到自己吧」，被告傳送「我會還給你」，原告傳送「你的美金定存呢？你說過有一筆美金定存到期」，被告傳送「已經全解約，補星期一的動了」，原告傳送「所以你之前害我少賺一堆還不夠，現在還讓我動彈不得，連資金調度都成問題」，被告傳送「我也是完全無法動彈」等訊息，兩造並進行17分10秒之通話，通話後原告傳送「還是當阿信最好，如果當的是航運阿信，那就更好了」，被告傳送「下次再抱(報)別的」，原告傳送「等你報牌，我們再分紅」等訊息。此後至110年7月8日間，兩造對話趨於平緩，而有閒聊及討論股市交易事宜，原告並無再要求被告貸款、還款、匯款，亦傳送無埋怨被告之訊息，期間被告於110年6月30日傳送「6日會匯給你」，於110年7月5日傳送「我等下匯錢給你」、「我匯三萬嗎」，原告傳送「你一個月要花多少啊」，被告傳送「1000吧，加一些小東西，最多花5000，加油手機費吧」，原告傳送「我收到了，那你錢如果不夠跟我說」，被告傳送「我不會花，因為這些都是要累積到一月全部給你的」、「一月就沒錢給你了，所以不能花」，原告傳送「你一月不是有一百萬」，被告傳送「75萬左右，25萬是要靠這半年工作賺」，原告傳送「沒關係啦，就再慢一點還完而已」，被告傳送「謝謝，我會在期限內完成」等訊息(見本院卷第274至296頁)，堪認兩造於110年6月27、28日之通話中，被告已給予原告某種承諾，原告因此不再密集傳訊要求被告處理前開虧損及前開10萬元借款事宜。
⒍原告於110年7月8日傳送「我覺得之前那段太傷，不只是帳面
損失而已，很痛苦，希望趕快落幕，這也是為什麼之前我希望趕快處理好的原因」、「如果可以，很希望沒有之前的經歷，我被你…害得很慘，變得有些憤世忌俗，很不喜歡現在的自己」、「聽你的之後，虧的比賺的多非常非常多，承受的精神壓力也是之前完全無法想像的」、「你…還沒辦法意識到自己把我害得多慘，你讓我失去很多機會，失去很多金錢，甚至讓我失去對人的信任」，被告傳送「我也完全沒得到什麽，反而要給你100萬，我自己也破產」，原告傳送「所以你害到兩個人，你以後操作記得不要拼，不然同樣狀況一定會再發生的，希望你能真正改」等訊息；被告於110年8月5日傳送「等一下有薪水再會給你」、「已匯」，原告傳送「收到」等訊息；原告於110年10月7日傳送「謝謝你」，被告傳送「上個月也有匯」，原告傳送「有，我記事本有紀錄了」，被告傳送「你有缺錢嗎」，原告傳送「其實有」，被告傳送「月收入至少6萬以上怎麼會缺」，原告傳送「我沒有6萬，然後有固定的保險要扣。之前有存款所以不會太緊，但現在‥‥」，被告傳送「我說的6萬是加上匯的3萬」等訊息；原告於110年11月5日傳送「謝謝你」等訊息；被告於110年12月4日傳送「剩最後一個月了」，原告傳送「對啊，恭喜我們兩個」，被告傳送「我會再給你26000元的澳元，然後再給20萬的現金」，原告傳送「26000澳元？那是多少錢」，被告傳送「我當初是1比25元買的，65萬臺幣」，原告傳送「我目前到11月收了15萬」，被告傳送「對啊，65+15+20=100」，原告傳送「我只想收台幣，你自己去換成台幣吧，我對外幣沒興趣」，被告傳送「那就是沒有了」，原告傳送「你欠的是台幣，還也請還台幣吧」，被告傳送「我當初說的就是港幣的保單」，原告傳送「不然就是用當時匯率算，這樣對大家都好，誰都不吃虧」，被告傳送「我已經很有誠意了，當時就1比25」，原告傳送「你連自己投資的虧損都要算我頭上，也太誇張，那如果今天變成1比30呢，你還會還我26000港幣嘛，大家不要騙了」，被告傳送「你全部的責任都推給我擔，你也很誇張，你一毛都沒損失」，原告傳送「只算你操作的部分耶，你自己下單的，只要是我自己按的我都吃下來了」，被告傳送「我一開始賺的都沒算，都算賠的」等訊息；此後兩造就原告前開虧損為爭執，被告又傳送「我還給你台幣，看你要不要收，你可以算一下」、「我就付100萬」，原告傳送「那可以」、「趕快讓事情結束吧，反正我被你害得很慘，非常慘…12月的3萬還沒收到，明年要還外幣可以，以當時匯率計算，其餘用台幣補差額…最好你自己換成台幣再還我，這樣比較沒爭議」，被告傳送「我下個月直接給你，如果你不收也沒關係，我留著運用」等訊息；原告於110年12月5日傳送「會好跟我說，我當天會換成台幣，再告入你差額」，被告傳送「我只有現鈔，不然就等到1比25再給你」，原告傳送「開什麽玩笑，如果今天是1：30，你也不可能給我26000…之前說好的一月還錢，不夠的後面補，今天五號了」，被告傳送「我下個月一起給你」，原告傳送「說好的一個月三萬的，請說到做到」、「一個男人該認真面對問題，實現承諾…今天五號，請做出該有的行為」，被告傳送「我一開始說26000澳元和20萬臺幣，看你要不要，不要接受，我就自己留著了，我也已經付15萬臺幣給你了，差不多100萬」，原告傳送「你根本沒有說澳幣，你只有說美元定存」等訊息；原告於110年12月23日傳送「我找好律師了，跟你說一下，精神壓力太大，我不知道自己能不能再撐下去，2022/1/5是我們約定的最後還款期限，請把未經許可盜用我證券帳號密碼造成的虧損90萬(云辰70萬+萬海20萬)+借貸10萬，共100萬補齊(如用外幣支付則依當時匯率換算之，否則我會去警局報案，以刑事附帶民事賠償的方式處理」等訊息(見本院卷第302至319頁)。