臺灣屏東地方法院民事判決113年度訴字第358號原 告 周文姿訴訟代理人 陳哲正被 告 林國仁(即林進來之繼承人)
林湘娮(即林進來之繼承人)
林佳明林湧竣上列當事人間分割共有物等事件，本院於民國114年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
㈠、兩造共有坐落屏東縣○○鄉○○段○○地號土地(面積六二八一平方公尺)應予變賣，所得價金由兩造按如附表所示應有部分比例分配。
㈡、訴訟費用由原告負擔百分之七十八，被告林佳明負擔百分之六，被告林湧竣負擔百分之九，被告林國仁負擔百分之三‧五，及被告林湘娮負擔百分之三‧五。
事實及理由
壹、程序部分
一、被告林湘娮經合法通知（有送達證書在卷可查，見本院卷第313頁），而被告無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。本件原告起訴時原列林進來、林聖棠、林佳明、林湧竣為被告，嗣因林聖棠於112年8月18日將其應有部分全部，以買賣為原因移轉登記予林進來故於112年8月21日具狀撤回對林聖棠之訴訟（見本院卷第81頁）；原列為被告之林進來於113年12月30日死亡，原告追加其繼承人林國仁、林湘娮、林熙恩為被告，並撤回林進來之訴（見本院卷第251頁），嗣由被告林國仁、林湘娮分割繼承取得系爭土地應有部分，並於114年1月7日完成登記，原告遂於114年6月16日言詞辯論期日當庭撤回對林熙恩之訴（見本院卷第270頁），原告上開所為訴之追加、撤回，核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠、兩造共有坐落屏東縣○○鄉○○段00地號土地（下稱系爭土地），面積6281平方公尺，應有部分如附表所示。系爭土地依使用目的並無不能分割之情形，共有人間亦未以契約訂有不分割之期限，惟分割之方法迄今不能協議決定，依民法第823條第1項及第824條第2項、第3項規定，請求裁判分割系爭土地。
㈡、依建築法第30條：「申請建造執照時，應備具土地權利證明文件」原告所有位於本土地的農舍（下稱系爭農舍）既領有屏建管使山字9號建物使用執照，當初申請建照應為地主林枝財同意於上建造系爭農舍使用，依民法第1148條，其後房地雖經繼承，繼承人仍受房地財產上之使用義務關係。又依民法第877條之1、757條物權習慣法之法理。
原告的農舍及共有土地為鈞院執行拍賣時，買得並點交。系爭農舍存立所必要的權利已由原告繼受。系爭農舍及其周邊於系爭土地上已實際上劃定使用範圍，由原告實際占有管理使用收益未受干涉，依民法第947條之規定，系爭農舍於民國80年6月8日為保存登記至今已歷32年多，及非不得任系爭農舍就坐落之土地有默示分管契約之存在，故系爭農舍應有合法存立於系爭土地之權利。原告主張於系爭土地上有地上權，只是因民法第758條，未經登記，不生效力。若認為原告不能分割得系爭農舍應坐落之土地，則提備位之訴求。若原告依所主張分得土地，則依民法第834條。原告信賴國家有使用執照、有保存登記、法院拍賣點交及物權法對經濟財產之保障而購買系爭農舍及土地，此項信賴應受保護。原告之農舍若未能坐落於原告分得之土地上將受拆除之虞，為違反民法第148條之權利濫用，乃對原告之損害。故請求分割如原告提出分割方案所示。
㈢、依建築法第30條：「申請建造執照時，應備具土地權利證明文件」，本農舍於建造時，其土地建物應同屬一人並非契約關係，故建成時即原始取得存立於本土地之用益物權。依民法第832條：「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」於民國85年本土地因分割繼承為5人共有，土地所有權與建物存立於本土地之權利部分脫離民法第763條之混同狀態，本農舍所有權人成為在他共有人土地之上有建築物為目的而使用其土地之權，即為普通地上權，只是未經登記不生效力。原告因拍賣買受原共有人林佳彬系爭土地、農舍，有合法占有的權源，應繼受取得被拍賣人林佳彬之地上權。系爭土地、農舍原同屬一人所有，土地因繼承而5人共有，但各共有人仍承受被繼承人就本農舍，本土地之一切權利、義務，後因強制執行之拍賣，其部分土地與農舍之拍定人各異時，宜視為已有地上權之設定。
㈣、依民法第769條、第947條、第772條準用第770條，原告以有地上權之意思，自買得起至今12年間和平、公然、繼續占有他共有人之本土地，故原告得請求登記為本土地之地上權人。依民法第772條準用769條，並得與前占有人林佳彬之占有15年合併共27年而為主張，原告亦得請求登記為地上權人。
