臺灣屏東地方法院民事判決113年度訴字第525號原 告 林亞壎
張瑞森張懷心李麗花林進國上五人共同訴訟代理人 陳世明律師被 告 張慶志訴訟代理人 石亭
林石猛律師梁郁茌律師追加 被告 葉仁德上列當事人間返還土地等事件，本院於中華民國114年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告Ａ１２、Ｂ０４應將坐落屏東縣○○鎮○○段0000地號土地如附圖1所示編號B部分面積899點01平方公尺、F部分面積30點89平方公尺土地上，如附表地上物編號①至③、⑤至⑨所示之樹木、抽風機蓋頭石柱、樹木（盆栽）、石桌、石椅清除，並將占用之土地返還原告Ａ１０、Ａ１１、Ａ０１及其他共有人。
被告Ａ１２、Ｂ０４應將坐落屏東縣○○鎮○○段0000地號土地如附圖1所示編號B部分面積450點26平方公尺、F部分面積135點29平方公尺之土地上，如附表地上物編號⑪至⑭、⑰至⑱、⑳所示之樹木、鐵籠、貨櫃屋(含空心磚、石墩)清除，並將占用之土地返還原告Ａ１１、Ａ０９及其他共有人。
被告Ａ１２、Ｂ０４應自附圖1所示編號E之建物（即門牌號碼屏東縣○○鎮○○○路00號）遷出，並將上開建物騰空返還予原告Ａ０７及林連發之全體繼承人。
原告其餘之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由被告Ａ１２、Ｂ０４連帶負擔。
本判決第一項於原告Ａ１０、Ａ１１、Ａ０１以新臺幣1,177,000元為被告Ａ１２、Ｂ０４預供擔保後，得假執行；惟被告Ａ１２、Ｂ０４如以新臺幣3,533,620元為原告Ａ１０、Ａ１１、Ａ０１預供擔保，得免假執行。
本判決第二項於原告Ａ１１、Ａ０９以新臺幣741,000元為被告Ａ１２、Ｂ０４預供擔保後，得假執行；惟被告Ａ１２、Ｂ０４如以新臺幣2,225,090元為原告Ａ１１、Ａ０９預供擔保，得免假執行。
本判決第三項於原告Ａ０７以新臺幣20,000元為被告Ａ１２、Ｂ０４預供擔保後，得假執行；惟被告Ａ１２、Ｂ０４如以新臺幣60,000元為原告Ａ０７預供擔保，得免假執行。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，均不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。
㈠本件原告起訴時聲明原為：⑴被告應將坐落屏東縣○○鎮○○段00
00地號（下稱地號）如附圖所示綠色部分面積60平方公尺土地上之地上物清除，並將上開土地交還原告Ａ１０、Ａ１１、Ａ０１及其他共有人。⑵被告應給付原告Ａ１０、Ａ１１、Ａ０１及其他000地號土地共有人新臺幣（下同）15,000元及其法定遲延利息。⑶被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還000地號土地之日止，按年給付原告Ａ１０、Ａ１１、Ａ０１及其他系爭土地共有人2,100元。⑷被告應將坐落屏東縣○○鎮○○段0000地號（下稱地號）如附圖1所示紅色部分面積約100平方公尺土地上之地上物清除，並將上開土地交還原告Ａ１１、Ａ０９及其他共有人。⑸被告應給付原告Ａ１１、Ａ０９及其他0000地號土地共有人17,500元及其法定遲延利息。⑹被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還0000地號土地之日止，按年給付原告Ａ１１、Ａ０９及其他0000地號土地共有人3,500元。⑺被告應自門牌號碼：屏東縣○○鎮○○○路00號建物（下稱系爭建物）遷出，並將上開建物騰空返還予原告Ａ０７及其他共有人。⑻被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭建物之日止，按月給付原告Ａ０７及其他系爭建物共有人10,000元。
