臺灣屏東地方法院民事判決113年度訴字第796號原 告 吳政峯被 告 吳鳳梅訴訟代理人 張永昌律師
李幸鎧李幸勲上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落屏東竹田鄉新街段315地號土地應有部分4
分之1，於民國88年4月14日所為擔保債權新台幣100萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊祖父吳錦輝與被告之父吳錦良為兄弟，被告乃伊之姑婆。坐落屏東竹田鄉新街段315地號土地(下稱系爭土地)，原為吳錦輝、吳錦良所共有(應有部分各1/2)。吳錦輝死亡後，其所遺系爭土地應有部分1/2由伊父吳紹晋繼承，吳紹晋死亡後，則由伊單獨繼承。吳錦良部分於其死亡後，由其子吳紹英、吳紹慶、吳紹謙共同繼承(每人應有部分為1/6)，吳紹謙死亡後，其應有部分1/6由其子吳尚榮繼承，吳紹慶亦將其所有系爭土地應有部分1/6則經出售予吳紹英之子吳政翰，故系爭土地現為吳紹英、吳政翰、吳尚榮(每人應有部分各1/6)及伊(應有部分1/2)所共有。又民國88年間，伊祖父吳錦輝曾以系爭土地應有部分1/4，為被告設定新台幣(下同)100萬元之抵押權，並於88年4月14日辦畢登記(下稱系爭抵押權)，以擔保吳紹吉對被告所負之借款債務。
惟被告與吳紹吉間是否確有借款債務存在，不無疑義，此部分應由被告負舉證責任。倘系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權即不存在。再者，系爭抵押權所擔保之借款債權約定以89年4月7日為清償日，其15年請求權消滅時效已於104年4月7日完成，經5年除斥期間未據被告實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權亦已於109年4月7日歸於消滅。依民法第767條第1項規定，伊得請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：依證人吳紹英之證詞可知，吳紹吉確有向伊接款300多萬元，系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在，且於96年中元節，伊曾在屏東縣竹田鄉吳家祖堂，向吳紹吉催討系爭抵押權所擔保之借款債務，當時吳紹吉承認確有該借款債務存在，僅表示無錢可還，在場之物上保證人吳紹晋知悉有此一情事，而未為反對之意思表示，應認其已默示承認此一債務。從而，系爭抵押權所擔保之借款債權，其請求權消滅時效應自96年中元節（國曆8月27日）重行起算，算至111年8月27日消滅時效始為完成，系爭抵押權則應至116年8月27日方歸於消滅。原告以系爭抵押權已消滅為由，依民法第767條第1項規定，請求伊塗銷系爭抵押權設定登記，於法不合等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠系爭抵押權所擔保之借款債權存在：
證人吳紹英於本院證稱：系爭抵押權係為擔保吳紹吉向被告借款之300萬元債務，且自從吳紹吉向被告借款後，每年三節回屏東縣竹田鄉竹南村吳氏祖堂繼被時，被告與吳紹吉均會為了借款債務發生爭吵，因吳紹吉不斷表示無錢可還，吳紹吉之父吳錦輝只好出面將當時其所有系爭土地應有部分1/4為被告設定抵押權，擔保吳紹吉對被告之借款債務等語(見本院卷第197至198頁)。核與證人即吳紹吉之妻林素貞於本院證稱：80幾年間，吳紹吉因簽賭大家樂，曾向被告借款1、200萬元或2、300萬元，吳錦輝因此將其所有系爭土地應有部分為被告設定抵押權等語相符(見本院卷第201至202頁)。可見，於80幾年間，吳紹吉確有向被告借款數百萬元之情事，否則吳錦輝應不致平白無故以其所有系爭土地應有部分1/4為被告設定系爭抵押權，故被告辯稱系爭抵押權所擔保之借款債務確實存在等語，應屬可採。
㈡系爭抵押權已於109年4月7日歸於消滅，原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由：
⒈按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如
抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。又請求權時效期間為15年，但法律所定期間較短者，依其規定（民法第125條），故時效期間僅有較15年為短者，而無超過15年者（最高法院53年度台上字第1391號判決參照）。依系爭土地登記謄本之記載，系爭抵押權所擔保借款債務之清償日為89年4月7日(見本院卷第19頁)，則其15年請求權消滅時效應已於104年4月7日完成。
⒉對此，被告雖辯稱：系爭抵押權所擔保之借款債務於96
年中元節，業經債務人吳紹吉承認，且當時物上保證人吳紹晋亦在場而為默示承認，故系爭抵押權之消滅時效應自96年中元節（國曆8月27日）重行起算云云。惟按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，但抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故同法第880條規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。又保證，乃在擔保主債務之履行，具有從屬性，是同法第747條規定，向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力。惟此僅以債權人向主債務人所為請求、起訴或與起訴有同一效力之事項為限，若同法第129條第1項第2款規定之承認，性質上乃主債務人向債權人所為之行為，既非同法第747條所指債權人向主債務人所為中斷時效之行為，對於保證人自不生效力（最高法院68年台上字第1813號裁判意旨參照）。
而物上保證人以擔保物為限負「物之有限責任」，保證人則係以其全部財產負「人之無限責任」，二者在責任本質及成立基礎上雖未盡相同，然物上保證人以自己之所有物，為債務人設定擔保，其法律上地位與保證人無異，對擔保主債務之履行而言，均係以自己之財產清償主債務人之債務，且擔保物權亦具有從屬性，故於債權人長期不實行其抵押權，而涉及民法第880條規定之適用時，就請求權時效是否消滅，應得類推適用同法第747條規定，即僅以債權人向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於物上保證人始生效力，倘債權人未向主債務人為中斷時效之行為，而僅債務人為承認者，對於物上保證人不生效力(最高法院107年度台上字第85號裁判意旨參照)。準此可知，吳紹吉乃系爭抵押權所擔保借款債務之債務人，縱使其曾於96年中元節向被告承認該借款債務存在，吳紹吉於斯時所為之承認，其效力仍不及於當時之物上保證人吳紹晋(吳錦輝死亡後，其所遺系爭土地應有部分1/2為吳紹晋所繼承)。又沉默與默示意思表示不同，沉默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果。默示意思表示則係以言語、文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力。故不能以他人之單純沉默，據以推論他人已表示同意或不同意之意思(最高法院112年度台上字第1703號判決意旨參照)。而依證人吳紹英所證，96年中元節被告與吳紹吉為借款債務爭執時，並未提到抵押權的問題，僅係要求吳紹吉還錢，當時吳紹晋雖有在場，但只是在旁聽著而已，一副事不關己的樣子(見本院卷第199至200頁)，可見身為物上保證人之吳紹晋，當時僅係單純之不作為，並未為間接之意思表示，或其他以言語、文字外之方法，間接使他人推知其有默許同意或承認系爭抵押權所擔保借款債務之意思表示，並不生任何法律效果，而僅屬單純之沉默，故系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效，尚無因吳紹晋之默示承認而有中斷時效可言。從而，原告主張系爭抵押權消滅時效已於104年4月7日完成，復經5年除斥期間未據被告實行抵押權，而於109年4月7日歸於消滅等情，應屬可採。
⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。經查，系爭抵押權已於109年4月7日消滅而不復存在，有如前述，則原告因繼承而取得系爭土地所有權應有部分1/2，而為系爭抵押權之抵押人，其所有系爭土地之應有部分，仍登記有系爭抵押權，對其所有權自有所妨害，則原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，於法即屬有據。
四、綜上所述，本件原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 簡光昌法 官 劉千瑜以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
書記官 陳彥伶