臺灣屏東地方法院民事判決113年度家繼訴字第53號原 告 甲○○訴訟代理人 湯瑞科律師被 告 乙○○被 告 丙○○訴訟代理人 吳澄潔律師複代理人 張錦昌律師被 告 丁○○被 告 戊○○上列當事人間請求分割遺產事件，本院於114年5月19日辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○應就坐落屏東縣○○鎮○○段000-0 地號之土地，於民國11
3 年9 月5 日以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
被告應協同原告就附表一編號1之不動產辦理繼承登記。
兩造公同共有如附表一所示編號1遺產，分割方法按如附表一「分割方法欄」所示。
訴訟費用由兩造依附表二訴訟費用負擔欄所示比例負擔。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第256條定有明文，且依家事事件法第51條準用之。查原告起訴原訴之聲明：被繼承人己○○所遺如起訴狀附表所示之遺產，請准依如附表「分割方法欄」所示方法為分割（院卷第9-19頁），嗣變更及追加為㈠被告丙○○應就坐落屏東縣○○鎮○○段000-0 地號之土地，於民國113 年9 月5 日以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。㈡兩造就被繼承人己○○所遺坐落屏東縣○○鎮○○段000-0 地號土地，請准於辦理繼承登記後，按每人之應繼分比例為分別共有之遺產分割登記。（院卷一 第105頁），嗣又變更及追加聲明為：㈠被告丙○○應就坐落屏東縣○○鎮○○段000-0 地號之土地，於民國113 年9 月5 日以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。㈡被告應與原告就被繼承人己○○所遺如附表一編號1 之
不動產公同共有權利辦理繼承登記。㈢被告與原告就被繼承人己○○所遺如附表一所示之遺產，應依該訴狀之附表二所示應繼分比例分割為分別共有（院卷二第79-85頁）。核其訴訟之追加與變更，前後聲請之請求基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，故其所為訴之追加及變更，合於法律規定，應予准許。被告乙○○、丁○○、戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場
，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項原告主張：被繼承人己○○（下以姓名稱），為原告甲○○（長
男），被告丙○○（次男）、丁○○（長女）、乙○○（次女）、戊○○（三女，更名前為戊○○）之父，被繼承人己○○已於民國000年0月00日死亡，伊配偶庚○○○（亦即兩造之母親）更早於000年0月00日死亡，非屬繼承人，依民法第1138條第1款及第1139條等規定，親等最近之兩造等5名子女即為被繼承人己○○之第一順位之繼承人。依財政部南區國稅局遺產稅免稅證明書之「遺產總額明細表」所載，己○○所遺留之財產計有土地1筆之核定價值為新台幣(下同)003萬6,110元、金融機構之存款3筆計130萬0,662 元、債權3筆計1萬7,570元等遺產，其中附表一編號2〜7等存款或債權，業經兩造合意支付喪葬費及其他支出而分配完成，已不存在，現僅餘附表一編號1之屏東縣○○鎮○○段000-0地號土地（即坐落屏東縣○○鎮○○段000-0地號土地，下稱系爭土地）遺產有所爭議。惟因被告丙○○嗣持所經認證之代筆遺囑（下稱系爭遺囑），而於113年9月5日以「遺囑繼承」為登記原因，就該附表編號1所示之系爭土地，移轉登記為被告丙○○所有，被告丙○○逕執系爭遺囑辦理系爭土地之繼承登記，致原告及其他繼承人無法登記為所有權人，顯侵害原告及其他繼承人之應繼分權利，為此，原告爰依民法第1146條、第1151 條、第767條第1項前段、第821條、第828條第1、2項規定，系爭遺囑雖真正且有效，然原告及其他繼承人就系爭土地之特留分應仍有10分之1，惟被告丙○○卻逕持遺囑登記為伊個人所有，取得系爭土地全部所有權，此亦屬侵害原告及其他繼承人之特留分。