㈡嗣因查知Ａ０３亦以地上物占有000土地，且被告Ａ１２主張其係受
Ｂ０４委託而占有使用000、0000土地，原告即於114年5月2日具狀追加Ａ０３、Ｂ０４為被告。而Ａ０３嗣因將其占用部分清除完畢，原告復於114年5月13日當庭撤回對Ａ０３之起訴，並變更聲明為：⑴被告Ａ１２、Ｂ０４應將000地號如附圖編號B部分面積8
99.01平方公尺、C部分面積71.21平方公尺、D部分面積95.89平方公尺、F部分面積30.89平方公尺上之樹木、盆栽、石頭、木頭、建物等地上物清除、並將土地返還原告Ａ１０、Ａ１１、Ａ０１及其他共有人；暨將同段0000地號如附圖所示編號B部分面積450.26平方公尺、F部分面積135.29平方公尺土地上之樹木、盆栽、石頭、木頭、建物等地上物清除，並將土地返還原告Ａ１１、Ａ０９及其他共有人。⑵被告Ａ１２應自系爭建物遷出，並將系爭建物騰空返還予原告Ａ０７及其他共有人。⑶被告Ａ１２、Ｂ０４應給付原告Ａ１０、Ａ１１、Ａ０１各如附表2所示之金額。
⑷被告Ａ１２、Ｂ０４應給付應給付原告Ａ１１、Ａ０９各如附表3所示之金額。⑸被告Ａ１２應自起訴狀繕本送達翌日起志返還系爭建物之日止，按月給付原告Ａ０７及其他系爭建物共有人10,000元。⑹願供擔保請准宣告假執行。
㈢嗣於114年11月28日，因被告Ａ１２已清除、騰空並返還部分占用土地，原告即具狀以先、備位聲明變更如下：
【先位聲明】：⑴被告Ａ１２、Ｂ０４應將000地號如附圖所示編號B部分面積899.01平方公尺、F部分面積30.89平方公尺土地上如附表編號①至③、⑤至⑨所示之樹木、抽風機蓋頭石柱、石桌、石椅等地上物清除，並將土地返還原告Ａ１０、Ａ１１、Ａ０１、及其他共有人；暨將同段0000地號如附圖所示編號B部分面積450.26平方公尺、F部分面積135.29平方公尺土地上如附表編號⑪至⑭、⑰至⑱、⑳所示之樹木、盆栽、鐵籠、貨櫃屋、空心磚、石墩等地上物清除，並將土地返還原告Ａ１１、Ａ０９及其他共有人。⑵被告Ａ１２、Ｂ０４應自000地號、0000地號各為如附圖所示編號E部分面積125.47平方公尺、2.94平方公尺土地上之系爭建物遷出，並將系爭建物騰空返還予「原告Ａ０７及林通明之全體繼承人」。⑶願供擔保請准宣告假執行。
【備位聲明一】：⑴同先位聲明⑴。⑵被告Ａ１２、Ｂ０４應自系爭建物遷出，並將系爭建物騰空返還予「原告Ａ０１」。⑶願供擔保請准宣告假執行。
【備位聲明二】：⑴同先位聲明⑴。⑵被告Ａ１２、Ｂ０４應自系爭建物遷出，並將系爭建物騰空返還予「原告Ａ０７及林連發之全體繼承人」。⑶願供擔保請准宣告假執行。
㈣經核，原告上開訴之變更及追加、限縮聲明、撤回被告，均
係以被告無權占用土地之基礎事實而主張，亦為擴張及減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，於法尚無不合，應予准許。
二、被告Ｂ０４經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告Ａ１０、Ａ１１、Ａ０１、Ａ０９部分：緣000地號土地為原告Ａ１０、Ａ
１１、Ａ０１及其他共有人分別共有；0000地號土地為原告Ａ１１、Ａ０９及其他共有人分別共有。詎被告Ａ１２未徵得共有人之同意，分別於000地號土地上設有如屏東縣恆春地政事務所113年8月26日恆測法字第063800～063900號複丈成果圖（即本判決附圖1，下稱附圖1）所示編號B部分面積899.01平方公尺、F部分面積30.89平方公尺；於0000地號土地上設有如附圖1所示編號B部分面積450.26平方公尺、F部分面積135.29平方公尺之如附表所示之樹木、石桌等地上物【按附表地上物編號
