臺灣屏東地方法院民事判決113年度訴字第314號原 告 吳夏清綢訴訟代理人 潘人誠律師被 告 鄭驊健訴訟代理人 陳樹村律師
陶厚宇律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就其被繼承人鄭梅蘭所遺坐落屏東縣恆春鎮○○○段○○地號土地所有權應有部分18分之5及同段○○-○○地號土地全部，於民國87年1月13日所設定登記新台幣240萬元之抵押權，辦理繼承登記，並將上開抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件依起訴狀及委任狀之記載，原告於民國113年5月7日委任潘人誠律師為訴訟代理人，並由其以訴訟代理人之名義為原告提起訴訟(見本院卷第1至19頁、第21頁)。惟關於訴訟代理權之有無，為法院應依職權調查之事項，且不問訴訟程度如何，法院應隨時依職權調查之（最高法院71年度台上字第4547號、79年度台上字第2071號民事判決意旨參照）。經查：
㈠於潘人誠律師為原告提起本件訴訟後，原告雖似曾於113年
10月15日具狀表示：伊之身分證等證件均遭他人取走，伊並無親自或委由他人提起本件訴訟之真實意思等語(見本院卷第95頁)。惟觀諸該書狀均為電腦打字，具狀人欄記載「吳夏青綢」，顯與原告姓名「吳夏清綢」不符，而該欄位旁則蓋有指印及原告之印章。然原告於15年出生，當時已高齡98歲，且依本院勘驗結果及證人張佳欣、吳潔瑩之證述可知，原告並不識字(見本院卷第211、283、303頁)，顯不可能自行以電腦繕打該書狀，則原告究係如何作成該書狀?該書狀之內容是否確為其真意?均有可疑。又潘人誠律師以原告訴訟代理人之名義，提起本件訴訟，請求被告塗銷原告名下土地之抵押權設定登記，乃對原告有利之事項，倘原告確無委任潘人誠律師起訴之真意，大可以本人之名義撤回起訴，實無須多此一舉，以上開書狀表明其並無起訴之真意然卻又未撤回起訴，其方式不僅與常情有違，且該書狀記載之內容亦與原告之利益相衝突，具有諸多可疑之處，實難遽認113年10月15日之民事陳報狀，乃出於原告之意思所為。
㈡依本院於114年2月6日至原告家中之勘驗結果可知，原告聽
不懂國語且嚴重重聽，於受命法官詢問時，無法流暢對答，且有反應遲鈍之情形，尤其當詢問關鍵問題如「有無向法院提起塗銷抵押權訴訟」?「是否認識或看過潘人誠律師」?原告均一語不發，並在沉默許久後才表示「沒看過」、「不認識」，而當受命法官再次確認時，其又繼續保持沉默，並在沉默許久後突然提及「上次洗澡......」等語，其○○吳碧煙、吳文卿聽聞後，便馬上表示先前原告曾被他人騙去簽委任狀，且在受命法官詢問原告有無蓋過本院卷第21頁之民事委任狀時，其又向吳碧煙詢問「要說有蓋過嗎?」等情(見本院卷第211至213頁)。可見，原告之○○吳碧煙、吳文卿在過程中，似有意阻擋或影響原告之陳述，且原告僅願於吳碧煙、吳文卿在場之情況下，回答受命法官之提問，否則一概保持沉默。依此合理推斷，原告當日所為之陳述，係遭吳碧煙、吳文卿控制，無法以其表示沒看過或不認識潘人誠律師，即認其未曾委任潘人誠律師提起本件訴訟。
㈢再者，本件委任狀係於113年4月間，潘人誠律師親自前往
屏東縣恆春鎮大光路附近之吳詠捷家中，向當時精神狀況正常之原告自我介紹、說明案情並詢問其是否同意由孫輩支付律師費後，經原告同意而於其上親自按指印等情，業據證人潘人誠、吳潔瑩到場證述無訛(見本院卷第273至282頁、第303至308頁)。此外，潘人誠律師與被告並無任何嫌隙或糾紛，實無甘冒違反律師法失去律師資格或涉犯刑法偽造文書罪之風險，而在未受原告委任之情況下，擅自偽造委任狀，替原告提起本件塗銷抵押權訴訟之理。依上所述，堪信原告於113年間，係在充分知情之情況下，同意委由潘人誠律師為其提起本件訴訟，先予敘明。
二、原告主張：伊於87年間，以其所有分割前坐落屏東縣恆春鎮後壁湖段○○地號及○○地號土地所有權應有部分各5/18，為被告之母鄭梅蘭設定新台幣(下同)240萬元之抵押權，並於87年1月13日辦畢登記(下稱系爭抵押權)。嗣後上開○○地號土地因逕為分割而增加○○之○地號土地，並經徵收；上開○○地號土地則於105年間經判決分割，由原告取得分割後○○之○○地號土地全部，故系爭抵押權現存在於分割後之上開○○地號土地所有權應有部分5/18及○○之○○地號土地上。又系爭抵押權所擔保債權之清償日期為88年1月6日，以債權請求權消滅時效最長為15年計算，其請求權消滅時效已於103年1月6日完成，且經5年除斥期間未據抵押權人鄭梅蘭實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已於108年1月6日歸於消滅。