臺灣屏東地方法院民事判決113年度訴字第207號原 告 利維樟訴訟代理人 熊健仲律師被 告 鍾應祥訴訟代理人 鍾瑞霖被 告 鍾應生
吳勤蘭上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國115年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第3款及第256條分別定有明文。經查，原告起訴時原以鍾應祥為被告，聲明請求：㈠被告鍾應祥應就被繼承人鍾連福所有屏東縣○○鄉○○段000○000地號土地（下分稱138、139地號土地，合稱系爭土地）分割繼承登記，取得上開地號土地所有權應有部分4分之1後（實際面積依地政機關測量為準），將上開地號土地所有權移轉登記予原告。㈡被告應將坐落系爭土地上之門牌號碼屏東縣○○鄉○○路000號（總面積183.6平方公尺）騰空返還予原告。㈢被告應自民國112年6月30日起至返還房屋予原告之日止，按月給付原告新臺幣（下同）1萬5,000元。㈣願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第17頁）。因系爭土地登記原登記為訴外人鍾連福所有；鍾連福死亡後，後登記為鍾應祥、鍾應生、鍾坤邑（原名鍾坤志）、鍾慶堂公同共有；鍾慶堂死亡後，鍾慶堂之繼承人已協議分割，由吳勤蘭單獨繼承系爭土地之公同共有，最後登記為鍾應祥、鍾應生、吳勤蘭公同共有（見本院卷一第27至33、221至235、391至440頁；本院卷二第163至166頁），原告迭經變更聲明，於113年7月30日追加鍾應生、鍾坤邑及鍾慶堂為被告，就訴之聲明第一項變更聲明為：被告鍾應祥與追加被告鍾坤邑、追加被告鍾慶堂，應按如原證4之範圍（實際面積依地政機關測量為準）分割為單獨所有，並將被告鍾應祥分得部分移轉登記予原告（見本院卷一第131、171頁），又於113年11月26日就訴之聲明第一項變更為：被告鍾應祥與追加被告鍾應生、追加被告鍾坤邑、追加被告鍾慶堂之繼承人，公同共有被繼承人鍾連福所遺留如原證1所示之遺產（即系爭土地），應依應繼分比例分割為分別共有，並將被告鍾應祥分得應有部分移轉登記予於原告（見本院卷一第297頁），再於114年11月10日撤回以鍾坤邑為被告（見本院卷二第107頁），後經本院囑託屏東縣潮州地政事務所（下稱潮州地政）測量繪製土地複丈成果圖後（見本院卷二第177頁），再於115年5月26日具狀變更聲明訴之聲明第一項為：被告鍾應祥、鍾應生、吳勤蘭即鍾慶堂之繼承人，公同共有被繼承人鍾連福所遺留如原證1所示之遺產，應依應繼分比例分割為分別共有（即3分之1，見本院卷二第258頁），並將被告鍾應祥分得應有部分移轉登記予原告，並將被告鍾應祥分管部分（即潮州地政115年屏潮法字第005000號土地複丈成果圖暫編地號138⑴、138⑵、139⑴、139⑵，面積共860.19平方公尺）交由原告管理（見本院卷二第211頁），最後變更聲明為如下所述（見本院卷二第279頁）。經核，原告上開追加被告、撤回被告鍾坤邑及變更訴之聲明，經鍾坤邑於114年11月13日審理中同意撤回（見本院卷二第144頁），揆諸上開規定，並無不合，應予准許。又原告於潮州地政測量後，依測量結果更正其請求被告鍾應祥分管部分之範圍，則屬更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，併予敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：系爭土地原係被繼承人鍾連福所有，鍾連福於82年3月25日書寫土地贈與同意書，將系爭土地贈與子女即訴外人鍾貞英（原告之母）、鍾應祥、鍾政夫、鍾應生、鍾坤邑、鍾慶堂等6人，以圖示分配位置，後鍾貞英將分配之土地（重測前：内埔段411-4地號內，面積約70坪）出售給被告鍾應祥，並簽立買賣契約書。