④、⑩、⑮、⑯、⑲之物，原告已於起訴後限縮而非本件審理標的。下稱「附表」地上物，即不包括前揭5個編號之地上物在內】，而無權占用上開2筆土地迄今。又被告Ａ１２係受被告Ｂ０４之委託而以前揭地上物占用上開2筆土地，其2人均有清除前揭附圖1及附表地上物暨返還土地占用之義務，依民法第767、821條等規定，原告（除Ａ０７）自得請求被告2人將上開地上物除去並返還土地予全體共有人。
㈡原告Ａ０７部分：坐落上開2筆土地上之附圖1所示編號E建物（
門牌號碼：屏東縣○○鎮○○○路00號，未辦保存登記，即系爭建物），原由訴外人林連發所興建，並於35年10月1日於該處設籍。林連發過世後，系爭建物即由其長子即原告Ａ０７之父林通明單獨繼承，並就系爭建物進行整修。嗣林通明過世後，系爭建物權利則由原告Ａ０７及其他繼承人共同繼承。又81年間原告Ａ０７經共有人同意，將系爭建物出借予原告Ａ０１，由原告Ａ０１及其父親張林觀居住使用。嗣張林觀過世後，原告Ａ０７欲取回自用，原告Ａ０１雖同意返還，然系爭建物因故仍由原告Ａ０１之弟即被告Ａ１２，以及被告Ａ１２之子即被告Ｂ０４共同占有使用迄今，且拒不遷讓，爰先位依民法第767條規定，請求被告2人將系爭建物騰空遷讓返還予「原告Ａ０７及林通明之法定繼承人」；備位聲明一依民法第470條第1項借用物返還規定，請求被告2人將系爭建物騰空遷讓返還予「原告Ａ０１」；備位聲明二依民法第767條規定，請求被告2人將系爭建物騰空遷讓返還予「原告Ａ０７及林連發之法定繼承人」等語。
㈢並聲明：如上壹、一、㈢所示。
二、被告部分：㈠被告Ａ１２：
⒈就附表所示之地上物為伊所有，不爭執。然被告Ｂ０４亦為系
爭000、0000地號土地（下合稱系爭2土地）之地主，伊前於109年9月1日曾與被告Ｂ０４簽立書面委託管理契約，由被告Ｂ０４委託伊管理前揭地上物，伊自屬有權占用系爭土地。況原告自身亦有恣意占用系爭2土地其餘部分情形，自無從逕指伊與被告Ｂ０４為無權占用，原告請求伊騰空清除附表所示之地上物及返還占用之土地並無理由。
⒉至系爭建物部分，該建物係由伊之父親張林觀所興建並於8
2年間入籍，張林觀過世後則由伊繼承並取得系爭建物之權利，原告Ａ０７主張其為系爭建物之共有人，恐有誤會。退而言之，縱然無法證明系爭建物為張林觀所建並由伊繼承權利，惟依證人Ａ０３等人於審理中之證述可知，系爭建物事實上並非戶籍謄本上所記載之原始門牌號碼：○○鎮○○路00號建物，亦即，系爭建物原應為同路段00號建物，從而本件並無法證明系爭建物為兩造共祖林連發所搭建，則原告Ａ０７主張被告2人騰空返還與林連發之全體繼承人，亦屬無據等語。
⒊並聲明：①原告之訴駁回。②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告Ｂ０４未於最後言詞辯論期日到場，亦未以言詞或書狀為任
何聲明或陳述。
三、不爭執事項：㈠坐落屏東縣○○鎮○○段0000地號土地為原告Ａ１１、Ａ１０、Ａ０１及被告Ｂ０４、其他訴外人分別共有。
㈡坐落屏東縣○○鎮○○段0000地號土地為原告Ａ１１、Ａ０９及被告Ｂ０４、其他訴外人分別共有。
㈢坐落上開000、0000地號門牌號碼○○鎮○○○路00號建物(即系爭建物)，現為被告2人占有使用中。
㈣被繼承人林連發(民國71年0月00日過世，卷二第53頁)有子嗣
林通明(民國53年12月4日過世，補字卷第103頁)、張林觀(民國94年0月00日過世，卷一第286頁)。原告Ａ０７為林通明之女；原告Ａ０１、被告Ａ１２、證人Ａ０２、證人Ａ０３均為張林觀之子。
㈤被告Ｂ０４為被告Ａ１２之子。
四、本件爭點：㈠原告（除Ａ０７）請求被告Ａ１２、Ｂ０４騰空如附圖1及附表所示之