原告對於被告丙○○行使扣減權後，依民法767條 第1項中段、第828條第2項準用第821條前段規定，請求其塗銷系爭遺囑繼承登記，系爭遺囑就系爭不動產所為之處分，既侵害原告及其他繼承人之特留分，且業經原告行使特留分扣減權，如本院准許塗銷該遺囑繼承之登記，則系爭不動產之土地即回復為兩造所公同共有；而按繼承人請求分割公同共有之遺產，性質上為處分行為，惟於本件中，系爭土地既已經被告丙○○持遺囑辦理繼承登記，則原告顯無從於本件判決確定前，向地政機關請求塗銷該遺囑繼承登記，並依土地法第73條第1項規定為全體繼承人申請登記為公同共有。故原告依民法第1164條規定一併請求於系爭土地完成繼承登記後再為分割，實有必要，且合於訴訟經濟、紛爭一次解決原則，亦應予准許。求為依附表二應繼分分割，至於被告丙○○所提己○○生前遺產分割部分與己○○生前與被告丙○○約定扶養契約，是本件有約定扶養義務，丙○○之扶養義務為利益第三人契約，將來之扶養費用應列為繼承債務云云，原告均否認之，聲明求為判決：如壹所述。
被告丙○○則以：被繼承人己○○生前立有代筆遺囑，並經本院
公證處公證人予以認證，而在被繼承人死亡，亦由遺囑執行人負責遺產繼承之相關事宜，並已依照遺囑内容辦畢相關之遺產登記及分配，已依遺囑第一條所示，將遺產之「○○鎮○○段000 之0地號土地（面積1152. 02平方公尺）」繼承登記予被告丙○○取得全部，被繼承人己○○其他所留之存款及債權等（即附表一編號2、3、4、5、6、7等遺產），均已分配予各繼承人，各取得五分之一完畢。遺囑第二條，被告丙○○取得不動產遺產權利，但也負有負擔而「必須負責照顧被繼承人之次女乙○○之生活起居至其往生及其後事之處理」，此項屬於被繼承人所負之債務，是以在計算被繼承人之應繼遺產數額，亦應列入計算範圍内加以扣除，實際上被告所取得之遺產價值，應無侵害到其他人之特留分額才是。系爭遺囑第三點記載：「長子甲○○於本人生前已有過戶取得其他不動產」即已明示被繼承人生前已經贈與財產給原告，原告不得再繼承遺產。己○○生前將其名下不動產分別贈與○○鎮○○段000予原告、同段000、000地號土地予其兒子辛○○（長孫多一份)。原告分配取得之土地價值，應自本件繼承財產中扣除；己○○與被告生前就扶養乙○○，成立約定扶養契約，乙○○扶養費應列入遺產債務扣除之：次女乙○○，事實上被繼承人生前早已多次叮囑被告己○○要照顧乙○○至百年後，並負擔其喪葬費，經被告同意，已經成立約定扶養契約，扶養乙○○契約義務，乃被繼承人生前債務，應於遺產中扣除。乙○○為00年0月00日出生，現年00歲，依112 年平均簡易表所示，餘命為
23.57 年。再依112年平每人月消費支出，屏東縣每月為2萬1594元，再依霍夫曼公式扣除中間利息，總計為410 萬5,
748 元。至於喪葬費用（含入塔費用），暫以40萬元計算，總計為450 萬5,748元。被繼承人遺產價值總計765 萬4,342元，扣除450 萬5,748元，為314 萬8,594元，原告特留分為十分之一即31萬4,859元，而被繼承人所留存款130 萬662
元，已由全體繼承人各取得五分之一，故原告已取得存款26萬132元，僅不足5 萬4,727元。但原告生前已取得被繼承人財產，衡情其價值已遠逾5 萬4,727元，因此原告再行請求分割遺產，不應准許，應予駁回等語。答辯聲明：原告之訴駁回。其餘被告乙○○、丁○○、戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
不爭執事項(院卷二第75-76頁）
㈠被繼承人己○○，為原告甲○○（長男），被告丙○○（次男）、
丁○○（長女）、乙○○（次女）、戊○○（三女，更名前為戊○○）之父，被繼承人己○○於000年0月00日死亡，伊配偶庚○○○（亦即兩造之母親）更早於000年0月00日死亡，非屬繼承人，依民法第1138條第1款及第1139條等規定，親等最近之兩造等5名子女即為被繼承人己○○之第一順位之繼承人。有繼承系統表)、被繼承人己○○之除戶戶籍謄本及舊手抄本之被繼承人全戶戶籍謄本等可稽（院卷一第23-32頁）㈡依財政部南區國稅局遺產稅免稅證明書之「遺產總額明細表
」所載，己○○所遺留之財產（如附表一）計有⒈土地1筆之核定價值為003萬6,110元、⒉金融機構之存款3筆計130萬0,662
