臺灣屏東地方法院民事判決113年度簡上字第104號上 訴 人即反訴原告 鄭明矩訴訟代理人 鄭任斌律師上 訴 人 宋木勇
宋木進兼上列二人訴訟代理人 宋木琦上 訴 人 宋玉蓮訴訟代理人 張正庭被 上訴 人即反訴被告 陳榮得上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人鄭明矩對於中華民國113年7月31日本院潮州簡易庭113年度潮簡字第321號第一審判決，提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於114年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人鄭明矩應容忍被上訴人通行其所有坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地如附圖一所示編號A部分面積115平方公尺，且不得設置地上物或為其他妨礙被上訴人通行之行為。
反訴被告應自開始通行前項土地之日起至終止通行前一日止，按年給付反訴原告依通行土地之面積乘以當年度申報地價年息百分之4計算之金額。
反訴原告其餘之訴駁回。
第二審本訴訴訟費用由上訴人鄭明矩負擔；反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之7，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人於原審起訴請求就上訴人鄭明矩所有坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭2092地號土地），暨上訴人宋木勇、宋木進、宋玉蓮、宋木琦（下稱宋木勇等4人）共有同段2107地號土地（下稱系爭2107地號土地），擇一損害最少之處所及方法，確認其有通行權存在。上訴人鄭明矩對原判決聲明不服，提起上訴，其效力及於訴訟標的應合一確定之原審共同被告宋木勇等4人，爰將其等並列為上訴人。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；提起反訴，非經他造同意，不得為之。民事訴訟法第446條第1項本文及第2項本文分別定有明文。前揭規定依同法第436之1條第3項規定，於簡易案件第二審上訴程序亦有準用。又所謂預備反訴，係指以本訴請求有理由為條件，始就反訴聲明為裁判之訴，此與原告基於當事人處分權主義預慮其提起之先位之訴無理由，而同時提起不能併存之備位之訴，以備先位之訴無理由時，請求就備位之訴審判之訴訟上預備合併法理相同，故在被告依前揭規定提起反訴之情形，倘其係因預慮就本訴部分之先位防禦方法無理由時，始提出不能併存之備位反訴，基於前開同一之法理，自應予准許。查被上訴人於原審起訴時，僅請求確認有通行權存在，嗣後於本院為訴之追加，請求判命上訴人鄭明矩容忍其通行系爭2092地號土地如附圖一所示編號A部分面積115平方公尺，且不得設置地上物或為其他妨礙其通行之行為。上訴人鄭明矩則於本院附條件提起反訴，以被上訴人於原審起訴所為請求及於本院追加之請求有理由為條件，請求判命被上訴人自開始通行系爭2092地號土地之日起至終止通行前一日止，按年給付其依通行土地之面積乘以當年度公告土地現值年息百分之10計算之金額，被上訴人所為訴之追加及上訴人證明矩所為附條件反訴，均經對造當事人表示同意（見本院卷第318頁），揆諸上開規定，被上訴人所為訴之追加及上訴人鄭明矩所提附條件反訴，於法均無不合，應予准許。
貳、本訴部分：
一、被上訴人於原審主張：伊所有坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭2093地號土地），為特定農業區農牧用地，因與公路無適宜之聯絡，而屬袋地。又系爭2093地號土地北側之同段2096、1943地號土地，均為未臨路之農田；東側之同段2094地號土地，其地上現有鐵皮建物；西側上訴人宋木勇等4人共有之系爭2107地號土地，其地上有柏油鋪面，且與系爭2093地號土地相接處設有鐵絲圍籬相隔；南側上訴人鄭明矩所有系爭2092地號土地，其東北角現有屏東縣新園鄉公所鋪設之柏油道路可聯外通行至公路。惟上訴人均不同意伊通行其等之土地，依民法第787條規定，伊得請求法院擇一損害最少之處所及方法，確認伊有通行權存在等語，並聲明：確認被上訴人就上訴人宋木勇等4人共有系爭2102地號土地如附圖二所示編號B部分面積253平方公尺，或上訴人鄭明矩所有系爭2092地號土地如附圖一所示編號A部分面積115平方公尺，有通行權存在。