地上物，並返還占用之系爭2土地與全體共有人，是否有理由？㈡原告Ａ０７請求被告Ａ１２、Ｂ０４騰空返還占用之如附圖1所示編號E
之系爭建物與林連發或林通明之全體繼承人，是否有理由？㈢原告Ａ０１請求被告Ａ１２、Ｂ０４騰空返還占用之如附圖1所示編號E
之系爭建物與原告Ａ０１，是否有理由？
五、本院之判斷：（以下當事人合稱原告、被告，分稱其名）㈠原告（除Ａ０７）得請求被告騰空如附圖1及附表所示之地上物，並返還占用之系爭2土地與全體共有人：
⒈按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權
之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821條定有明文。且按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第818條、第820條第1項定有明文。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院91台上字第1902號民事判決參照）。
⒉查附圖1及附表所示之地上物均為Ａ１２所有，為Ａ１２於本件審
理時無爭執(本院卷三第71至73頁、第79頁)，又Ａ１２迄未能提出，以前揭地上物占用系爭2土地之合法權源證明，原告（除Ａ０７）本於民法第821條規定請求Ａ１２騰空前揭地上物並返還占用之土地予包含原告（除Ａ０７）在內之全體共有人，自屬有據，應予准許。
⒊Ａ１２固辯稱，Ｂ０４亦為系爭2土地共有人之一，伊亦獲Ｂ０４授
權而得於系爭2土地上設置、擺放前揭地上物，伊自非無權占用云云。然查，Ａ１２固經Ｂ０４於109年9月1日授權並簽立系爭「委託管理契約」(本院卷一第11至13頁)乙紙，委由Ａ１２維護管理前揭地上物，然本件並未據Ｂ０４或Ａ１２舉證證明以前揭方式占用系爭2土地，已獲土地全體共有人同意，揆諸首揭最高法院民事判決意旨，自難認Ｂ０４本件占用合於民法第818、820條規定，自非有權占用，所辯即非可採。
⒋至Ｂ０４部分，按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時
不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。分為民事訴訟法第280條第1項前段、第3項前段規定。查Ｂ０４未曾於本件審理中到庭，亦未曾以書狀就原告指摘作何答辯，揆諸民事訴訟法前揭規定，自屬就原告（除Ａ０７）主張自認。再本件亦據Ａ１２提出系爭委託管理契約書為證而如前述，並細繹該契約書上所載意旨，Ｂ０４就附圖1及附表所示之地上物亦為伊所有並委託Ａ１２管理等情，實記載清晰，於原告（除Ａ０７）本件主張之無權占用情形吻合，自堪信原告（除Ａ０７）主張為真，審諸Ｂ０４未曾於本件提出有權占用系爭2土地之相關舉證，原告（除Ａ０７）本於民法第821條規定請求其騰空該些地上物，並返還占用之土地予原告（除Ａ０７）在內之全體共有人，同屬有據，應予准許。
⒌綜上，爰諭知如主文第1、2項。
㈡Ａ０７得請求被告騰空返還占用之如附圖1所示編號E之系爭建物予「林連發」之全體繼承人；Ａ０７其餘請求則無理由：
⒈Ａ０７主張，系爭建物原門牌號碼為○○鎮○○路00號，而由卷附
○○路00號歷來戶籍資料可證，系爭建物初始為兩造共祖林連發於35年間建造並取得事實上處分權，嗣林連發過世後，因林通明為長子，即由林通明繼承該屋之權利，而Ａ０７既為林通明之女，於林通明過世後，自與其餘法定繼承人共同繼承系爭建物之事實上處分權；又當初僅出借系爭建物與Ａ０１、張林觀，而於張林觀94年間過世後，Ａ０１亦同意返還系爭建物予Ａ０７，詎被告不知何時竟未經允許而遷入該屋使用迄今，Ａ０７自得本於民法第821條規定，請求被告騰空返還系爭建物予Ａ０７及全體林通明之繼承人等語。惟為Ａ１２否認，並以前詞置辯。