元、⒊債權3筆計1萬7,570元等遺產，其中附表一 編號2〜7等存款或積權，業經兩造合意支付喪葬費及其他支出而分配完成，已不存在，有遺產稅免稅證明書、土地謄本可按（院卷一第33-35頁）。㈢被繼承人己○○生前立有代筆遺囑，並經本院公證處公證人予
以認證（000年屏院認字第0000000號），而在被繼承人死亡，亦由遺囑執行人負責遺產繼承之相關事宜，並已依照遺囑内容辦畢相關之遺產登記及分配，已依遺囑第一條所示，將遺產之「○○鎮○○段000之0地號土地（面積1152. 02平方公尺）」繼承登記予被告丙○○取得全部，有繼承登記後，核發之土地權狀可按（院卷二第95-100頁）。本件爭點
甲、原告主張被繼承人之遺囑侵害其特留分，主張扣減有無理由？即涉及㈠被告抗辯被繼承人生前遺產預為分割，應類推民法第1173條，是否有據？㈡被告抗辯己○○與被告約定被告須扶養乙○○，此扶養債務須列
入繼承債務，是否有據？
乙、原告主張塗銷系爭遺囑登記及准辦理繼承登記後按應繼分比例為遺產分割登記，是否有據？
甲、原告主張被繼承人之遺囑侵害其特留分，主張扣減有無理由？即涉及㈠被告抗辯被繼承人生前遺產預為分割，應類推民法第1173條，是否有據？㈡被告抗辯己○○與被告約定被告須扶養乙○○，此扶養債務須列入遺產債務，是否有據？茲分敘如下：
㈠被告抗辯被繼承人生前遺產預為分割，應類推民法第1173條
，是否有據？⒈按分割財產之遺囑，以不違背特留分之規定為限，應尊
重遺囑人之意思，如遺囑所定分割方法，係因當時法律尚無女子繼承財產權之根據而并非有厚男薄女之意思，此後開始繼承，如女子已取得繼承權，自應依照法定順序按人數平均分受，若遺囑立於女子已有繼承財產權之後，而分割方法顯有厚男薄女之意思，則除違背特留分之規定外，於開始繼承時即應從其所定，院字第741 號解釋可資參照。次按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍，而致特留分權人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權，是扣減權在性質上屬於物權之形成權，經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權者，於侵害特留分部分，即失其效力。故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生（參照最高法院81年度台上字第1042 號裁判要旨）。亦即若遺囑人以遺囑指定遺產分割之方法而侵害繼承人特留分，該繼承人自可類推適用民法第1225條之規定，行使扣減權。
⒉經查：被繼承人己○○，為原告甲○○（長男），被告 丙○○
（次男）、丁○○（長女）、乙○○（次女）、戊○○（三女，更名前為戊○○）之父，被繼承人己○○已於000年0月00日死亡，伊配偶庚○○○（亦即兩造之母親）更早於000年0月00日死亡，非屬繼承人，依民法第1138條第1款及第1139條等規定，親等最近之兩造等5名子女即為被繼承人己○○之第一順位之繼承人。有繼承系統表)、被繼承人己○○之除戶戶籍謄本及舊手抄本之被繼承人全戶戶籍謄本等文件可稽（院卷一第23-32頁）依財政部南區國稅局遺產稅免稅證明書之「遺產總額明細表」所載，己○○所遺留之財產（如附表一）計有⒈土地1筆之核定價值為003萬6,110元、⒉金融機構之存款3筆計130萬0,662 元、⒊債權3筆計1萬7,570元等遺產，其中附表一編號2〜7等存款或積權，業經兩造合意支付喪葬費及其他支出而分配完成，已不存在，有遺產稅免稅證明書、土地謄本（院卷一第33-35頁）；被繼承人己○○生前立有代筆遺囑，並經本院公證處公證人予以認證（000年屏院認字第0000000號），而在被繼承人死亡，亦由遺囑執行人負責遺產繼承之相關事宜，並已依照遺囑内容辦畢相關之遺產登記及分配，已依遺囑第一條所示，將遺產之編號1系爭土地繼承登記予被告丙○○取得全部，有繼承登記後，核發之土地權狀可按（院卷二第95-100頁）。按上開遺囑分割遺產之結果，復有兩造不爭執其真正之遺囑在卷可憑，足認被繼承人己○○以遺囑指定遺產分割之方法，確已侵害原告之特留分，則揆諸首揭說明，原告自可類推適用民法第1225條之規定，行使扣減權。㈡被告抗辯被繼承人生前遺產預為分割，應類推民法第117
