臺灣屏東地方法院民事判決112年度重訴字第94號原 告 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 郭明鑑訴訟代理人 顏芳義被 告 許雍昇上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國113年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文臺灣屏東地方法院112年度司執字第10066號民事執行事件於民國112年7月11日製作之分配表，其中次序5、8被告受分配之執行費新臺幣1萬7,650元及抵押債權本息新臺幣618萬4,614元，均應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：本院112年度司執字第10066號民事執行事件，於民國112年5月31日拍賣歐鄉開發股份有限公司（下稱歐鄉公司）所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地），由訴外人陳榮華、陳富儀以新臺幣（下同）982萬元得標拍定。執行法院於112年7月11日製作之分配表，因被告登記為系爭土地之第二順位抵押權人（其抵押權內容如附表所示，下稱系爭抵押權），於分配表次序5分配執行費1萬7,650元予被告，並於分配表次序8分配抵押債權本息618萬4,614元予被告，被告合計受分配620萬2,264元。又系爭抵押權雖係歐鄉公司為擔保400萬元債權而為被告設定，然其所擔保之債權實際上並不存在。縱使存在，該抵押債權之15年請求權消滅時效，自91年3月1日或92年1月30日（本院91年度執字第201號被告領取案款及所退還文件之日）起算，算至106年3月1日或107年1月30日業已完成，再經過5年期間，未據被告實行抵押權，系爭抵押權亦已歸於消滅，則被告自不得再受分配上開執行費及抵押債權本息。再者，被告於本院91年執字第201號民事執行事件（91年度執字第3857號被告聲請拍賣抵押物事件併入該民事執行事件），僅陳報系爭抵押權所擔保之債權為205萬元，倘認系爭抵押權尚未消滅，被告所得受分配之執行費及抵押債權本息，亦僅得以205萬元為基準計算其數額等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：歐鄉公司確實透過陳文雄向被告借款405萬元，並以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地及分割前系爭土地應有部分各10分之4，為被告設定400萬元之系爭抵押權作為擔保，系爭抵押權所擔保之債權並非不存在，亦非僅有205萬元。又被告曾聲請本院以91年度執字第3857號拍賣抵押物民事執行事件，拍賣上開714地號土地及分割前系爭土地應有部分，並經併入本院91年度執字第201號民事執行事件，嗣後上開714地號土地部分拍定，系爭土地部分則流標，被告之抵押債權完全未受分配。被告既曾實行抵押權，即無因未曾實行抵押權以致系爭抵押權歸於消滅可言等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、查本院112年度司執字第10066號民事執行事件，於112年5月31日拍賣歐鄉公司所有系爭土地，由陳榮華、陳富儀以982萬元得標拍定。又歐鄉公司為擔保400萬元債權，以系爭土地為被告設定系爭抵押權，被告曾聲請本院以91年度執字第3857號拍賣抵押物民事執行事件，拍賣上開714地號土地及分割前系爭土地應有部分，並經併入本院91年度執字第201號民事執行事件，嗣後上開714地號土地部分拍定，系爭土地部分則流標，被告之抵押債權完全未受分配等事實，有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第39頁），並經本院調閱上開執行卷宗查明無訛，且為兩造所不爭執，是此部分事實，堪信為實在。
四、得心證之理由：㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，因起訴而中
斷；開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力，民法第125條本文、第129條第1項第3款及第2項第5款分別定有明文。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。前開條文所謂實行抵押權，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制拍賣抵押物，或於他債權人對抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配，而就抵押物賣得價金分配受償而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則抵押權人祗須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥之經過而消滅之本旨有違（最高法院87年度台上字第969號判決意旨意旨參照）。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅（最高法院85年度台上字第646號判決意旨參照）。