㈤、並聲明：⒈兩造共有坐落屏東縣○○鄉○○段00地號（河川農牧用地，面
積6,281平方公尺），應分割為兩筆，其中面積2,500平方公尺由原告取得並支付所需增購土地1243.8平方公尺價金與被告；其餘3,781平方公尺由被告取得，並解除地籍套繪管制為分割後土地登記。
⒉應使原告之農舍【原證3】、【原證4】及其電錶電桿【原
證5】能坐落於原告分得之土地上，否則備位提起確認原告就本土地地上權存在之中間訴訟並請求為土地登記。
⒊分割後若土地有他共有人之地上物者應予移除點交。
二、被告則以：
㈠、被告林國仁、林湧竣、林佳明：原告所提分割方案，有強迫他共有人出售其應有部分之嫌，他共有人不能認同。系爭土地為共有人繼承先業而來，對土地有濃厚情感，原告為100年時由拍賣取得，即請求分割土地取得超過其持分比例之土地，不顧其他共有人權益，此不為其他共有人所接受，共有人商議後原依照各自權益，依各自持分持有，若法律規定能分割為單獨所有，就依持分比例分割，若法律規定無法分割，被告等希望原告整筆購買或是變價拍賣。
㈡、被告林湘娮經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
㈠、分割共有物部分：⒈按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物
。但因物之使用目的不能分割或訂有不分割之期限者，不在此限。分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列分配：一以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。以原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有，民法第823 條第1 項、第824 條第2 項、第3 項、第4 項分別定有明文。
⒉本件兩造共有系爭土地，面積6281平方公尺，應有部分如
附表所示，及兩造未就系爭土地無定有不分割期限，且兩造無法協議分割等情，有土地登記謄本在卷為證，且為兩造所不爭執。而系爭土地目前現況有鐵皮貨櫃屋數座坐落其上，原由已歿之共有人林進來使用中，及有原告所有之鋼筋水泥二層樓房屋一棟等情，業經本院會同屏東縣恆春地政事務所測量員於現場勘驗屬實，有勘驗筆錄(見本院卷第121至123頁)及複丈成果圖(見本院卷第155頁)在卷可憑。其中因坐落其上之鋼筋水泥房屋，故系爭土地上存有屏東縣政府核發之(80)山字第009號農舍使用執照套繪管制乙情，有屏東縣政府113年7月10日屏府城管字第1135007211號函暨農舍使用執照與配置圖影本(見本院卷第147至151頁)在卷可考。
⒊本件系爭土地上雖存有套繪管制，且依農業用地興建農舍
辦法第12條第2項規定，已申請興建農舍之農業用地，直轄市、縣（市）主管建築機關應於地籍套繪圖上，將已興建及未興建農舍之農業用地分別著色標示，未經解除套繪管制不得辦理分割。惟查，農業用地興建農舍辦法仍係依據農業發展條例第18條第5項規定授權所制定之法規命令，其本質上不得超越母法授權之範圍。而農業發展條例第18條第5項係規定「前四項興建農舍之農民資格、最高樓地板面積、農舍建蔽率、容積率、最大基層建築面積與高度、許可條件、申請程序、興建方式、許可之撤銷或廢止及其他應遵行事項之辦法，由內政部會同中央主管機關定之」，農業發展條例對於已興建農舍之農業用地分割時，並無須提出未經套繪管制或解除套繪管制證明始能分割之限制或相類似之精神，故上開農業用地興建農舍辦法第12條第2項之規定，限制農地共有人請求分割之權利，顯已超過母法授權之範圍，應不生效力。因此，本件雖存有套繪管制，但尚無不得辦理分割之情事，兩造自得於判決確定後，檢附相關資料，逕向地政機關申辦分割，惟其套繪及解除套繪管制事項，仍須依農業用地興建農舍辦法第12條第2項至第4項規定辦理，以落實農業發展條例第18條第4項，自屬當然。
⒋本件應審究者為系爭土地以何方法分割較為公平適當，茲論述如下，經查：
⑴、本件系爭土地雖屬河川區農牧用地，但非屬農業發展
條例第3條第1項第11款之耕地，故無同條例第16條分割限制之適用，有屏東縣恆春地政事務所113年6月6日屏恆地二字第1130502317號函(見本院卷第131頁)在卷可查，故系爭土地無須顧慮分割筆數及分割後需大於0.25公頃之限制。