但上開贈與及買賣時因故無法辦理土地分割。而鍾連福於89年2月12日死亡後，鍾貞英、鍾政夫聲明拋棄繼承，鍾坤邑經本院112年度家繼字第56號判決確認無繼承權，鍾應祥、鍾應生、鍾慶堂為繼承人。後因鍾應祥積欠訴外人賴邱蓮英債務，系爭土地經賴邱蓮英以鍾應祥為被告，提起不動產所有權移轉登記事件訴訟（本院93年度訴字第368號案件），原告及鍾貞英不忍祖產遭到拍賣，遂由鍾貞英參與和解，與鍾應祥連帶給付賴邱蓮英70萬元。並於94年2月16日，原告與鍾應祥簽立農地及農舍買賣協議書（下稱系爭協議書），買賣標的為系爭土地（即之前鍾貞英所應分配之面積及鍾應祥應分配之面積）及其上同段281建號建物（即門牌號碼屏東縣○○鄉○○路000號，下稱系爭房屋），系爭房屋則借給鍾應祥續住。依系爭協議書第7條約定：「賣方於農舍過戶完，應隨即會同其他繼承人辦理分割繼承登記，並於登記完，將持分設定予買方並配合買方辦理查封拍賣，以利買方順利取得所有權不得藉故推辭。」，嗣後原告發現系爭土地於89年業已辦理繼承登記，原告遂於112年6月30日請求鍾應祥移轉系爭土地及終止系爭房屋使用借貸契約，再於本件起訴時向被告鍾應祥為終止系爭房屋使用借貸契約之意思表示，惟迄今被告對於系爭土地遲不辦理分割繼承登記，鍾應祥並繼續占用使用系爭房屋。為此，依系爭協議書法律關係及民法第242條、第1151條、1164條、第830條第2項、1164條規定，原告代位鍾應祥請求被告鍾應生、吳勤蘭分割系爭土地，並依民法第470條、第767條請求鍾應祥遷讓系爭房屋。原告並得依民法第179條規定，請求鍾應祥給付占用期間相當於租金之不當得利等語。並聲明：㈠被告鍾應祥、鍾應生、吳勤蘭公同共有系爭土地，應依應繼分比例分割為分別共有，並將被告鍾應祥分得應有部分移轉登記予原告。㈡被告鍾應祥、鍾應生、吳勤蘭應偕同原告辦理被告鍾應祥分管部分（即潮州地政115年屏潮法字第005000號土地複丈成果圖暫編地號138⑴、138⑵、139⑴、139⑵，面積共860.19平方公尺）交由原告管理使用。㈢被告鍾應祥應將坐落系爭土地上之門牌號碼屏東縣○○鄉○○路000號即系爭房屋（總面積183.6平方公尺）騰空返還予原告。㈣被告鍾應祥應自112年6月30日起至返還房屋予原告之日止，按月給付原告1萬5,000元。㈤聲明第3項部分，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠鍾應祥陳稱：
⒈於76年間，伊於系爭土地上出資興建系爭房屋，並辦理第一
次建物所有權人登記。於82年3月25日，鍾連福將138地號土地贈與子女鍾政夫、鍾慶堂、鍾應祥、鍾貞英、鍾應生、鍾坤邑等6人。惟於同年3月9日，鍾貞英將其可分得138地號土地部分出售予伊，伊實際給付鍾貞英120萬元。惟鍾連福於89年2月12日死亡，鍾連福之全體繼承人於89年3月10日書立遺產繼承分割協議書，並為繼承登記，該遺產繼承分割協議書已推翻鍾連福所為之上開贈與，系爭協議書不及伊嗣後因繼承所分得之土地。又依本院112年家繼訴字第56號民事判決，因鍾坤邑之繼承權身分喪失，致伊之應繼分比例於上開判決後有所變動，若伊之應繼分在94年後屢次有所變動，系爭協議書迄今已逾15年，除已罹於時效之外，當不包含伊嗣後陸續取得增加土地之持分。
⒉再者，伊於86、87年間，陸續在系爭土地上興建昌宏路190-1
號、190-2號、190-3號等3間平房。後伊向鍾貞英借款，並簽訂系爭協議書，以系爭房屋作為擔保，無移轉所有權之真意，故伊仍繼續使用系爭房屋，並繳交房屋稅，另將昌宏路190-1號、190-2號、190-3號房屋交換供鍾貞英出租，鍾貞英同意待收取租金回本後即返還系爭房屋予伊。
⒊又依農業發展條例第18條第4項規定，系爭土地與農舍必須併
