臺灣屏東地方法院民事判決112年度訴字第654號原 告 力興資產管理股份有限公司法定代理人 宮文萍訴訟代理人 周子幼
黃怡靜被 告 鄒蓉
鄒菱上 一 人訴訟代理人 陳世明律師
梁家豪律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告鄒菱對被告鄒蓉所有坐落屏東縣○○市○○○段0000地號土地，於民國111年9月30日設定登記之新臺幣1,000萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告鄒菱應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款及第2項分別定有明文。原告起訴時原依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位被告鄒蓉請求被告鄒菱將坐落屏東縣○○市○○○段0000地號土地（下稱系爭土地），於民國111年9月30日設定擔保債權額新臺幣（下同）1,000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）登記予以塗銷。嗣於本院審理中，追加請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在（見本院卷二第117頁），被告對此無異議而為本案之言詞辯論，依上開規定，應視為同意，則原告所為訴之追加，於法自無不合，應予准許。
二、本件原告法定代理人原為施俊吉，於訴訟繫屬中變更為宮文萍，宮文萍具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第109、153頁），核與民事訴訟法第170條及第175條第1項規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊受讓訴外人中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）對鄒蓉之借款債權，而為鄒蓉之債權人。鄒蓉之系爭土地為鄒菱設定系爭抵押權，惟系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權即無從成立。縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，惟其15年之請求權時效應自90年7月25日約定清償期起算，而早已完成，鄒菱未於消滅時效完成後5年內實行抵押權，系爭抵押權亦歸於消滅。伊為保全債權，自得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位鄒蓉請求鄒菱塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告方面：㈠鄒蓉以：伊於88年至90年7月間陸續向訴外人即伊父鄒可忠借
款合計1,000萬元（下稱系爭債權），故以系爭土地為鄒可忠設定系爭抵押權作為擔保，系爭抵押權所擔保之債權確實存在。又中興銀行對伊之借款債權發生於90年間，其請求權已罹於時效，伊拒絕給付，原告無從依民法第242條規定行使代位權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡鄒菱以：鄒蓉於87至90年間陸續向鄒可忠借款，鄒可忠除交
付現金外，並於88年11月5日、同年12月9日、89年3月10日、同年6月19日分別匯款140萬元、40萬元、240萬元、500萬元予鄒蓉，系爭債權確實存在。鄒可忠死亡後，系爭債權由訴外人即伊母鄒蘇雪慈繼承，鄒蓉曾於100年6月13日書立承諾書（下稱系爭承諾書）向鄒蘇雪慈承認系爭債權，則系爭債權之請求權時效自斯時中斷而重行起算，迄今尚未完成等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第149至150頁）：㈠被告均為鄒可忠與鄒蘇雪慈之女。
㈡系爭土地於77年6月24日以買賣為原因登記為鄒蓉所有，於90
年7月31日為鄒可忠設定擔保債權總金額1,000萬元、存續期間自90年7月25日起至115年7月25日止、清償日期90年7月25日之抵押權（即系爭抵押權）。
㈢鄒可忠於99年間死亡，其所遺系爭抵押權由鄒蘇雪慈於99年1
2月28日辦理分割繼承登記。嗣鄒蘇雪慈於111年5月5日死亡，系爭抵押權由被告鄒菱於111年9月30日辦理繼承登記。
四、按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年度台上字第1922號判決意旨參照）。本件原告主張其為鄒蓉之債權人乙節，業據提出本院債權憑證暨繼續執行紀錄表為證（見本院卷一第113至117頁），並為被告所不爭執，合先認定。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，而系爭抵押權所擔保之債權有所不明，足以影響原告就鄒蓉財產受償之金額，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，則原告提起本件確認訴訟，即有確認利益。