3條，是否有據？被告固辯稱依系爭遺囑第三點記載己○○生前分產，將其名下不動產贈與給原告，贈與原告○○鎮○○段000 地號 土地(持分1/2)、將同段000地號土地（全部）及同段000地號土地 (持分1/2)贈與其子辛○○，辛○○為原告長子，傳統長孫是屘子，可以比例取得遺產，應類推民法第1173條規定扣除云云，並提出系爭遺囑土地登記簿謄本與異動索引（院卷一第165、181-183、209-211、257-200、265-273、203、299-301頁）為證，原告則以對上開移轉土地之過程不爭執，惟己○○生前固曾以買賣或贈與為登記原因而移轉過戶予原告甲○○、原告之子辛○○（即被繼承人己○○之長孫) 及被告丙○○等人名下之多筆不動產（詳如後附表三，以及土地建物登記謄本與異動索引等文件所示）。但原告就上開後附表所列之財產，主張並無民法第1173條第1 項前段之適用，蓋該些財產並非屬「被繼承人己○○因原告結婚、分居或營業所為之財產贈與」，故自無將贈與價額加入應繼遺產中為扣減之問題；再者，本案情亦無被告丙○○所引高雄高分院98年度家上字第20號民事判決意旨之適用，蓋並無證據證明被繼承人己○○於贈與移轉登記當時即有預付遺產意思，且己○○更無「明確表示沒有使受贈人特受利益」之意思存在，自無據該判決意旨而於本案為適用之餘地；何況，己○○直接移轉登記予辛○○之2 筆土地（即屏東縣○○鎮○○段000 地號土地全部，以及同段000 地號土地權利範圍2 分之1)，依法亦無加入為應繼遺產之餘地等語；本院論述如下：
①按高雄高分院上開判決「末按被繼承人在繼承開始前，因繼承人之結婚、分居或營業，而為財產之贈與，通常無使受贈人特受利益之意思，不過因遇此等事由，就其日後終應繼承之財產預行撥給而已，故除被繼承人於贈與時有反對之意思表示外，應將該贈與價額加入繼承開始時，被繼承人所有之財產中，為應繼財產。若因其他事由，贈與財產於繼承人，則應認其有使受贈人特受利益之意思，不能與因結婚、分居或營業而為贈與者相提並論，民法第1173條第1 項列舉贈與之事由，係限定其適用之範圍，並非例示之規定，於因其他事由所為之贈與，自屬不能適用，最高法院27年上字第3271號判例意旨足資參照。依上開判例意旨，雖認民法第1173條第1 項規定之贈與事由係列舉規定，惟依其推論意旨，係因依常情擬制被繼承人之意思，認為被繼承人因結婚、分居、營業等原因所為贈與有先行給付遺產之意思，故所受贈與應加入被繼承人死亡時之應繼財產中，以符繼承人間之公平；若是因結婚、分居、營業以外原因所為贈與，則認為該贈與並非遺產之先行給付，有使受贈人特受利益之意思，無所謂繼承人公平之問題，故不需將受贈財產加入被繼承人死亡時之應繼遺產當中。若被繼承人贈與之原因雖非基於結婚、分居、營業等原因，惟被繼承人於贈與當時已有預付遺產之意思，並且明確表示沒有使受贈人特受利益之意思，則考量民法第1173條歸扣之立法目的在於被繼承人以生前贈與為遺產前付之意思時，應將其生前贈與歸入應繼遺產之內，以期共同繼承人間之公平，以及上開條文雖僅列舉結婚、分居、營業三者，然係立法當時為使條文明確、防杜爭議之故等情，應認此種情形得類推適用民法第1173條之規定，以符法律之內在目的，此種情形自不屬最高法院上開判例之適用範圍。」固有其意旨，然其既謂須「被繼承人贈與之原因雖非基於結婚、分居、營業等原因，惟被繼承人於贈與當時已有預付遺產之意思，並且明確表示沒有使受贈人特受利益之意思」，原告既否認，依舉證責任分配自須由被告就此負舉證責任，合先敘明。
②查系爭遺囑第三條固載明「長子甲○○於本人生前已有過戶
取得其他不動產，長女丁○○、叁女戊○○皆有婚嫁，且家庭生活美滿，祈盼本人百年之後，兄弟姐妹莫因財產問題興訟發生爭端」。是否明示上開生前分割遺產之意思尚未明確，且系爭遺囑並未表明贈與辛○○(甲○○之子)部分亦列入（辛○○非繼承人），被告逕將贈與原告贈與○○鎮○○段000地號土地(持分1/2)予原告、將同段000地號土地（全部）及同段000地號土地 (持分1/2)贈與其子辛○○亦列入被繼承人生前分割遺產之範疇，顯與伊主張生前分產之系爭遺囑文義內容不符（系爭遺囑並無辛○○，辛○○亦非繼承人），則被告所辯顯係與系爭遺囑內容顯不相吻合：是伊所辯「被繼承人己○○於贈與當時已有預付遺產之意思，並且明確表示沒有使受贈人特受利益」之意思，已難置信。