同移轉或等比例移轉，原告非系爭土地之共有人，亦非伊之債權人，原告自不得主張民法第767條第1項，亦無代位分割遺產及分割後移轉伊部分之請求權。又系爭土地無分管契約存在，原告主張系爭土地有分管契約存在，自應舉證證明之。
⒋並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡鍾應生、吳勤蘭陳稱：系爭房屋係鍾應祥興建，鍾應祥借錢
還錢就好，不同意將系爭土地分割等語。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、查，系爭土地原登記為鍾連福所有，使用分區為一般農業區，使用地類別為農牧用地，鍾連福於89年2月12日死亡，繼承人為繼承人為鍾貞英、鍾政夫、鍾應祥、鍾應生、鍾坤邑及鍾慶堂，後鍾貞英、鍾政夫拋棄繼承，系爭土地於112年5月4日由鍾慶堂、鍾應祥、鍾應生、鍾坤邑因繼承原因登記為公同共有，後鍾慶堂於112年8月6日死亡，由吳勤蘭單獨繼承鍾慶堂對系爭土地之公同共有，再經本院家事庭112年度家繼訴字第56號判決確認鍾坤邑對被繼承人鍾連福之繼承權不存在，及鍾應祥、鍾應生、鍾坤邑應塗銷系爭土地於112年5月4日以繼承為原因所為之登記，系爭土地經判決回復為鍾連福所有，後再經鍾應祥、鍾應生、吳勤蘭辦理公同共有之繼承登記等情，有系爭土地登記謄本、潮州地政112年潮登字第85290號、113年潮登字第109310號、113年潮登字第94110登記案件在卷可佐（見本院卷一第145至153、221至
241、389至440頁；本院卷二第47至90頁）；原告與被告鍾應祥於94年2月16日簽立系爭協議書，約定買賣總價款為130萬元，原告已支付被告鍾應祥130萬元，系爭土地上同段281建號建物即系爭房屋為被告鍾應祥所出資興建，原告已取得系爭建物所有權，移轉登記原因為贈與，系爭房屋未曾交付予原告使用，由被告鍾應祥居住迄今等情，此為兩造所不爭執（見本院卷二第294頁），且有系爭協議書、系爭房屋之登記謄本及異動索引可稽（見本院卷一第45至53、253至257頁），此部分事實，應堪以信為真實。
四、本院之判斷：㈠系爭協議書之性質為何？⒈按基於契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容
，以形成其所欲發生之權利義務關係。又當事人訂定之契約，其性質有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院應為契約之定性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上所作之評價，屬於法院之職責，並不受當事人主張所拘束（最高法院98年度台上字第292號、98年度台上字第653號、112年度台上字第548號判決意旨參照）。本件原告主張兩造就系爭土地、系爭房屋係成立買賣契約，為被告鍾應祥所否認，並抗辯係借款契約，係將系爭房屋過戶給原告作為擔保，係借名登記給原告等語。可見兩造就契約性質之主張各有所執，並不明確，自得由法院依職權為契約定性及法規適用。次按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。
⒉查兩造對於原告已支付130萬元一事並不爭執，僅爭執該款項
究為買賣價金或讓與擔保之借款債務，即對系爭協議書究應如何定性。觀之系爭協議書名為買賣，第1條記載買賣標的物及買賣總價款，第2、3、4條約定付款之方式及時程，並於第7條約定系爭房屋過戶完，賣方應隨即會同其他繼承人辦理分割繼承登記，以利買方順利取得所有權，堪認系爭協議書之重點乃關於系爭土地之移轉，而具有買賣契約之性質。被告鍾應祥雖抗辯系爭協議書應定性為借款擔保契約，惟查，系爭協議書未有任何擔保之約定，且亦未有任何清償期或支付利息之約定，難認有符合借款契約重要要件之內容，此外，被告鍾應祥並不能提出其他積極事證，以供認定原告與鍾應祥就系爭土地、房屋另有協議外之約定，且符合借款契約、借名登記契約之構成要素，自難認其此部分抗辯為可取。是以，系爭協議書應定性為買賣契約。