⒉查，○○路00號初始於35年10月1日，有兩造共祖林連發及其
妻林張調仔，暨子嗣林通明、林觀（按即張林觀）、林瓜滿、林瓜粉、林通榮、林通義等人設籍該址，有卷查戶籍謄本可稽（本院卷二第21頁）。又○○路00號即為系爭建物現址○○○路00號，係於88年10月1日整編為現址，亦據屏東○○○○○○○○(下稱恆春戶政)函復本院明確（本院卷一第75頁、卷二第17頁）。另系爭建物依其外觀顯歷有年所，僅經層層翻新，亦有卷附照片數幀可參（本院卷一第256、257、261頁、卷二第137頁），是以，於卷查資料無相反證明下，系爭建物初始應為兩造共祖林連發所搭建，林連發全戶於當年定居該處，並以林連發為系爭建物之事實上處分權人等情，應堪認定屬實。
⒊Ａ０７固主張，因伊父林通明為林連發之長子，故自林連發處
單獨繼承系爭建物之權利，又林通明已經過世，系爭建物權利即應由伊與其餘法定繼承人共同繼承云云。然查，林連發係於71年1月間過世，而林通明則早於林連發而於53年12月間即過世（本院卷補字卷第103頁），此為兩造無爭執，則Ａ０７前揭主張即與林連發、林通明過世之時序未符，而未可逕採為真。又觀諸○○路00號戶籍資料，林通明嗣於43年8月19日已遷出上址，同時於○○路11號另立新戶（本院卷二第41頁），且截至53年間過世時，林通明均未再遷回至○○路00號（本院卷附補字卷第107頁）；另林連發兒子即訴外人林通榮嗣於53年1月5日遷出上址而創立新戶；林連發兒子即訴外人張林觀嗣於38年8月10日因受招贅而遷出上址；林連發之女即訴外人林瓜滿嗣於48年2月10日因結婚而遷出上址至高雄（本院卷二第55頁）；至林連發本人截至71年間過世時，均未遷離○○路00號（本院卷二第213頁），以上均有本院依職權調得之戶籍謄本可稽。綜合上情可知，○○路00號即系爭建物，應為兩造共祖林連發世居之處，並直至其71年間過世止，均未遷離，且其子女嗣紛紛長大成人而各自嫁娶後即陸續遷出該址，亦與我國社會子女成家立業後分家之常情尚無不符。職是，林通明既早於林連發近20年過世，且無任何證據堪認林連發有於林通明在世時，即將系爭建物分歸其所有，從而Ａ０７主張系爭建物係林通明單獨繼承全部權利，即與事實不符，未便採認；系爭建物應認於林連發過世之後，由包含子嗣張林觀等人在內之全部法定繼承人，繼承其事實上處分權，為與卷查資料吻合（按Ａ０７依民法第1140條規定有代位繼承權，亦為林連發之繼承人）。
⒋Ａ１２另主張，系爭建物實係張林觀於82至84間入籍該處修繕
後，原始、自建取得房屋之事實上處分權，又Ａ１２為張林觀之繼承人，自有權使用系爭建物，Ａ０７於系爭建物並無處分權利云云。而依卷查戶籍資料，確有張林觀於82年7月31日又遷返戶籍地址於系爭建物紀錄，並直至其94年間過世，均未再遷出（本院卷二第85頁），惟此僅止於證明張林觀戶籍遷徙之情，並無從證明系爭建物即為張林觀自建取得。又以，證人Ａ０２（按為張林觀之子，本件係Ａ１２聲請通知到庭為證）於本院審理時係證述略以：系爭建物是因為父親把(高雄)房子賣掉後搬進去住的，搬進去當時房子有屋頂、牆壁，但屋頂會漏水，父親有重新加鐵皮在屋頂，後來父親過世，Ａ１２才搬進去住等語（本院卷二第124頁審理筆錄第17至21行），核與證人Ａ０３（按為張林觀之子，本件係Ａ１２聲請通知到庭為證）於本院證述略以：系爭建物當時沒有屋頂、水電，是廢棄狀態，所以張林觀就自己去修繕屋頂接水電，並且有鑿井，所以才搬進去住等語大致吻合（本院卷二第127頁審理筆錄第17至21行）。