③再者，依兩造均不爭執己○○移轉其財產過程之附表三，
惟依被告之邏輯僅甲○○與辛○○自己○○取得部分屬己○○生前分割遺產，被告丙○○自被繼承人己○○所取得之部分不應加入為應繼承遺產，依其抗辯是否認乃己○○生前贈與故無庸列入，惟依附表三整理：己○○贈與丙○○有編號1屏東縣○○鎮○○段000 地號土地(持分1/2)，編號5之同段000地號土地(持分1/2)，編號6之同段000-0地號土地（全部），編號8屏東縣○○鎮○○段000建號建物(基地坐落000-0地號土地)全部，顯超過甲○○取得之段000 地號土地(持分1/2)，且上開登記原因皆為贈與，乃各別之贈與行為，如係己○○生前遺產分割，其間比例過於懸殊，未見被告作合理解釋，倘依其抗辯，被告丙○○自被繼承人己○○所取得之部分亦應加入為應繼承遺產中為扣除，法理及邏輯始屬一貫，然被告又認不應將丙○○受贈與之上開土地與建物列入生前之遺產分割，依其抗辯若屬生前之贈與，何以同屬贈與登記，一則為生前遺產分割，一則屬生前贈與？說理歧異，益見被告辯解難以自圓之處。
④況依附表三己○○移轉時間最早為00年00月00日（編號1），
最晚至000年0月00日（編號5）何以長達近00年時間為遺產生前分配？本院命被告敘明（院卷二第7-8頁），被告迄未合理說明。⑤至於被告援引高雄高分院98年度家上字第20號與高雄地院9
5年重家訴2號，97年重家訴10號判決意旨云云（院卷二第12-15頁），查上開判決之事實均係被繼承人於遺囑中載明生前分產之標的（高雄高分院判決理由㈥），並明確表示既已生前分得何特定財產，故受分產之繼承人不得主張繼承，與本件事實不同，自無適用餘地，併此敘明。
⑥本院認原告雖受有己○○之生前贈與，贈與之時間長久及分
散，且非因原告結婚、分居或營業而受贈，明顯係屬父親生前單純基於父子親情所為之贈與，故不符合上開民法所定得為歸扣之情形，被告主張屬己○○生前分產類推歸扣，實屬無據。至於遺囑第三點所稱「長子甲○○於本人生前已有過戶取得其他不動產，長女丁○○...皆有婚嫁...祈盼本人百年之後...莫因財產問題興訟發生爭端」等語，係屬被繼承人希望子女莫為財產爭訟之期待，尚無從據此指為本件已符合民法所定歸扣之要件。被告抗辯顯非可取。本院認附表三之不動產移轉皆屬己○○生前贈與行為，自無類推民法第1173條規定適用餘地。被告辯解洵非可取。
㈢被告抗辯己○○與被告約定被告須扶養乙○○，此扶養債務須列入繼承債務，是否有據？
被告丙○○辯稱被繼承人己○○與被告生前就扶養乙○○，成立約定扶養契約，乙○○扶養費應列入遺產債務扣除之，乙○○為00年0 月00日出生，現年00歲，依112 年平均簡易表所示，餘命為23.57 年。再依112年平每人月消費支出，屏東縣每月為2 萬1,594元，再依霍夫曼公式扣除中間利息，總計為410
萬5748元。至於喪葬費用（含入塔費用），暫以新臺幣40萬元計算，總計為450萬5,748元。被繼承人遺產價值總計76
5 萬4,342元，扣除450萬5,748元，為314萬8,594元，原告特留分為十分之一即31萬4,859元，而被繼承人所留存款130 萬662 元，已由全體繼承人各取得五分之一，故原告已取得存款26萬132元，僅不足5 萬4,727元。原告生前已取得被繼承人財產，衡情其價值已遠逾5萬4,727元，因此原告再行請求分割遺產，不應准許，應予駁回云云，為原告否認。茲論述如下：⒈按遺囑自遺囑人死亡時發生效力；遺囑所定遺贈，附有停
止條件者，自條件成就時，發生效力，民法第1199條、第1200條分別定有明文。又按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不能拘泥於所用之文字，但所用文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用文字而更為曲解(最高法院112年度台上字第1325號、108年度台上字第84號判決意旨參照)。
⒉查：系爭遺囑第一條「本人財產標示及分配指定如下：土地坐落：○○鎮○○段000-0地號，面積1152.02平方公尺，權利範圍全部，本筆土地由次子丙○○繼承取得全部」；第二條「次子丙○○繼承取得上開土地『後』，必須負責照顧被繼承人之次女乙○○之生活起居至往生及其後事之處理」等語（院卷一第917至201頁），被告固執此抗辯乃己○○生前早與丙○○訂立約定扶養乙○○之合意乃利益第三人契約，系爭遺囑僅係「再度確定」云云（院卷二第18-20頁），惟查：