㈡原告依系爭協議書第7條或民法第242條代位被告鍾應祥，主
張被告鍾應祥、鍾應生、吳勤蘭公同共有系爭土地，應分割為分別共有，並將鍾應祥分得應有部分移轉登記予原告，有無理由？⒈依系爭協議書第7條請求部分：
⑴按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算；時效完成後，債務人得拒絕給付。民法第125條本文、第128條前段、第144條第1項分別定有明文。所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言。至於義務人實際上能否為給付，則非所問（最高法院63年台上字第1885號判決、79年度台上字第1953號、96年度台上字第1239號判決意旨參照）。
⑵查原告與鍾應祥於94年2月16日簽立系爭協議書，約定買賣系
爭房屋及其坐落農地即系爭土地（鍾連福名下，尚未辦理繼承登記），約定買賣總價款為130萬元，原告已支付鍾應祥130萬元，此為兩造所不爭執（見本院卷二第294頁），系爭協議書第7條約定：「賣方（即鍾應祥）於農舍（即系爭房屋）過戶完應隨即會同其他繼承人辦理分割繼承登記，並於登記完將持分設定予買方辦理查封拍賣，以利買方順利取得所有權，不得藉故推辭」，據此，應認依系爭協議書約定，系爭房屋移轉登記完成後，即得行使系爭協議書約定之「鍾應祥會同其他繼承人辦理分割繼承登記」。是前揭請求權之時效期間，應自系爭房屋移轉登記予原告時即94年3月7日起算，然原告於112年10月19日始向本院提起對鍾應祥請求（見本院卷一第17頁），故原告依系爭協議書之債權請求權顯逾15年請求權時效。
⑶至原告主張應從被告鍾應祥並未完成會同其他繼承人辦理分
割繼承登記起算時效，故時效起算點尚未發生而無時效完成云云。惟請求權可行使時，係指權利人於法律上並無障礙，而得行使請求權，至義務人實際上能否給付，則非所問。查，系爭土地之使用分區為一般農業區，使用地類別為農牧用地，系爭土地之土地登記謄本雖均記載：未經解除套繪管制不得辦理分割，然經本院函詢潮州地政系爭土地若分割為分別共有之適法性一節，經潮州地政函覆：按土地登記規則第120條規定，繼承人為2人以上，繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中1人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記，其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記等語（見本院卷一第310頁），可知系爭土地依繼承之事實可辦理公同共有或分別共有，並無法令之限制。是以，原告簽訂系爭協議書購入系爭土地，並無約定停止條件或期限等法律上障礙事由，至原告上開主張之繼承人是否已辦妥繼承登記事由，並非法律上障礙事由，並無礙原告依系爭協議書之債權請求權之行使，故原告上開主張，並不可採。⒉依民法第242條代位被告鍾應祥請求部分：
⑴按民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因
保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且有怠於行使其權利之情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年度台上字第408號、65年度台上字第381號民事判決參照）。
⑵查原告主張其得請求被告鍾應祥分割系爭土地，係以兩造所