依上可知，系爭建物於71年林連發過世後，同住之人應逐漸遷出而致系爭建物暫處於無人使用狀態，嗣張林觀知曉其情後，即重新修繕、改良建物屋況後遷入，惟此單純修繕之情，並無從使本已矗立該處之系爭建物因而由張林觀原始、自建取得建物事實上處分權，況本件亦乏相關證據堪認原○○路00號已於71年間林連發過世後，有建物全部頹圮而致權利完全滅失之情，則Ａ１２主張系爭建物係由張林觀於82年間所自建取得，嗣並由伊與張林觀之法定繼承人共同繼承權利，即與事實不符，亦非可採。
⒌Ａ１２固再主張，系爭建物舊址並非○○路00號，此由證人Ａ０２
、Ａ０３均於本院證述：真正的○○路00號早年是坐落在系爭建物旁數十公尺處，且係由姑婆林氏葉、三姑林瓜粉在住，後來該○○路00號因故已經拆除而不復存在，應是郵差後來都往旁邊的系爭建物投遞郵件，系爭建物最後才會變成是○○路00號等語可知其情，則鈞院調得之○○路00號爾來設籍情形，均無法援用於本件，本件尚無從證明系爭建物為林連發之全體繼承人所有云云，並提出空拍圖為證。然查，首依Ａ１２提出之民國65、66年間空拍圖以觀（本院卷二第133、135頁），固可見系爭2土地約莫於系爭建物現坐落區域，確有一大小、方位大致與系爭建物吻合之地上物（下仍稱系爭建物）矗立於東側，而前開建物之西南側約數十公尺處則另有1獨立地上物存在（下稱西南側建物）；又該西南側建物依其於空拍圖上坐落位置，於本院113年11月19日至現場勘驗時，確未見該處有何固定之建物矗立，前情或堪認定該西南側建物現時已不復存在，惟上情至多僅得證明系爭2土地於65、66年間，或有2棟建物依上開方位坐落，然無從認定西南側之該建物即為原始之○○路00號。況前揭空照圖經Ａ１２訴訟代理人當庭提示予證人Ａ０２觀看，亦據證稱：從空照圖看不出來等語（本院卷二第124頁審理筆錄第27至31行），益見Ａ１２提出之前揭空照圖，實無從證明當年之西南側建物方為真正之○○路00號而現況系爭建物非是。再依卷查之訴外人林瓜粉（按即林連發之女，證人Ａ０３上述提及之三姑）戶籍資料（本院卷二第23頁），其於37年4月2日即因與訴外人白九結婚而遷離○○路00號，嗣於45年11月5日又自○○路00號遷徙至○○路00號，並直至71年3月14日過世時，均設籍於同址而未有再遷返○○路00號紀錄，而○○路00號於林瓜粉過世後，則由其夫白九繼任為該址戶長（本院卷二第309頁）；參酌證人Ａ０３為46年出生（本院卷二第391頁），證人Ａ０２為57年出生（本院卷二第405頁），則於其等「小時候」有記憶之時，依林瓜粉前揭遷徙紀錄，其等記憶中林瓜粉所住○○地○○○○○路00號而非00號，為與卷查資料吻合，此情亦與其等證述：當年姑婆即訴外人林氏葉（按亦設籍於○○路00號，本院卷二第207頁）係與林瓜粉同住之情吻合。從而證人Ａ０２、Ａ０３前揭證述關於系爭建物之舊址並非○○路00號云云，應係記憶混淆致與事實不符，尚無從採認為真，更無從據以認定系爭建物舊址並非○○路00號。況○○路00號自林氏葉35年10月1日1人首次設籍（本院卷二第207頁）伊始，及至71年3月14日白九承繼戶長之時（本院卷二第309頁），數十年之戶籍紀錄堪稱完備，且於紀錄時序上與○○路00號併存，並無○○路00號與00號有戶政機關互為混淆之可能，自難僅以證人前述之模糊證述逕行推翻本件卷查戶籍資料之正確性。末以，本件經本院依職權函請恆春戶政查明系爭建物現址（即○○鎮○○○路00號）之舊址資料時，確據該所函復以：即為○○鎮○○路00號等語（本院卷一第65、75頁），且審理期間又經本院反覆向恆春戶政調取舊址○○路00號戶籍資料時，未見其內有何述及該址門牌曾有異動、重新編釘之情（本院卷一第393頁、本院卷二第17頁），從而Ａ１２前揭關於本院調取之○○路00號舊址戶籍資料與系爭建物無關，無法逕採為本件認定事實基礎云云，應出於其個人臆測，且乏有力佐證為其有利認定，自無從逕採為真。至Ａ１２固再聲請本院調取○○路00號爾來戶籍資料（本院卷三第22頁），擬證其情；惟該址與系爭建物之舊址○○路00號係兩立，2址涇渭分明而無相干之情已如前述，縱然調得資料，亦無從證明系爭建物舊址應更正為○○路00號，是以，Ａ１２前揭證據調查之聲請，尚無必要，未便准許，一併敘明。
