臺灣屏東地方法院民事判決113年度訴字第124號原 告 陳好訴訟代理人 龔靖鈜律師
陳樹村律師被 告 洪照興
洪照城訴訟代理人 王秋桂被 告 許周月娥
許智明林東琴訴訟代理人 林國財被 告 鄭讚
林芳樹鄭明佳鄭明福鄭枝萬鄭瑞忠鄭暐洋訴訟代理人 鄭麗珍被 告 鄭國鐘
鄭國松林坤昇上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國114年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一及擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2至3款定有明文。查本件原告起訴原請求：㈠被告應將屏東縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地）上之汽車及雜物移除，且不得繼續通行系爭土地。㈡被告應共同給付原告新臺幣（下同）4萬7,608元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。嗣主張先位請求依民法第767條排除被告等侵害，並以備位請求如認定被告得依民法第787條享有通行權，被告應支付相當之通行償金，故原告變更訴之聲明如後開原告訴之聲明所示（見本院卷第492頁），合於上開規定，應予准許。
二、本件被告許智明、鄭讚、林芳樹、鄭明佳、鄭枝萬、鄭瑞忠、鄭國鐘、鄭國松、林坤昇、鄭暐洋，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠系爭土地（即重測前東港段933-2地號土地）原為訴外人鄭豐
隆所有，其於民國65年10月11日與訴外人即同段595地號土地（即重測前東港段933-5地號土地）所有權人鄭奉河簽立使用借貸契約（下稱系爭契約），約定系爭土地僅供契約相對人即鄭奉河通行使用，嗣鄭豐隆於108年12月4日死亡，由原告於109年2月14日繼承取得系爭土地。詎被告未得原告同意即逕以系爭土地作為聯外道路申請建築執照興建房屋，並於系爭土地上停放汽車、堆放物品，並擅自通行系爭土地多年，因而侵害原告對於系爭土地所有權利之情事。依社會通念，倘系爭土地為經公眾通行年代久遠之土地而已成立公用地役關係，何以鄭奉河建屋時，仍須與鄭豐隆簽訂系爭契約，而非逕以系爭土地指定建築線。另依高雄高等行政法院100年度訴字第155號案件卷內之會勘紀錄所載，系爭土地僅供興漁街88、88之1號等特定住戶通行，顯不符供不特定公眾通行之要件；況系爭土地原所有權人及現在所有權人均未曾同意供被告通行，而係被告洪照城當時未告知土地所有權人之情況下，即擅自向屏東縣東港鎮公所申請核發既成巷道證明，亦不符合通行之初土地所有權人並無阻止之要件，自非屬既成道路之性質，更遑論有成立公用地役關係。又系爭契約係於65年10月11日簽訂，而依高雄高等行政法院100年度訴字第155號判決亦可見洪照城係於76年4月20日才向屏東縣東港鎮公所申請將系爭土地認定為既成道路，其間僅相距11年，足見並非年代久遠。是以，被告未經原告同意，擅自以系爭土地作為聯外道路申請建築執照並通行使用，甚至汽車及雜物置於系爭土地，致原告無法使用收益系爭土地，侵害原告所有權，原告自得依民法第767條第1項之所有權妨害請求權，請求被告不得在系爭土地上停放汽車、堆放物品、設置障礙或為其他妨害原告使用土地之行為，且不得繼續通行系爭土地。
㈡被告無法律上原因而受利益，違反系爭土地之利益歸屬，致
原告受有無法使用收益系爭土地之損害，構成權益侵害之不當得利。以系爭土地之交通便利、生活及商業機能俱佳，系爭土地面積為54.1平方公尺，111年1月申報地價為1,760元/平方公尺，以系爭土地年息10％計算，原告得向被告請求給付自起訴狀繕本送達翌日前5年相當於租金之不當得利4萬7,608元。
㈢倘認為被告有通行系爭土地以至公路之必要，進而認定被告
對系爭土地有通行權存在，原告主張本件亦有袋地通行而得向通行權人請求償金之情事，自得依民法第787條第2項規定，向被告請求支付通行系爭土地之償金。通行償金之計算，原告主張仍有聲請專業機關進行鑑定之必要，而在進行鑑定之前，爰暫定以土地法第97條第1項及第105條之計算規定，以系爭土地面積54.1平方公尺，111年1月申報地價為1,760元/平方公尺，以系爭土地年息10％計算，原告得向被告請求自一部變更聲明繕本送達翌日起，按月給付793元，作為向被告請求給付通行償金之暫定金額。爰依民法第767條第1項、第179條及787條第2項規定提起本件訴訟等語。
㈣並聲明：⒈被告不得在系爭土地上停放汽車、堆放物品、設置