五、本件爭點：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？其請求權是否因時效完
成而消滅？㈡原告代位被告鄒蓉請求被告鄒菱塗銷系爭抵押權登記，是否
有理由？
六、得心證之理由：㈠系爭抵押權所擔保之債權不存在：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有借貸關係存在。（最高法院113年度台上字第1855號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴系爭抵押權之登記內容，並未記載系爭抵押權所擔保之債
權係基於何種法律關係，有土地登記謄本附卷可稽（見本院卷一第37頁）。被告主張系爭抵押權所擔保之債權，為鄒可忠對鄒蓉於88年至90年7月間之借款債權，既為原告所否認，即應由被告就有借貸合意及借款交付之事實，負舉證責任。
⑵被告主張系爭債權存在一節，固提出系爭承諾書、鄒可忠
於彰化銀行東港分行帳戶之交易明細為證（見本院卷一第
83、127至144、369至441頁）。惟系爭承諾書乃鄒蓉於鄒可忠死後自行製作之私文書，其本質等同於鄒蓉之陳述，自不因其載有「本人（即鄒蓉）在民國90年7月間欠爸爸新台幣壹仟萬元正，並且用系爭土地設定抵押權作擔保」等語，即遽認其所載內容為真實。又上開帳戶交易明細，僅記載各次交易種類及金額，無法證明現金提款後之流向及用途為何，自難憑以認定鄒可忠曾以現金交付借款予鄒蓉之事實。至被告陳稱：鄒蓉有為鄒可忠繳納銀行貸款500萬元利息，可見系爭債權確實存在云云，然親屬間交付金錢之原因本有多端，尚難謂鄒蓉於89至98年間不定期存入1萬2,000元至5萬元不等款項至鄒可忠上開帳戶，即係在清償其對鄒可忠之借款債務，進而認定鄒蓉與鄒可忠間有消費借貸法律關係存在。另經本院依被告聲請，調取鄒蓉於87至90年間所使用各帳戶（包括訴外人李承芳、李四海之帳戶）之交易明細（見本院卷一第199至206、209至2
82、283至293、297、303至337頁；本院卷二第23至27、3
1、35至41、51、53、57至63頁），除部分因逾保管年限而無法調取外，其餘帳戶交易明細均無法與系爭借款之交付有所勾稽，此亦為被告自承在卷（見本院卷二第95頁），則被告所提出之證據，均無從為有利被告之認定。此外，被告就系爭債權存在乙節，並未再提出其他證據加以證明，則被告主張系爭抵押權所擔保之債權存在，洵無可採。
⒊綜上，依被告提出之事證，無法證明系爭債權存在。從而，
原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。
㈢原告得代位鄒蓉請求鄒菱塗銷系爭抵押權登記：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記影響所有權之完整性，並對其客觀交易價值有所影響，若抵押權不存在，仍在不動產上存有抵押權登記者，自屬對所有權之妨害。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有明文。再按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定；利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；消滅時效，因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第125條、第126條、第129條第1項第3款、第2項第5款、第137條第1項分別定有明文。⒉本件原告為鄒蓉之債權人，業據前述。被告抗辯原告之借款
債權請求權已罹於時效，無從行使代位權一節，經查：中興銀行前以鄒蓉於90年向其借款未償為由，聲請本院核發90年度促字第15529號支付命令，已告確定，嗣中興銀行及原告以該支付命令為執行名義，接續於91、93、94、98、103、112年間聲請本院對鄒蓉為強制執行等情，經本院調取該支付命令卷宗查明無訛，並有債權憑證暨繼續執行紀錄表在卷可佐，則原告債權之請求權消滅時效，已迭因聲請強制執行而重行起算，縱於利息部分或有罹於5年短期時效者，惟於本金、違約金部分之15年時效，均尚未完成，鄒蓉自無從主張時效抗辯而拒絕給付。是以，被告執此抗辯原告無從行使代位權，並非可採。而系爭抵押權所擔保之債權不存在，業經認定如前，系爭抵押權即無從成立，系爭抵押權登記對鄒蓉於系爭土地之所有權自屬有所妨害，則原告本於債權人之地位，代位鄒蓉請求鄒菱塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
七、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位鄒蓉請求鄒菱塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 李珮妤
法 官 蔡壹安法 官 郭欣怡正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 23 日
書記官 謝鎮光