二、上訴人鄭明矩於原審以：被上訴人自取得系爭2093地號土地所有權以來，實際上並未作農業使用，其提起本件訴訟，僅係為提高將來出售之價格，其因此侵害周圍土地地主之權利，欠缺權利保護必要，且違反誠信原則。又系爭2092、2093地號土地間有高低落差，被上訴人如通行系爭2092地號土地如附圖一所示編號A部分，將對實際上作為農業使用之系爭2092地號土地造成損害，而影響伊之利益等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。上訴人宋木勇等4人則以：系爭2107地號土地北側之同段2106地號土地，亦為其等所共有，被上訴人如通行系爭2107地號土地如附圖二所示編號B部分，其所需之面積較通行系爭2092地號土地更大，且將導致其等無法將系爭2107地號土地與同段2106地號土地合併使用，自非損害最少之處所及方法等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決確認被上訴人就上訴人鄭明矩所有系爭2092地號土地如附圖一所示編號A部分面積115平方公尺，有通行權存在。上訴人鄭明矩不服，提起上訴，被上訴人並為訴之追加，兩造上訴及答辯意旨除如前所述外，分別補充及聲明如下：㈠上訴人鄭明矩：被上訴人未以其所有系爭2093地號土地，參
加屏東縣政府於民國70年間舉辦之農地重劃，以致未能與公路有適宜之聯絡而成為袋地，此應認係被上訴人之任意行為所生，故被上訴人應不得主張有袋地通行權，而經由伊所有系爭2092地號土地以至公路。又縱使被上訴人所有系爭2093地號土地，非因其任意行為而成為袋地，惟其通行系爭2107地號土地如附圖二所示編號B部分，方為周圍地損害最少之處所及方法，被上訴人請求通行系爭2092地號土地如附圖一所示編號A部分，於法亦有不合等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人追加之訴駁回。
㈡上訴人宋木勇等4人：被上訴人應通行上訴人鄭明矩所有系爭
2092地號土地，而不應通行其等所共有之系爭2107地號土地，因通行系爭2107地號土地，不但路徑較長，且面積亦較多，並非民法第787條第1項所稱周圍地損害最少之處所及方法，原審判決正確無誤，應予維持等語，並聲明：上訴駁回。㈢被上訴人：伊就系爭2092地號土地應有袋地通行權，上訴人
鄭明矩辯稱系爭2093地號土地係因伊未參加農地重劃始成為袋地，乃任意行為所生，不得再主張袋地通行權云云，應無可採。又比較通行系爭2092地號土地及系爭2107地號土地之路徑及面積，通行前一土地方為周圍地損害最少之處所及方法，原審判決確認伊就系爭2092地號土地如附圖一所示編號A部分面積115平方公尺有通行權存在，並無違誤。又伊既對上開土地有通行權存在，且伊於二審已為訴之追加，則上訴人鄭明矩亦應容忍伊通行前開土地，且不得設置地上物或為其他妨礙伊通行之行為等語，並聲明：㈠上訴駁回。㈡如主文第2項所示。
四、得心證之理由：㈠系爭2093地號土地為袋地，被上訴人得依民法第787條規定，通行周圍地以至公路：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上第2996號判決意旨參照）。查系爭2093地號土地四周均為他人之土地，與公路並無適宜之聯絡，其北側為同段2096、1943地號土地，其地上現種植水稻且均未與公路相通；西側為上訴人宋木勇等4人所共有系爭2107地號土地；東側為同段2094地號土地，其地上有鐵皮建物；南側為上訴人鄭明矩所有系爭2092地號土地一節，有地籍圖謄本及土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第31、87至93頁），復經本院至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄附卷可憑（見本院卷第259至283頁），足見系爭2093地號土地因無法直接聯外通行，而屬袋地。
⒉上訴人鄭明矩雖主張：系爭2093地號土地乃因未參與農地重
劃，以致成為袋地，且此一情事乃被上訴人之任意行為所生，被上訴人自不得對鄰地主張袋地通行權等語。惟系爭2093地號土地重劃前為屏東縣○○鄉○○段00000地號土地，其後依據70年12月24日屏府地劃劃字第120889號函，參與辦理農地重劃公告確定，而重劃為同鄉新吉段2093地號土地之事實，有屏東縣東港地政事務所函可憑（見本院卷第143頁），且系爭2093地號土地登記謄本，其土地標示部之登記原因亦記載「土地重劃」，其他登記事項則記載「重劃前：新園段119之1地號」（見本院卷第145頁），足認系爭2093地號土地確曾參與屏東縣政府於70年間舉辦之農地重劃，上訴人主張系爭2093地號土地未參與農地重劃等語，與實際情形不符。
又重劃後之農地坵塊，以能直接灌溉、排水及臨路為原則，農地重劃條例第15條第1項固定有明文，惟上開規定僅係原則性規定，並非強制性規定，且受限於土地之現況，參與農地重劃之土地亦可能因採原位置保留分配等原因，以致重劃後仍未臨路而為袋地，自不得僅以系爭2093地號土地於辦理農地重劃後仍未臨路，即推斷其所有人即被上訴人未以該土地參與農地重劃，或謂系爭2093地號乃因被上訴人之任意行為而成為袋地。
⒊上訴人鄭明矩復以：被上訴人提起本件訴訟，從未舉證證明