另依兩造不爭執之被告匯款經過，確見被告於110年7月5日、同年8月5日、同年9月4日、同年10月5日、同年11月5日，各匯款3萬元至原告之金融帳戶，可知兩造於110年6月27、28日之通話中，被告所給予之承諾，係被告願給付原告100萬元，並自110年7月起，按月給付原告3萬元，迄至111年1月間，再就餘款一次給付等情屬實，被告雖於110年12月4、5日間，表示111年1月將以澳幣2萬6,000元充作其中65萬元，對原告為給付，惟此為原告所拒，而被告於此情形，對於原告將前開虧損歸責於被告，固有不滿，然仍不否認對原告負有100萬債務及已給付其中15萬元之事實。是以，原告主張兩造成立系爭和解協議，約定就原告股市交易虧損及前開10萬元借款債務，由被告給付原告100萬元，被告已匯款共15萬元，原告尚得請求被告加計法定遲延利息給付85萬元內等語，堪予採信。從而，兩造確有就被告未償還之借款10萬元、被告代操股票買賣及原告聽從被告建議買賣股票所造成之虧損，達成系爭和解協議，而約定被告願給付原告100萬元，並自110年7月起，按月給付原告3萬元，並於111年1月就餘額一次償還，其性質乃屬認定性之和解。⒎被告固主張：兩造雖曾洽談和解事宜，惟依原告所提出之對
話紀錄，未見兩造已就和解之條件達成意思表示合致。若認兩造間成立和解，原告事後又對伊提出刑事告訴及本件訴訟，顯無履行和解之意願，其以本件起訴狀繕本之送達為解除和解契約之意思表示，自不得再主張和解契約存在而請求伊為給付云云。然而，依前開通訊軟體LINE對話紀錄，可見被告曾傳送「我也完全沒得到什麽，反而要給你100萬，我自己也破產」之訊息，並傳送「我會還給你」、「75萬左右，25萬是要靠這半年工作賺」、「我會在期限內完成」、「剩最後一個月了」、「對啊，65+15+20=100」、「我就付100萬」等訊息，堪認兩造確就被告願給付原告100萬元乙節，達成和解協議，並以111年1月作為清償期限。其次，原告提起本件訴訟，於訴狀及言詞辯論期日均未以任何言詞表示解除系爭和解協議之意，則被告抗辯兩造未達成和解之意思表示合致、原告已解除系爭和解協議云云，尚難憑採㈡被告是否對原告有侵權行為，而對原告負損害賠償責任？被
告是否尚對原告負有10萬元之消費借貸債務？原告請求本院就其主張前揭侵權行為連同消費借貸法律關係，與和解法律關係擇一為有利於原告之認定，而本院認定兩造間就被告未償還之借款10萬元、被告代操股票買賣及原告聽從被告建議買賣股票所造成之虧損，成立系爭和解協議，已據前述。又原告係以選擇的訴之合併方式為請求，本院既認原告本於系爭和解協議，請求被告履行協議，於法有據，本院自無庸再就被告是否另對原告成立侵權行為及是否尚有積欠原告消費借貸債務，再為審酌。
㈢原告請求被告加計法定遲延利息給付其97萬2,241元，是否於
法有據？⒈查兩造間成立系爭和解協議，被告基於該和解協議，對原告
負有100萬元之債務，清償期屆至，已陷於遲延，尚有85萬元未清償等情，已據前述，則原告自得依系爭和解協議，請求被告加計法定遲延利息給付85萬元。又原告主張就系爭和解協議及與前揭侵權行為連同消費借貸法律關係，擇一為有利於其之認定，而其所主張侵權行為賠償金額及借款返還金額共計97萬2,241元，惟其所主張系爭和解協議債權尚未清償金額僅85萬元，原告係主張倘本院認其基於系爭和解協議之請求為有理由時，請求本院僅就85萬元本息範圍有無理由，為實體判決，而就其聲明逾85萬元本息外範圍，逕為駁回，本院自應尊重其程序選擇權，而無庸再回歸侵權行為及消費借貸法律關係部分，就逾此金額範圍之請求再為審酌。從而，原告依系爭和解協議，請求被告給付85萬元本息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應駁回之。
⒉被告雖抗辯：伊多給付之5萬元，屬原告無法律上原因受有利
益，應構成不當得利，倘認原告主張伊對其為侵權行為有理由，伊既已額外給付5萬元，原告得請求之金額自應扣除該5萬元云云。惟被告所匯款予原告之15萬元，係基於系爭和解協議所為之給付，其給付尚非無法律上原因，是被告主張原告所得請求給付之金額應扣除5萬元云云，自非可採。
六、綜上所述，原告依系爭和解協議，請求被告給付其97萬2,241元，及自民事起訴狀繕本送達翌日(即112年5月25日)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於85萬元本息範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應駁回之。本判決原告勝訴部分，兩造各自陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許，應併予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
民事第二庭 法 官 薛全晉正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
書記官 蔡語珊