⒍綜上說明，系爭建物為兩造共祖林連發所建，其事實上處
分權於林連發71年1月間過世後，即由其全體法定繼承人繼承並公同共有。又Ａ０７自父親林通明處代位繼承系爭房屋共有權利，Ａ１２亦自張林觀處繼承前揭房屋共有權利，惟依民法第828條第3項規定，就系爭建物公同共有權利之行使，應得全體共有人之同意。Ａ１２占有使用系爭建物全部，且未能舉證業獲全體共有人同意，自屬無權占用，Ａ０７本於公同共有人之一地位，依民法第828條第2項規準用第821條規定，請求Ａ１２騰空返還占用之系爭建物予林連發之全體繼承人，揆諸首揭最高法院判決意旨，自屬有據，應予准許。至Ｂ０４亦占用系爭建物乙情，為Ａ１２於本院審理時供承不諱（本院卷一第53頁審理筆錄第18至19行），且Ｂ０４就原告主張有民事訴訟法第280條第3項關於擬制自認規定之適用亦說明如上，並本件亦查無Ｂ０４可合法占用系爭建物權源，Ａ０７併請求Ｂ０４騰空返還系爭建物之占用予全體共有人，亦屬有據。從而Ａ０７關於備位聲明二第⑵項之主張，為有理由，應予准許。至Ａ０７固以先位聲明第⑵項主張，被告應騰空返還系爭建物之占用予Ａ０７及「林通明」之全體繼承人，然系爭建物並非林通明得單獨享有事實上處分權亦說明如前，Ａ０７前開主張，自嫌無據，即無從准許。爰諭知如主文第3、4項。
㈢Ａ０１不得請求被告騰空返還占用之如附圖1所示編號E之系爭建物與Ａ０１：
⒈Ａ０１主張，系爭建物原為82年間伊向Ａ０７借用以供父親張林
觀使用，嗣張林觀94年間過世後，Ａ１２見該屋已無人使用，遂向Ａ０１借用並獲Ａ０１應允，則Ａ０１與Ａ１２間自有使用借貸契約關係存在。又當初雙方借用之目的，僅在Ａ０７索返前，暫供Ａ１２便利之用，非供其長期居住使用（因Ａ１２尚有其餘住處），而本件既據Ａ０７向Ａ０１索返系爭建物之借用，堪認Ａ０１得依民法第470條第2項規定，隨時終止借貸契約而向Ａ１２索返系爭建物之占用。再Ａ１２亦違反與伊之約定，擅自將系爭建物交予第三人Ｂ０４使用，已於民法第472條第2款後段規定有違；且Ａ０７前揭索返系爭建物，亦屬同條第1款規定之：貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物情形，則Ａ０１亦可本於民法第472條第1、2款規定，向Ａ１２主張終止借貸契約，並請求騰空返還系爭建物等語(本院卷三第81頁以下)。惟為Ａ１２否認，辯稱雙方間未曾有使用借貸契約法律關係存在，伊係繼承張林觀就系爭建物之事實上處分權而入住，Ａ０１之主張並無理由等語。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；為民事訴訟法第277條前段明定。Ａ０１前揭主張既為Ａ１２否認，則Ａ０１自就借用物返還請求權存在事實負舉證之責。而查，Ａ０１於本件審理中全未就雙方間存有使用借貸法律關係有何舉證，甚且，Ａ０１於本院審理中以證人身分證述系爭建物其向Ａ０７借用過程時，原證稱：「（法官：被告Ａ１２是何時搬進去系爭00號房屋使用居住？）張林觀過世當年，我就把房子交回給Ａ０７，我不曉得Ａ１２是何時搬進去住的。」等語（本院卷二第124頁審理筆錄第21至25行），且觀其前後證述內容均未曾提及有出借系爭建物予Ａ１２之情，足見Ａ０１前後主張已有矛盾，實無足為其有利認定。