①核諸系爭遺囑之文義，並無確認「己○○生前早與丙○○訂
立約定扶養乙○○之合意乃利益第三人契約」之文義，自不得自行衍生所謂「再度確認」生前扶養契約之效果與內容。②依己○○代筆遺囑第二點所載「次子丙○○繼承取得上項土地『後』，必須負責照顧次女乙○○之生活起居至其 往生及其後事之處理」等語，足可反證並無己○○於生前已與丙○○就乙○○部分成立「扶養契約」之情事存在。
③遺囑第二點明文記載「次子丙○○『繼承』取得上項土地後…」， 依系爭遺囑文義可徵立遺囑人己○○，係認丙○○取得上項土地係基於繼承而得，並非基於渠等雙方間有所謂生前約定之扶養契約，於系爭遺囑再確認扶養契約之履行。故被告以遺囑係屬再度確認之性質為辯，顯與明確記載之文字内容不符，自不足採。
④況依被告抗辯，即衍生「乙○○為00年0 月00日出生，現年00歲，依112 年平均簡易表所示，餘命為23.57 年。再依112年平每人月消費支出，屏東縣每月為2 萬1594元，再依霍夫曼公式扣除中間利息，總計為410 萬5748元」之無定量限之繼承債務，可能超出繼承遺產之範圍，且侵害原告及其餘繼承人之特留分權利，自非合理，故被告抗辯不符系爭遺囑文義解釋範圍，為本院所不採。㈢綜此，被告上開抗辯，均非可採，按上開遺囑分割遺產之結
果，原告之特留分確受侵害一節，為兩造所不爭執，復有兩造不爭執其真正之遺囑在卷可憑，足認被繼承人己○○以遺囑指定遺產分割之方法，確已侵害原告之特留分，則揆諸首揭說明，原告自可依民法第1225條之規定，行使扣減權。乙原告主張塗銷系爭遺囑登記及准辦理繼承登記後按應繼分
比例為遺產分割登記，是否有據？㈠原告請求塗銷系爭土地之遺囑繼承登記，有無理由？爰審酌如下：
⒈原告主張主張系爭遺囑指定系爭土地分配由被告丙○○繼
承取得，侵害原告之之特留分，為有理由，業如前述。
⒉按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應
得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額，比例扣減。民法第1225條定有明文。同法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。而自由處分財產之情形，非僅限於遺贈，指定遺產分割方法（民法第1165條第1 項）及應繼分之指定，亦屬之，若侵害特留分，應可類推適用民法第1225條規定，許被侵害者，行使扣減權，以保障其權利。是被繼承人因指定遺產分割方法或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍，特留分被侵害之人得行使扣減權。又扣減權之行使，為有相對人之單獨行為，以意思表示向相對人為之即可，不以訴訟上之請求為必要，於因應繼分之指定或遺產分割之方法而侵害特留分時，應向受利益之其他共同繼承人以意思表示為之。此項特留分扣減權性質上為物權之形成權，一經合法行使即生形成效果，自無從再行撤回（最高法院108年度台上字第1706號判決參照）。
⒉經查：己○○將附表一編號1之系爭土地全歸丙○○單獨取得
，自侵害原告及其餘繼承人之特留分（各1/10) 依民法第1138條、第1141條規定，兩造之應繼分原各為1/5，而如附表一編號1之系爭土地全由丙○○單獨繼承，系爭遺囑業已侵害原告及被告乙○○、丁○○、戊○○之特留分，是系爭遺囑所為之上開分配顯已侵害渠等之特留分，即原告與上開被告3人因系爭遺囑所為遺產分割方法之指定，致其按特留分應得之數不足，依上說明，原告與上開被告3人在其特留分之範圍內，主張依類推適用民法第1225條規定，對被告丙○○行使特留分扣減權，自屬有據。
⒊原告既已合法行使特留分扣減權，系爭遺囑就系爭土地