系爭2093地號土地，非係因其任意行為而成為袋地，自不得主張袋地通行權等語。惟按當事人主張積極事實者，就其事實負舉證之責任，主張消極事實者，就其事實不負舉證責任，乃舉證責任分配之基本原則，蓋消極事實本質上難以直接證明，如責令主張者舉證顯失公平。準此，被上訴人主張系爭2093地號土地為袋地，而就周圍地有通行權存在，顯係主張該袋地之事實非因其任意行為而生，乃消極事實；反之，上訴人主張被上訴人不得就系爭2093地號主張有袋地通行權存在，觀其脈絡，應係主張系爭2093地號土地乃因被上訴人之任意行為而成為袋地，則屬積極事實。依前揭舉證責任分配原則，自應由上訴人就被上訴人因其任意行為致系爭2093地號地成為袋地之事實，負舉證責任。然被上訴人就此，除主張系爭2093地號土地未參與農地重劃（與事實不符，已如前述）外，並未提出任何證據以實其說，則其徒以被上訴人應就系爭2093地號土地係因其任意行為而成為袋地一節，負舉證之責為由，辯稱被上訴人不得對鄰地主張袋地通行權等語，自非可採。
㈡系爭2093地號土地以通行上訴人鄭明矩所有系爭2092地號土
地如附圖一所示編號A部分面積115平方公尺，方屬對周圍地損害最少之處所及方法：
⒈按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段分別定有明文。
又民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應斟酌其用途、社會環境變化等因素為綜合判斷（最高法院104年度台上字第256號判決意旨參照）。
⒉查被上訴人所有系爭2093地號土地與公路間，無適宜之聯絡
，而屬袋地，已如前述，則被上訴人自得擇周圍地損害最少之處所及方法，以銜接公路，其可能之通行路徑，詳述如後：
⑴如附圖一所示通行方案：
通行如附圖一所示編號A部分面積115平方公尺土地，可銜接東側同段2084地號土地上之產業道路，以聯外通行。前開通行範圍西側現由上訴人鄭明矩種植水稻，北側連接同段2084地號土地部分，有鋪設於溝渠上方之水泥板橋，至於其中段（即如附圖三所示編號甲部分），現為柏油鋪面之通行道路等情，有本院勘驗筆錄及現場照片在卷可參（見本院卷第259至261、265至275頁）。
⑵如附圖二所示通行方案：
通行如附圖二所示編號B部分面積253平方公尺土地，可銜接屏東縣新園鄉新東路，以聯外通行。前開通行範圍，於系爭2107、2093地號土地間，經上訴人宋木勇等4人設置鐵絲圍籬及矮牆相隔，系爭2107地號土地現為柏油鋪面之空地，先前曾作夜市使用等情，有本院勘驗筆錄及現場照片在卷可參（見本院卷第259至263頁）。
⒊依上，如附圖一所示通行方案與附圖三所示編號甲重疊之78
平方公尺部分，已由屏東縣新園鄉公所鋪設柏油鋪面之通行道路，該柏油鋪面北側臨路部分則為跨越溝渠之水泥板橋，上訴人亦係經上開部分通行至同段2084地號土地上之產業道路，則依上開方案通行，僅須移除上訴人鄭明矩所有系爭2092地號土地如附圖一所示通行方案西側之水稻（面積不足37平方公尺），即可利用現有之柏油道路聯外通行，對於周圍地之損害甚小。反之，如附圖二所示通行方案，則須除去系爭2107、2093地號土地間之鐵絲圍籬及矮牆，且其通行面積高達253平方公尺，對於周圍地之損害較大。本院審酌上情，因認被上訴人通行如附圖一所示通行方案，方屬對周圍地損害最少之處所及方法。則被上訴人請求確認其就上訴人鄭明矩所有系爭2092地號土地如附圖一編號A部分面積115平方公尺，有通行權存在，即屬有據。
㈢被上訴人請求上訴人鄭明矩容忍其通行系爭2092地號土地如
附圖一所示編號A部分面積115平方公尺，且不得設置地上物或為其他妨礙其通行之行為，為有理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項定有明文。土地所有人取得袋地通行權，或得開設道路時，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人得請求予以禁止或排除（最高法院85年度台上字第1781號判決意旨參照)。袋地通行權性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，其禁止或排除請求權之基礎應為民法第767條第1項之物上請求權。
⒉被上訴人請求確認就系爭2092地號土地如附圖一所示編號A部
分面積115平方公尺有通行權存在，為有理由，既如前述，則被上訴人請求上訴人鄭明矩容忍其通行上開土地，且不得設置地上物或為其他妨礙其通行之行為，自亦屬於法有據。
五、綜上所述，本件本訴部分，被上訴人請求確認被上訴人就上訴人鄭明矩所有系爭2092地號土地如附圖一所示編號A部分面積115平方公尺，有通行權存在，暨於本院追加請求上訴人鄭明矩應容忍被其通行上開土地，且不得設置地上物或為其他妨礙其通行之行為，均為有理由，應予准許。原審就上開請求確認有通行權存在部分，為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至被上訴人既以如附圖一、二所示方案，請求法院擇一確認其有通行權存在，為選擇的訴之合併，則其就如附圖一所示方案之請求既為有理由，則就如附圖二所示方案之確認之訴部分，自無再加審究之必要，附此敘明。