㈡經查，被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權存在乙節，業據其
提出本票及保管書等件為證（見本院卷第143、157頁）。原告雖主張上開本票、保管條上均祇有陳文雄之簽名及印文，足見向被告借款之人為陳文雄，而非歐鄉公司云云，惟原告既不爭執被告有交付205萬元予陳文雄，且被告抗辯陳文雄借款時，向伊表示其乃歐鄉公司之法定代理人等語（見本院卷第134頁），核與證人陳福財所證：陳文雄向伊表示因為歐鄉公司開發週轉有問題，所以要借錢等語（見本院卷第173頁），大致相符，再衡諸證人即當時為歐鄉公司法定代理人之黃月明所證：伊不知悉歐鄉公司之財務情況為何及名下土地如何處分，亦不知悉歐鄉公司與被告間之債權債務關係，伊係因陳文雄之邀約方加入歐鄉公司，但在不知情之情況下，成為歐鄉公司之董事長等語（見本院卷第202至203頁），足認黃月明僅係歐鄉公司之人頭董事長，陳文雄方為歐鄉公司之實際負責人，且以歐鄉公司之名義向被告借款，並將歐鄉公司所有系爭土地為被告設定系爭抵押權，以作為擔保，否則歐鄉公司豈有以其所有系爭土地為陳文雄個人之債務作擔保之理？嗣後歐鄉公司既以系爭土地為被告設定抵押權作為擔保，堪認歐鄉公司已同意或承認該筆借款，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，即無足採。
㈢系爭抵押權所擔保之債權雖屬存在，惟原告僅曾於91年間，
聲請本院以91年度執字第3857號拍賣抵押物民事執行事件為強制執行，拍賣上開714地號土地及系爭土地應有部分，經併入本院91年度執字第201號民事執行事件，嗣後上開714地號土地部分雖經拍定，但系爭土地部分則流標，此經本院調卷查明屬實，且為兩造所不爭執。則揆諸上揭規定，上開聲請拍賣抵押物之強制執行行為即與起訴相同，有中斷請求權消滅時效之效力。又該次強制執行之結果，被告僅受分配執行費1萬4,690元，則於執行法院將該次案款分配於被告時，即應認執行行為業已終結，因開始執行行為而中斷之時效，應由此時重行起算。是被告之借款返還請求權消滅時效，雖因上開聲請強制執行之行為而中斷，但應自被告受領執行案款即92年1月30日重行起算（被告受領執行案款之日為92年1月30日，見本院91年度執字第201號卷第253頁），算至107年1月30日，被告之借款返還請求權消滅時效業已完成。依此，被告未於請求權消滅時效完成後之5年除斥期間內（即112年1月30日前）實行其抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權自已歸於消滅。對此，被告固辯稱：伊於91年間曾聲請本院以91年度執字第3857號民事執行事件為強制執行，已實行抵押權，伊既曾於除斥期間屆滿前實行抵押權，自難再認系爭抵押權已歸於消滅云云。惟查，本件被告雖曾於91年3月21日聲請強制執行，然在前述系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效重行起算後，被告並未於15年請求權消滅時候完成後5年內再實行其抵押權，故系爭抵押權仍應歸於消滅，否則豈非一度實行抵押權，即可不顧抵押權所擔保之債權請求權消滅時效是否業已完成，而使抵押權永不消滅？準此，被告辯稱其曾於91年間實行抵押權，系爭抵押權不再因除斥期間之經過而歸於消滅云云，應無足採。
五、綜上所述，本件原告依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴，請求將本院112年度司執字第10066號民事執行事件於112年7月11日製作之分配表，其中次序5、8被告受分配之執行費1萬7,650元及抵押債權本息618萬4,614元，均予剔除，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 5 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 薛全晉法 官 高世軒正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 31 日
書記官 潘豐益附表：
編號 不動產標示 設定登記日期 抵押權人 擔保債權金額（新臺幣） 清償日期 債權額比例 1 屏東縣○○鄉○○段000地號土地 90年3月14日 許雍昇 400萬元 91年3月1日 全部