臺灣屏東地方法院民事判決113年度醫簡上字第1號上 訴 人 林嬪君被 上訴人 屏基醫療財團法人屏東基督教醫院法定代理人 吳榮州被 上訴人 簡言軒共 同訴訟代理人 張名賢律師複 代理人 吳昱熹律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年12月7日本院屏東簡易庭111年度屏醫簡字第1號第一審判決提起上訴，本院於民國114年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠伊因右腳踝疼痛腫大無法踩地，於民國110年6月3日至被上訴
人屏基醫療財團法人屏東基督教醫院（下稱屏基醫院）骨科看診，被上訴人簡言軒僅為伊安排X光檢查，即診斷為「右側踝部挫傷併骨軟骨損傷」，未進一步為伊安排關節攝影或電腦斷層攝影釐清伊之病症而有過失。另簡言軒於110年6月16日為伊進行關節鏡手術（含德國viscoseal玻尿酸（維骨適）注射治療（下稱系爭手術）時，亦有漏未同步進行距下關節融合手術之過失，致伊右腳踝腫脹疼痛之情形於系爭手術後並未好轉，伊遂於110年8月4日至長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）看診，經拍攝X光片及電腦斷層掃描檢查後，始發現有「右踝距下創傷後關節炎」之病症。㈡簡言軒自系爭手術前安排之檢查項目及術式選擇均有疏失，
導致伊右踝疼痛腫大之傷勢，未因系爭手術好轉且傷勢進一步惡化。伊因而前往長庚醫院就診後，並於高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）進行關節清創及右側距骨下關節融合手術，支出醫療費用新臺幣（下同）10,426元、醫療用品費用6,370元，術後休養期間須全日專人看護，由家人照顧而受有看護費用76,000元之損失，往返長庚醫院、高雄榮總支出交通費用8,340元，並因術後無法工作而受有不能工作損失168,000元，簡言軒應依民法第184條第1項前段規定，就其過失侵權行為負損害賠償之責，伊精神上受有相當痛苦，併請求非財產上損害100,000元，合計369,136元；屏基醫院為簡言軒僱用人，應依民法第188條第1項規定負連帶損害賠償責任。又屏基醫院與伊間成立醫療契約，其因履行輔助人之醫療過失行為，致伊術前之右踝疼痛腫大未能改善、甚至惡化，屏基醫院具有可歸責事由致為不完全給付，應依民法第227條、第227條之1規定，負債務不履行之損害賠償責任。爰依侵權行為及債務不履行之法律關係，提起本件訴訟等語。並於原審聲明：被上訴人應連帶給付上訴人369,136元，及自起訴狀繕本達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人於110年6月3日至屏基醫院骨科看診，後由簡言軒經一般理學及X光檢查診斷為「右側踝部挫傷併骨軟骨損傷」，並進行系爭手術，該手術不論術前檢查診斷、手術方式之選擇均符合醫療常規，並無疏失之處等語，資為抗辯。並於原審聲明：㈠上訴人之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人369,136元，及自起訴狀繕本達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第194頁）：㈠上訴人於110年6月3日因右腳踝疼痛至屏基醫院骨科求診，經
簡言軒門診詢問病史、安排理學檢查及放射線檢查（具體檢查項目詳如病歷所載）後，診斷為「右踝挫傷合併骨軟骨損傷及右跟陳舊性骨折」。
㈡簡言軒為上訴人安排系爭手術，上訴人於110年6月16日入院
，並於同日施行系爭手術，並於術中發現上訴人有「右側踝部挫傷併骨軟骨損傷」之病症，後於同年6月19日出院。㈢上訴人術後於110年6月24日、同年7月5日、同年7月12日、同年8月3日回診追蹤治療。
㈣上訴人於110年8月4日至長庚醫院骨科求診，經訴外人陳仁
宏診斷為「右踝距下創傷後關節炎」，並於同年11月8日將上訴人轉診至高雄榮總。
五、本件爭點：㈠簡言軒有無上訴人主張之醫療過失行為？㈡簡言軒是否應對上訴人負侵權行為之損害賠償責任？如是，
上訴人可請求之項目及金額為若干？又屏基醫院是否應依民法第188條第1項規定負連帶賠償責任？㈢屏基醫院是否應對上訴人負債務不履行之損害賠償責任？如
是，上訴人可請求之項目及金額為若干？
六、得心證之理由：㈠簡言軒有無上訴人主張之醫療過失行為？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。而依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立。是以，倘行為並無故意或過失，或行為與損害之間無相當因果關係者，均無從令行為人負侵權行為損害賠償責任。上訴人主張簡言軒有侵權行為之情事，仍應由上訴人就此利己之事實，負舉證責任。