所為遺產分割方法及應繼分之指定已失其效力，其因而回復之特留分仍概括存在於包括系爭土地在內己○○之遺產。次按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第821條分別定有明文，而該等規定依民法第828條第2項規定於公同共有關係準用之。原告行使扣減權後，於其特留分之範圍內，系爭遺囑所為遺產分割方法之指定失其效力，其因而回復之特留分仍概括存在於如附表一編號1所示所有遺產，故原告因繼承所取得如附表一編號1所示遺產之所有權（與被告3人公同共有），自因行使扣減權而仍存在。又如附表一編號1所示遺產既為兩造所公同共有之財產，其中編號1所示土地卻經辦理繼承登記為被告丙○○所有，原告自得本於所有權之作用，請求被告丙○○塗銷繼承登記及返還全體繼承人。從而，原告對於被告丙○○行使扣減權後，依民法第767條第1項中段規定，請求被告丙○○應就坐落屏東縣○○鎮○○段000-0 地號之土地，於113 年9 月5 日以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。
㈡原告請求被告協同辦理繼承登記，有無理由？
按分割遺產與分割共有物，性質上為處分行為，依民法第759 條規定，共有不動產之共有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記以前，固不得分割共有物，惟如於訴訟中，請求繼承人辦理繼承登記，並合併為分割共有物之請求，不但符合訴訟經濟原則，亦與民法第759 條及強制執行法第130 條規定之旨趣無違。次按「分割共有物，性質上為處分行為，依民法第759 條規定，共有不動產之共有人中有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記以前，固不得分割共有物。惟上訴人因被上訴人劉某就系爭建地尚未辦理繼承登記，依法不得為物權之處分。於本件訴訟中，請求劉某等辦理繼承登記，並合併對劉某等及其餘被上訴人為分割共有物之請求，不但符合訴訟經濟原則，抑與民法第759 條及強制執行法第130條規定之旨趣無違」。最高法院69年台上字第1012號著有判決先例，可資參照。本件系爭遺囑所為之上開繼承登記既經塗銷登記，原告併請求分割系爭土地，為便於訴訟進行，爰依首開民法第759 條規定，並參照上開最高法院69年台上字第1012號判例，查附表一編號1之系爭土地為兩造所共有，又系爭遺產依其使用目的並無不能分割之情形，公同共有人間亦未以契約訂有不分割之期限，系爭土地所有權辦理繼承登記，原告請求兩造就系爭土地協同辦理公同共有繼承登記，並請求裁判分割，於法即無不合，應予准許。㈢系爭遺產之分割方法為何？
⒈按繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契
約另有訂定者，不在此限；公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定；分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：①以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。②原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人；以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第1164條、第830條第2項、第824條第2項、第3項設有明文。
⒉經查，被繼承人並未以遺囑禁止分割遺產，繼承人間亦
未以契約約定不分割之期限，兩造復未能協議分割遺產，則原告依民法第1164條規定，請求分割遺產，自應准許。經查，被繼承人分別遺有附表一所示之土地，並無不能分割之情形，至於分割方法，原告請求依及原告及被告丁○○、乙○○、戊○○各取得十分之一之應繼分，被告丙○○取得十分之六之應繼分比例為分別共有，依附表一「分割方法欄」所示，本院認無不當，應予准許。
五綜上所述，原告主張行使扣減權，則屬適法，其特留分即
回復於全部遺產，而屬系爭遺產之公同共有人，從而，原告依民法第1225條、第767條之規定請求被告丙○○塗銷附表一編號1所示土地之遺囑繼承登記，原告以兩造不能協議分割遺產為由，依民法第1164條規定請求就被繼承人所遺如附表一編號1所示遺產為分割，為有理由，並請求被告協同原告就附表一編號1之系爭土地辦理繼承登記。及兩造公同共有如附表一編號1所示遺產，分割方法按如附表一編號1「分割方法欄」所示，均為有理由，應予准許。
六本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