嗣後鄭梅蘭又於112年3月14日死亡，其繼承人為被告，故伊得請求被告就鄭梅蘭所遺系爭抵押權辦理繼承登記，並依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。再者，兩造雖於113年4月24日在屏東縣恆春鎮調解委員會成立調解，但伊之代理人吳松慶實際上並未經合法授權，上開調解有無效之事由，伊已提起宣告調解無效之訴，現由本院以114年度他調訴字第1號審理中。此外，上開調解縱使有效，對於前述請求權消滅時效業已完成及抵押權已歸於消滅之事實，亦不生影響。則被告以此抗辯系爭抵押權尚未消滅，伊不得請求其塗銷抵押權設定登記云云，自無可採等語。
並聲明：如主文所示。
三、被告則以：本件兩造於113年4月24日在屏東縣恆春鎮調解委員會成立調解，原告同意就系爭抵押權所擔保之債權（含利息及違約金)返還伊304萬元，伊則同意於原告清償完畢後塗銷系爭抵押權設定登記。可見，原告於系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效完成後，已拋棄其時效利益，難謂該請求權消滅時效業已完成，亦難謂系爭抵押權因未實行而歸於消滅。從而，原告以系爭抵押權已歸於消滅為由，請求伊辦理繼承登記，並依民法第767條第1項規定，請求伊塗銷系爭抵押權設定登記，於法自屬無據等語，資為抗辯。並聲明：
原告之訴駁回。
四、得心證之理由：㈠按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵
押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。又請求權時效期間為15年，但法律所定期間較短者，依其規定（民法第125條），故時效期間僅有較15年為短者，而無超過15年者（最高法院53年度台上字第1391號判決參照）。經查，本件依土地登記謄本之記載，系爭抵押權所擔保債權之清償日期於88年1月6日屆至，被告既未主張並證明該擔保債權之請求權有何中斷、不完成或重行起算之情形，則其請求權消滅時效至遲已於103年1月6日完成。此外，被告復未證明抵押權人即其母鄭梅蘭，曾在其後5年間實行抵押權，則系爭抵押權即已於108年1月6日歸於消滅。
㈡對此，被告雖辯稱：原告於系爭抵押權所擔保債權之請求
權消滅時效完成後，已拋棄時效利益，並與伊於113年4月24日在屏東縣恆春鎮調解委員會成立調解，同意就系爭抵押權所擔保之債權返還伊304萬元云云。惟抵押權人於系爭不動產擔保之債權時效完成後逾5年，仍未就系爭不動產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，則系爭不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響（最高法院89年台上字第1476號判決意旨參照）。是不論113年4月24日在屏東縣恆春鎮調解委員會，兩造所成立之調解效力為何，系爭抵押權仍因5年除斥期間經過，而於108年1月6日歸於消滅，縱使兩造間之上開調解為有效，至多僅係原告於消滅時效完成後，就系爭抵押權所擔保債權所為之債務承認，並不影響系爭抵押權已消滅之事實，故被告此部分之抗辯，並不足採。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又依民法第759條規定，因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。經查，系爭抵押權已消滅而不存在，有如上述，惟原告所有上開○○地號土地所有權應有部分5/18及○○之○○地號土地上，仍登記有系爭抵押權，對於原告之所有權自有所妨害。又鄭梅蘭於112年3月14日死亡，被告為其繼承人，此有除戶謄本及戶籍謄本在卷可憑(見本院卷第61至62頁)，是鄭梅蘭死亡後，系爭抵押權即由被告繼承，依法應由被告辦理繼承登記後，方得塗銷其設定登記。從而，原告請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記，並請求被告塗銷其設定登記，於法即屬有據。
五、綜上所述，本件原告請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記，並依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 簡光昌法 官 劉千瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
書記官 陳彥伶