至證人Ａ０２固於本件審理中，經Ａ０１訴訟代理人詢問時，證述略以：我們兄弟有同意Ａ１２搬進系爭房屋居住，兄弟是指伊、Ａ０１、Ａ１２等語（本院卷二第125頁審理筆錄第1至5行），惟本諸Ａ０２於同次庭期原證述以：「（法官：你方才說你們小時候是住在系爭00號房屋旁邊的草屋，你們有什麼權利可以同意被告Ａ１２搬入系爭00號房屋使用？）我們想說都是家族的房子，而且我們也是土地持有人，所以被告Ａ１２就搬進去住。我說的家族是只有指張林觀的小孩，不包含林通明他們那邊的家族，當時我們家族的人同意這件事情，只有大哥張瑞仁不在現場，另外Ａ０３好像也不在。」等語（本院卷二第123頁審理筆錄第25行以下），可認證人Ａ０２前揭所謂「同意」Ａ１２遷入居住，實係本於Ａ１２亦為張林觀繼承人地位而認可其入住之權利，尚非基於使用借貸契約法律關係而有交付系爭建物占用予Ａ１２之意，從而證人Ａ０２上開證述，亦非有利於Ａ０１前揭主張之舉證。本件既乏證據證明Ａ０１與Ａ１２間有系爭建物之使用借貸法律關係存在，Ａ０１自無從本於貸與人地位請求Ａ１２返還系爭建物之占用。至Ｂ０４部分，其與Ａ０１間本無交付系爭建物占用之事實發生，自無可成立使用借貸法律關係，再Ａ１２與Ａ０１間並無使用借貸法律關係已說明如前，Ｂ０４亦無可能本於Ａ１２之占有輔助人或何等法律關係，而對「貸與人」Ａ０１負騰空返還系爭建物占用之責，亦為當然。Ａ０１前開備位聲明一第⑵項之主張，尚嫌無據，無從准許，爰諭知如主文第4項。
六、綜上所述，原告Ａ１０、Ａ１１、Ａ０１、Ａ０９請求被告Ａ１２、Ｂ０４清除、騰空系爭2土地如附圖1編號B、F區域及附表（不含地上物編號④、⑩、⑮、⑯、⑲之物）所示之地上物，並返還占用之系爭2土地予原告Ａ１０、Ａ１１、Ａ０１、Ａ０９及其餘土地共有人，為有理由，應予准許；另原告Ａ０７請求被告Ａ１２、Ｂ０４騰空返還附圖1編號E所示之系爭建物予Ａ０７及林連發之全體繼承人，亦有理由，同應准許。至原告Ａ０７、Ａ０１各自請求被告Ａ１２、Ｂ０４騰空返還系爭建物予Ａ０７及林通明之全體繼承人、Ａ０１，尚嫌無據，無從准許，起訴應予駁回。又兩造各自陳明願供擔保請准假執行、免假執行宣告，核無不合，爰依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項，分別酌定擔保金而諭知如主文第6至8項。
七、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
民事第三庭 法 官 曾士哲正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
書記官 陳恩慈附表(即本院卷三第35頁附表)：
地號 附圖1 編號 地上物編號 證據所在位置 （本院卷三） 備註 000 B ①樹木 第37、39頁 附圖2-1、2-2 ②樹木 第37、41頁 附圖2-1、2-3 ③樹木 第37、41頁 附圖2-1、2-3 ④鐵籠 第43頁 原告已限縮 非本件標的 000 F ⑤抽風機蓋頭石柱 第45、47頁 附圖2-5、2-6 ⑥樹木（盆栽） 第45、47頁 附圖2-5、2-6 ⑦樹木（盆栽） 第45、49頁 附圖2-5、2-7 ⑧抽風機蓋頭石柱 第45、49頁 附圖2-5、2-7 ⑨石桌、石椅 第45、51頁 附圖2-5、2-8 0000 B ⑩小盆栽 第53頁 原告已限縮 非本件標的 ⑪樹木 同上 附圖2-9 ⑫樹木 同上 附圖2-9 ⑬樹木 同上 附圖2-9 ⑭樹木 同上 附圖2-9 ⑮樹木 同上 原告已限縮 非本件標的 ⑯小盆栽 同上 原告已限縮 非本件標的 0000 F ⑰鐵籠 第55頁 附圖2-10 ⑱鐵籠 同上 附圖2-10 ⑲樹木6棵 第57頁 原告已限縮 非本件標的 ⑳貨櫃屋（含空心磚、石墩） 第59頁 附圖2-12