訴訟費用分擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第80條之1、第85條第1項但書。
中 華 民 國 114 年 6 月 2 日
家事庭法 官 李芳南以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於宣示後送達前提出上訴者須於送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 114 年 6 月 2 日
書記官 姚啟涵附表一被繼承人己○○之遺產及分割方法編 號 種類 座落位置或名稱 分割方法 1 土地 屏東縣○○鎮○○段 000-0地號 1,152.02㎡ 原告請求之標的 原告及被告丁○○、乙○○、戊○○各取得十分之一，被告丙○○取 得十分之六之比例分割為分別共有 2 存款 屏東縣○○鎖農會活存10 萬0,662元及其利息(帳 號：000-0000-00-00000-0-0號）。 兩造已分配，現不存在 3 存款 屏東縣○○鎮農會定存60 萬元(定存單號：00000000 號）。 兩造已分配，現不存在 4 存款 東縣○○鎮農會定存60 萬元(定存單號：00000000 號） 兩造已分配，現不存在 5 債權 應收未收款1萬6, 220元- 老農漁6、7月。 兩造已分配，現不存在 6 債權 應收未收款675元-定息 (00000000)。 兩造已分配，現不存在 7 債權 應收未收款675元-定息 (00000000)。 兩造已分配，現不存在附表二繼承人應繼分繼承人 應繼分與訴訟費用負擔之比例 甲○○ 1/10 丙○○ 6/10 丁○○ 1/10 乙○○ 1/10 戊○○ 1/10
+附表三：被繼承人己○○生前處分其不動產(土地及房屋)之情形一覽表(與兩造相關部分)序號 土地或建物坐落 使用分區 前手 現所有人 登記原因 登記日期 備註 1 屏東縣○○鎮○○段000 地號土地 國家公園區農業用地 己○○(被繼承人) 丙○○(持分1/2) 贈與 00年00月00日 院卷一第165、203、299-301頁 甲○○(持分1/2) 買賣 00年0月00日 院卷一第165、203、299-301頁 2 屏東縣○○鎮○○段000地號土地 國家公園區鄉村建築用地 丙○○ 以買賣為原因取得所有權，後續甲○○再以買賣為原因取得上開持分之1/2。 丙○○(持分1/2) 買賣 00年0月0日 院卷一第167-169、307-315頁 甲○○(持分1/2) 買賣 00年0月00日 院卷第167-169、307-315頁 3 屏東縣○○鎮○○段000地號土地 國家公園區鄉村建築用地 己○○(被繼承人) 辛○○(甲○○之子)(持分全部) 贈與 000年0月0日 院卷一第181-183、209-211、257-200頁。己○○贈與長孫辛○○。 4 屏東縣○○鎮○○段000建號建物(基地坐落000地號土地） 經營民宿使用（門牌：○○鎮○○路000巷00號) 乙○○ 甲○○(持分全部) 贈與 000年0月0日 院卷一第177-178、249-255頁 5 屏東縣○○鎮○○段000地號土地 國家公園區鄉村建築用地 己○○(被繼承人) 辛○○(持分1/2) 贈與 000年0月00日 院卷一第265-273頁 丙○○(持分1/2) 買賣 000年0月00日 院卷一第265-273頁 6 屏東縣○○鎮○○段000-0地號土地 國家公園區鄉村建築用地 己○○(被繼承人) 丙○○(持分全部) 贈與 000年0月0日 院卷一第303-305頁 7 屏東縣○○鎮○○段000建號建物(基地坐落000-0地號土地） 經營民宿使用（門牌：○○鎮○○路000巷00之0 號) 乙○○ 丙○○(持分全部) 贈與 000年0月0日 院卷一第167-169、323-325頁 8 屏東縣○○鎮○○段000建號建物(基地坐落000-0地號土地) 經營民宿使用（門牌：○○鎮○○路000巷00號) 己○○(被繼承人) 丙○○(持分全部) 贈與 000年0月00日 院卷一第175、317-321頁 9 屏東縣○○鎮○○段000地號土地 國家公園區鄉村建築用地 丙○○ 丙○○(持分全部) 買賣 00年0月0日 院卷一第289-291頁