障礙或為其他妨害原告使用土地之行為且不得繼續通行系爭土地。⒉被告應共同給付原告4萬7,608元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並應自民事一部變更聲明狀繕本送達翌日起至停止通行系爭土地之日止，按月共同給付原告793元。⒊聲明第2項願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠鄭豐隆於100年間以屏東縣政府為被告，向高雄高等行政法院
起訴請求確認系爭土地之公用地役關係不成立等情，雖經高雄高等行政法院以100年度訴字第155號判決「確認原告（即鄭豐隆）所有坐落屏東縣○○鎮○○段00000地號、面積56平方公尺土地之公用地役關係不成立。」惟經屏東縣政府不服提起上訴，經最高行政法院101年度判字第124號判決「原判決廢棄，發回高雄高等行政法院」更為審理，嗣經高雄高等行政法院以101年度訴更一字第10號判決「原告之訴駁回」，認定系爭土地成立公用地役關係。上開判決雖又經鄭豐隆不服而提起上訴，惟最高行政法院嗣以101年度裁字第1857號裁定「上訴駁回」。其後鄭豐隆又對於前開高雄高等行政法院101年度訴更一字第10號判決提起再審之訴，惟仍經高雄高等行政法院以101年度再字第54號判決為「再審之訴駁回」，鄭豐隆對該再審判決又上訴，又經最高行政法院以102年度裁字第438號裁定為「上訴駁回」及以102年度裁字第153號裁定為「再審之聲請駁回」。嗣鄭豐隆於104年又對前開高雄高等行政法院101年度訴更一字第10號判決提起再審之訴，仍經高雄高等行政法院以104年度再字第13號裁定為「再審之訴駁回」。綜上可知，系爭土地存在公用地役關係，業經高雄高等行政法院、最高行政法院以確定判決認定在案，且系爭土地之原所有權人鄭豐隆所提起之再審之聲請、再審之訴均遭駁回。
㈡觀諸原告所提系爭土地之照片，無從得知其所述汽車及雜物
為何人所有，而據被告所知，照片之犁殼車為原告自己所有，停放在系爭土地的小貨車也是原告自己所有。被告等人並無原告所指將汽車及雜物置放於系爭土地之情事，原告空泛指謫，且未指明有何人為之，也未見其舉證，故其所述應不可採。
㈢被告洪照城於76年間以系爭土地為供公眾通行之既成巷道 申
請指定建築線，業經屏東縣政府以系爭土地屬於71年3月 13日修正公布之臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款所稱「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，而准予指定建築線，本無須得原告同意。
㈣系爭土地為具有公法上之公用地役關係，其補價關係自屬公
法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上無權占有及不當得利之問題，是原告主張系爭土地遭被告等人無權占有，並依民法不當得利之法律關係，請求被告給付相當於租金之不當得利，自屬無據，不應准許等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第525、526頁，並依判決格式調整及修正文字）：
㈠系爭土地重測前為屏東縣○○鎮○○段000○0地號土地，原為鄭豐隆所有，原告於108年12月4日因繼承而取得系爭土地。
㈡鄭豐隆於100年間以屏東縣政府為被告向高雄高等行政法院起
訴請求確認系爭土地之公用地役關係不成立，經最高行政法院101年度判字第124號判決、高雄高等行政法院101年度訴更一字第10號判決、最高行政法院101年度裁字第1857號裁定，認定系爭土地成立公用地役關係。鄭豐隆多次對上開確定判決提起再審之訴均經駁回確定。
㈢被告為屏東縣東港鎮興盛段517、518、519、587、588、589
、590、597、604地號土地之所有權人或共有人。㈣系爭土地於113年9月23日履勘期日未見汽車、雜物等地上物。
四、得心證之理由：原告主張被告占用系爭土地係無正當權源，請求被告不得在系爭土地上停放汽車、堆放物品、設置障礙或為其他妨害原告使用系爭土地之行為；另主張被告無法律上原因占用系爭土地受有相當於租金之利益，致原告受有損害，應返還不當得利予原告；若認定被告得依民法第787條享有通行權，則被告應支付相當之通行償金等情，然為被告以前開情詞置辯。是本件應審究者，厥為：㈠系爭土地是否成立公用地役關係？㈡原告依民法第767條第1項規定，請求被告不得在系爭土地上停放汽車、堆放物品、設置障礙或為其他妨害原告使用系爭土地之行為，且不得繼續通行系爭土地，是否有據？㈢原告依民法第179條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利，是否有據？㈣原告依民法第787條第2項規定，請求被告給付通行系爭土地之償金，是否有據？茲分別論述如下：㈠系爭土地是否有公用地役關係存在？⒈按既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾
通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（最高法院96年度台上字第1704號、87年度台上字第1842號判決意旨可資參照）。
⒉經查，洪照城於76年間擬在東港鎮東港段930、930-1地號土
地上興建房屋，檢具興漁里里長出具系爭土地為巷道之證明書，向東港鎮公所申請核發既成巷道證明書，經屏東縣○○○○○設○00○0○0○○鎮○○○0000號函復准予指定建築線。觀諸上述興漁里里長出具證明書所載：「查有洪照城擬在東港鎮東港段930、930-1地號土地上興建房屋，現前面使用之通路，經本里長實地勘查結果，該通路通行逾20多年，確實無訛，特立此證明書。」，及東港鎮公所上開76年函載明：「主旨：
台端申請東港鎮東港段930、930-1地號土地面臨巷道為既成道路乙案。...依據興漁里76年4月17日既成道路證明，該巷道確已通行20多年無訛。」等語；暨屏東縣政府所屬建設局核發予洪照城之建築配置圖亦載明系爭土地為道路使用等情，此有興漁里長76年4月17日證明書、洪照城76年4月20日申請書、東港鎮公所76年5月1日東鎮建字第4099號函及屏東縣政府所屬建設局77年5月28日核定之建築配置圖影本可參（見高雄高等行政法院100年度訴字第155號卷第23至28頁）。
足見洪照城係以系爭土地為供公眾通行之既成巷道申請指定建築線，而經屏東縣政府准予指定建築線，系爭土地屬於臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款所稱「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，而准予指定建築線。再者，東港段933、933-3地號土地於61、62年間申請使用執照興建房屋，均係以系爭土地作為巷道通行至興漁街，而據以指定建築線，此經上開行政訴訟案件之屏東縣政府陳明在卷（見高雄高等行政法院100年度訴字第155號卷第102至103頁），亦經高雄高等行政法院101年度訴更一字第10號判決所認定，堪認至遲自62年間起迄今已有當時住戶利用系爭土地對外通行逾數十年，是系爭土地顯為住戶對外通行至興漁街之唯一巷道，亦為其他與上開住戶交往之鄰右、親友或洽辦事務等不特定公眾通行所必要，已甚明確。是依前揭實務見解，系爭土地應係屬既成道路而成立公用地役關係，此亦經最高行政法院101年度判字第124號判決、高雄高等行政法院101年度訴更一字第10號判決、最高行政法院101年度裁字第1857號裁定認定在案。是被告主張系爭土地係為既成道路，即為可採。
⒊原告固主張鄭豐隆於65年間與同段595地號土地所有權人鄭奉
河簽立系爭契約，約定系爭土地僅供鄭奉河通行使用，顯見系爭土地並非經公眾通行年代久遠之土地而成立公用地役關係等語。惟查，系爭土地於61、62年間2次指定建築線，高雄高等行政法院101年度訴更一字第10號判決已有認定，故至遲自62年間起迄今已有不特定公眾利用系爭土地對外通行逾數十年，已早於原告主張鄭豐隆與鄭奉河簽立系爭契約時。又鄭豐隆與鄭奉河簽訂之系爭契約，僅在契約相對人間有效力，契約外之人無法得知系爭契約，更無任何拘束力可言，無法排除65年間仍有不特定公眾通行系爭土地。再者，原告主張65年間系爭契約簽訂時距離洪照城76年申請認定系爭土地為既成道路僅經過11年，並非年代久遠等語，然洪照城76年申請認定系爭土地為既成道路時，已有里長證明系爭土地通行20多年，原告主張以65年間至76年間計算系爭土地供公眾通行11年，並無憑據，難以採信。
㈡原告依民法第767條第1項規定，請求被告不得在系爭土地上
停放汽車、堆放物品、設置障礙或為其他妨害原告使用系爭土地之行為，且不得繼續通行系爭土地，是否有據？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項固有明文。惟私有土地若存在公用地役關係時，其使用應受公眾使用之限制，形成因公益而犧牲其財產上利益（司法院釋字第400解釋文參照）。亦即土地之所有權，本質上仍負有社會義務，當公共利益有使用必要時，自得於適當範圍內限制土地所有權人行使其所有權能。
⒉既系爭土地已具有公用地役關係而成為公物，所有權人即原