⑵、然系爭土地其上有合法農舍座落，倘欲解除套繪管制
分割本件土地，至少需保留2,500平方公尺與該農舍；倘若農舍所有權人依持分比例土地分割後所得土地不足2,500平方公尺，則其餘分割後之他人土地無法解除農舍套繪管制等情，分別有屏東縣政府113年7月10日屏府城管字第1135007211號函及114年1月16日屏府城管字第1135131322號函(見本院卷第147頁及第217頁)附卷可考。
⑶、原告主張：為保留原告之農舍，應由原告取得其中2,5
00平方公尺，其餘剩餘部分由被告等人維持共有云云。然查：
①、系爭土地6,281平方公尺，本件原告應有部分為1/5
，換算原告可分得面積為1256.2平方公尺，與2,500平方公尺差距有1243.8平方公尺，幾乎要到原告應有部分之一倍。若僅為原告一人之利益，就讓原告可以取得多一倍之土地，於共有人間並不公平。
②、系爭土地為梯形，倘為原告保留農舍並劃分農舍周
圍之2,500平方公尺土地與原告，將使其他共有人僅能取得剩餘之狹長型共有土地，而僅有原告一人取得方正之土地，分割後之二土地間有明顯價值落差，同樣造成共有人間之不平。
③、倘若僅依應有部分換算比例分割與原告1256.2平方
公尺，則依上開屏東縣政府函文可知，在該農舍滅失前，其他共有人所分得之土地，將持續存在套繪管制，而使其他共有人因原告之故無法完整使用土地，對其他共有人更是明顯不公平。
④、從而，本件如採原物分割方式，無論是按兩造應有
部分比例分割，或是分給原告2,500平方公尺土地，均僅利於原告一人而對其他共有人不公，故不宜以原物分配，且為避免系爭土地使用不經濟與無效率之弊，如將系爭土地予以變價，由拍定人取得完整之土地，而由共有人按各該應有部分比例分配價金，應最能發揮其經濟效用，以期能使系爭土地更盡其利，爰准將系爭土地予以變賣，所得價金按兩造應有部分比例分配之，如主文第一項所示。
㈡、原告聲請解除套繪管制部分：解除套繪管制需要符合以下情況之一：農舍坐落的農業用地已變更為非農業用地；非農舍坐落的農業用地已變更為非農業用地；農舍用地面積與農業用地面積比例符合法規，且解除套繪後農業用地面積仍達 0.25 公頃以上。本件並無以上情形，故原告之請求並無理由，應予駁回。
㈢、原告請求為地上權登記部分：按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人，此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院66年台上字第2552號判例參照）。
經查：本件原告為系爭土地之所有權人之一，故其占有使用系爭土地應係以所有權人之意為之，並非以行使「地上權」之意思而占有「他人」之土地，故原告情形與上開規定不合，其請求自無理由至明。
㈣、原告請求移除地上物部分：此部分應於土地分割後，再由取得土地之人決定是否行使該等所有權人之權利，是無法由原告預先為他人行使之，附此敘明。
四、綜上所述，系爭土地依其使用目的並非不能分割，共有人間亦無不能分割之約定，然迄今未能協議分割，原告本於共有人之資格，依民法第823 條第1 項規定，請求就系爭土地予以分割，為有理由，應予准許。本院審酌系爭土地之性質、經濟效用及共有人之意願等情，認系爭土地應以變價分割分配，為適當、公允之分割方法，是故，原告起訴請求分割系爭土地，於屬有據，應予准許，並判決如主文第1 項所示。原告其餘請求均無理由，應予駁回。
五、末按分割共有物之訴，核其性質，兩造本可互換地位，原告提起本件訴訟於法雖屬有據，然被告之應訴乃法律規定所不得不然，其所為抗辯自為伸張或防衛權利所必要，是本件訴訟費用關於分割共有物部分應由兩造依其等在系爭土地之應有部分之比例分擔，始為公允。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不一一論述審究，併此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第80條之1 ，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 27 日
民事第三庭 法 官 薛侑倫正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 28 日
書記官 李佩玲附表：
編號 共有人 應有部分 1 周文姿 1/5 2 林佳明 1/5 3 林湧竣 1/3 4 林國仁 2/15 5 林湘娮 2/15