參、反訴部分：
一、反訴原告主張：本件如經判決認定反訴被告通行伊所有系爭2092地號土地如附圖一所示編號A部分面積115平方公尺，為對周圍地損害最少之處所及方法，因該部分係伊長年耕作之區域，將致土地之利用價值減少，受有無法使用該部分土地之損害，依民法787條第2項規定，伊得請求反訴被告按年給付依通行面積乘以當年度公告土地現值年息百分之10計算之償金等語，並聲明：反訴被告應自開始通行反訴原告所有系爭2092地號土地如附圖一所示編號A部分面積115平方公尺之日起至終止通行前一日止，按年給付反訴原告依通行土地之面積乘以當年度公告土地現值年息百分之10計算之金額。
二、反訴被告則以：伊對於反訴原告請求通行償金並無意見，但反訴原告請求按公告土地現值年息百分之10計算通行償金，於法不合。系爭2092地號土地係屬耕地，依土地法第110條規定，租金最高限額為年息百分之8，又伊所通行之範圍，與附圖三所示編號甲部分重疊之處，現已由屏東縣新園鄉公所鋪設為柏油路面供公眾通行，故通行償金應以申報地價年息百分之3計算，較為合理等語，並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠按對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條
第2項後段定有明文。可知袋地通行權係對土地所有權之特殊限制，雖土地所有權人有容忍袋地所有權人通行之義務，然該義務原則上係有償履行之義務。又所謂「償金」，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，應斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定（最高法院94年台上第2276號判決意旨參照）。次按土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價；城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限；耕地地租不得超過地價百分之8，約定地租或習慣地租超過地價百分之8者，應比照地價百分之8減定之，不及地價百分之8者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近三年之平均地價，土地法第148條、第97條第1項及第110條分別定有明文。
㈡查反訴被告所有系爭2093地號土地與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常使用，得通行反訴原告所有系爭2092地號土地如附圖一編號A部分。而上開通行範圍西側現由反訴原告種植水稻，北側連接同段2084地號土地部分，則有鋪設於溝渠上方之水泥板橋，有現場照片可佐（見本院卷第269至275頁），至於其中與附圖三所示編號甲部分重疊部分，雖係由屏東縣新園鄉公所鋪設柏油鋪面之通行道路，然該通行道路僅連接系爭2092地號土地及同段2091、2085地號土地，以至其北側同段2084、1929地號土地上之公路，尚難謂供不特定多數人通行使用，足見反訴被告之通行，將造成反訴原告該部分土地之使用收益權受到限制，則反訴原告依民法第787條第2項後段規定，請求反訴被告支付通行土地之償金，於法自屬有據。至於償金之數額，查系爭2092地號土地為特定農業區農牧用地，該土地114年度之公告現值為每平方公尺1,800元，當期申報地價為每平方公尺296元，非處於工商繁榮之地帶，周遭土地多作農耕使用，與住宅密集之區域尚有一段距離等情，有土地登記謄本、申報地價查詢結果及Google衛星圖可稽（見原審卷第31頁，本院卷第185、321、337頁），認本件之通行償金，應以系爭2092地號土地申報地價年息百分之4計算，方屬適當，超過部分，不應准許。
四、綜上所述，本件反訴部分，反訴原告依民法787條第2項規定，請求反訴被告應自開始通行反訴原告所有系爭2092地號土地如附圖一所示編號A部分面積115平方公尺之日起至終止通行前一日止，按年給付反訴原告依通行土地之面積乘以當年度公告土地現值年息百分之10計算之金額，於如主文第3項所示範圍內，為有理由，應予准許。超過部分，非有理由，應予駁回。
肆、據上論結，本件本訴部分被上訴人之上訴為無理由，上訴人追加之訴為有理由，反訴部分反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 薛全晉法 官 彭聖芳正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
書記官 潘豐益