告自有忍受他人通行之義務。又原告主張被告不得在系爭土地上停放汽車、堆放物品、設置障礙或為其他妨害原告使用系爭土地之行為等語，然系爭土地已具有公用地役關係，自無所謂無權占有可言。且經本院於113年9月23日會同地政人員至現場履勘結果，未見汽車、雜物等地上物，故不測繪面積等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第373頁）。原告聲請調閱曾停放在系爭土地上之車輛之車籍資料，車主並無本件被告（見本院卷第300-1、300-3、331、333頁），而被告林東琴之訴訟代理人林國財雖稱伊都是在那邊卸貨，伊現在沒有停了等語（見本院卷第465頁）；洪照城稱有一臺汽車是伊臨時停放在系爭土地等語（見本院卷第249頁），均難認有何違反系爭土地提供為公用之使用目的。再原告聲請調閱屏東縣東港鎮興盛段131、131、133、145、146、147、
148、149建號建物申請核發建築執照卷宗內之地盤圖籍土地使用權同意書，主張上開建物所有權人，於申請建築執照時，未得系爭土地所有權人同意，妨害原告對系爭土地所有權圓滿行使等語。經屏東縣政府函覆上開131、132建號建物於申請建築執照時附地盤圖及土地使用同意書，另上開133、145至149建號查無申辦建築執照相關資料等情（見本院卷第453至457頁），原告雖主張上開131、132建號建物之所有權人洪照興、洪照城未得原告或前土地所有權人同意通行系爭土地等語，惟上開131、132建號建物附有訴外人洪萬進之土地使用同意書，且依前開所述，洪照城係以系爭土地為供公眾通行之既成巷道申請指定建築線，而經屏東縣政府准予指定建築線，既是以系爭土地為既成巷道，即無得原告或前土地所有權人同意之必要，原告上開所述，並無理由。
㈢原告依民法第179條規定，請求被告給付相當於租金之不當得
利，是否有據？⒈按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權
人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號裁定意旨參照）。
⒉原告所有之系爭土地存在公用地役關係，且被告使用系爭土
地並未違反道路提供為公用之使用目的，原告就系爭土地之所有權應受限制，不得排除被告使用，業如前述，原告即不得依私法關係請求相當於租金之不當得利。故其依民法第179條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利4萬7,608元本息等語，即屬無據，不應准許。
㈣原告依民法第787條第2項規定，請求被告給付通行系爭土地
之償金，是否有據？再按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。第779條第4項規定，於前項情形準用之；有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，如致通行地損害過鉅者，通行地所有人得請求有通行權人以相當之價額購買通行地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。民法第787條、第788條固定有明文，然需土地為袋地，為通行周圍地以至公路，且開設道路，有通行權之袋地所有人方須對鄰地所有人支付償金。查系爭土地為既成巷道，且道路並非被告開設，被告所有或共有之土地，係基於公用地役關係，通行系爭土地之既成道路用以對外聯絡，即非屬袋地，與民法第787條所定應支付償金之要件不符。從而，原告依據民法第787條之規定，請求被告應自一部變更聲明狀繕本送達翌日起至停止通行系爭土地止，按月共同給付原告793元之償金，為無理由，應予駁回。至原告聲請專業機關鑑定就原告提供系爭土地供被告通行所造成實際損害金額，惟原告不得請求被告支付償金，自無鑑定之必要，併此敘明。
五、綜上所述，原告主張依民法第767條、第179條及第787條第2項之規定，請求被告不得在系爭土地上停放汽車、堆放物品、設置障礙或為其他妨害原告使用土地之行為且不得繼續通行系爭土地；被告應共同給付原告4萬7,608元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並應自民事一部變更聲明狀繕本送達翌日起至停止通行上開土地之日止，按月共同給付原告793元，為無理由，均應駁回。而本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，自應一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 9 月 17 日
民事第二庭 法 官 劉佳燕以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 17 日
書記官 戴仲敏