簽立系爭協議書約定被告應會同其他繼承人辦理分割繼承登記為據。依系爭協議書之內容，原告所取得者，乃請求被告鍾應祥履行協議、辦理共有物分割繼承登記之契約上請求權，而非當然取得被告鍾應祥所享有之共有物分割繼承登記請求權本身。是原告對被告鍾應祥所享有者，仍屬債權性質之權利。原告依系爭協議書就系爭土地之分割繼承登記請求權已罹於時效，系爭協議書之債務人即被告鍾應祥已表示拒絕給付，詳如前述，則原告既不得有效行使系爭協議書之債權請求被告鍾應祥給付，故本件原告主張被告鍾應祥怠於行使權利，原告得代位行使鍾應祥權利請求分割系爭土地云云，尚非可採。㈢原告主張依系爭協議書第7條請求被告鍾應祥、鍾應生、吳勤
蘭應偕同原告辦理被告鍾應祥分管部分交由原告管理使用，有無理由？查系爭協議書第7條僅約定鍾應祥於系爭房屋過戶完應隨即會同其他繼承人辦理分割繼承登記，並於登記完將持分設定予買方辦理查封拍賣，以利買方順利取得所有權等語，並無約定鍾應祥應將與其他繼承人分管部分交付予原告之約定，原告主張依系爭協議書之附圖（即本院卷二第53頁）所示繪圖部分為分管部分，應交付原告云云，顯無依據。況原告依系爭協議書之債權請求權逾15年請求權時效，已如前述，原告主張被告鍾應祥、鍾應生、吳勤蘭應偕同原告辦理被告鍾應祥分管部分交由原告管理使用云云，顯不足採。㈣原告主張被告鍾應祥應將系爭房屋遷讓返還予原告並請求相
當租金之不當得利，有無理由？⒈按不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第373
條前段之規定，應以標的物已否交付為斷。所有權雖已移轉而標的物尚未交付者，買受人仍無收益權。出賣人在未交付前繼續占有該物，僅屬債務不履行，尚難指為無權占有（最高法院110年度台上字第207號判決意旨參照）。因此買賣標的物於未交付前利益仍歸出賣人享有，出賣人之占有買賣標的物，尚難謂為無權占有。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。查原告主張其與鍾應祥間就系爭房屋有使用借貸契約存在，為被告所否認，依上開舉證責任規定之說明，原告自應舉證以實其說。
⒉經查，系爭房屋移轉登記予原告，然被告鍾應祥未將系爭房
屋交付原告，此為兩造所不爭執，則原告就系爭房屋既尚未取得使用收益權，被告鍾應祥繼續使用系爭房屋即無不法行為及不當得利之情事。又原告雖主張就系爭房屋訂有使用借貸契約，此為被告所否認，原告復未提出任何證據以證明之，僅泛稱口頭約定要給鍾應祥住云云，尚難遽採，自不能以被告於買賣契約成立後仍居住使用系爭房屋即謂有使用借貸契約存在。則被告鍾應祥占有使用系爭房屋即有法律上原因存在，自不成立無權占有及不當得利。故原告依民法第767條第1項、民法第470條第2項請求被告鍾應祥遷讓房屋，及依民法第179條請求給付不當得利，均不足採，其請求於法無據，為無理由。
五、綜上所述，原告依系爭協議書第7條或民法第242條代位被告鍾應祥，主張被告鍾應祥、鍾應生、吳勤蘭公同共有系爭土地，應分割為分別共有，將鍾應祥分得應有部分移轉登記予原告，並偕同原告辦理被告鍾應祥分管部分交由原告管理使用，為無理由。另依民法第767條第1項、第470條第2項、第179條請求被告鍾應祥應將系爭房屋遷讓返還予原告並請求相當租金之不當得利，亦無理由，均應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，一併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法並所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
民事第二庭 法 官 劉佳燕以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀。（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
書記官 盧建琳