⒉上訴人主張：簡言軒於110年6月3日僅詢問病史及進行理學檢
查、放射線檢查後，即診斷伊為「右側踝部挫傷併骨軟骨損傷」，有漏未安排關節攝影或電腦斷層攝影而未發現伊尚有「右踝距下關節創傷後關節退化」等病症之過失。惟經原審囑託衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定簡言軒上開檢查、診斷之過程有無疏失乙節，鑑定結果認：「依病歷紀錄，110年6月3日病人至屏基醫院簡醫師門診就診，並經X光檢查後，簡醫師診斷為右側踝部挫傷併骨軟骨損傷及右跟骨陳舊性骨折；簡醫師對病人『右側踝部挫傷併骨軟骨損傷』診斷，通常經由詢問病史，並進行身體診察及X光檢查後，即可確認診斷。若上述檢查均無法確定診斷時，始會進一步安排電腦斷層掃描或磁振造影檢查」等語，有醫審會鑑定書附卷可憑（見原審卷第323至327頁）。依前開鑑定內容可知，簡言軒上開診斷結果，僅須經由外觀之身體診察及X光檢查即可發現，上訴人主張之電腦斷層掃描、磁振造影檢查，均係於身體診察、X光檢查仍無法確定診斷時，始有進一步安排之必要。是上訴人因右腳疼痛就診，簡言軒經當下安排之檢查，即已確認上開診斷結果，則簡言軒未進一步安排電腦斷層掃描、磁振造影檢查，難謂有何過失。上訴人以簡言軒未進一步安排電腦斷層掃描、磁振造影檢查，即為相關診斷結果，主張簡言軒於110年6月3日安排之檢查具有疏失，尚難憑採。
⒊上訴人又主張：簡言軒於110年6月16日為伊進行系爭手術時
，明知伊有「右側踝部挫傷併骨軟骨損傷」之病症，仍僅為伊實施右踝部關節鏡手術、注射德國玻尿酸維骨適，有漏未同步進行距下關節融合手術之過失。惟查，簡言軒於手術過程中雖僅採取系爭手術（含德國Viscoseal玻尿酸維骨適）注射治療，然醫審會鑑定意見亦認：「依屏基醫院病歷紀錄，110年6月3日簡醫師診斷病人為右踝挫傷合併骨軟骨損傷及右跟骨陳舊性骨折。臨床上，對此項診斷通常以關節鏡手術之方式，即可同時達成評估病灶嚴重程度及治療目的」、「依手術紀錄，簡醫師在術中發現病人有右內側距骨背有骨軟骨缺損，與前開診斷『右側踝部挫傷併骨軟骨損傷』之病症及術前診斷相符，且此病灶並非距下關節融合手術之適應症，因此簡醫師採取關節鏡手術（含德國Viscoseal玻尿酸維骨適）注射治療，符合醫療常規」，有醫審會鑑定書附卷可憑（見原審卷第323至346頁）。依前開鑑定內容可知，簡言軒術中發現上訴人之病症，與上訴人所患之右側踝部挫傷併骨軟骨損傷相對應，其術式選擇亦可達治療目的，符合醫療常規。至上訴人所稱距下關節融合手術，既非上訴人所患右側踝部挫傷併骨軟骨損傷病症適合運用之治療方式，上訴人執此指摘簡言軒漏未進行距下關節融合手術而有過失，亦非可採。㈡簡言軒是否應對上訴人負侵權行為之損害賠償責任？如是，
上訴人可請求之項目及金額為若干？又屏基醫院是否應依民法第188條第1項規定負連帶賠償責任？本件尚難認簡言軒有上訴人所指之醫療過失行為，業經本院認定如前。且上訴人固亦患有「右踝距下創傷後關節炎」，惟醫審會鑑定意見認：「一般而言，跟骨骨折若未能給予適當治療，通常會在骨折後3至6個月引發距下創傷後關節炎。
依屏基醫院病歷紀錄，病人於110年6月3日就診前10個月，就已經有於從高處墜落發生跟骨骨折現象，可研判病人當時就已有右踝距下創傷後關節炎；110年6月3日病人至屏基醫院簡醫師門診就診，至11月17日在高雄榮總接受關節清創及右側距下關節融合術合併自體骨移植手術前，此段期間的右踝距下創傷後關節炎，並無惡化跡象」等語（見原審卷第328至329頁），可知縱簡言軒未就上訴人之右踝距下創傷後關節炎為相關醫療處置，亦未造成該病症惡化，未對上訴人之健康產生損害，並無侵害上訴人健康權，核與民法第184條第1項前段所定要件不符，上訴人主張簡言軒應對其負侵權行為之損害賠償責任，洵屬無據。又民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，亦須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為前提，簡言軒既未成立侵權行為，屏基醫院自無須依民法第188條第1項規定負連帶賠償責任，上訴人主張之損害賠償項目及金額，亦無再予審酌必要，併此敘明。
㈢屏基醫院是否應對上訴人負債務不履行之損害賠償責任？如
是，上訴人可請求之項目及金額為若干？按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條、第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第224條、第227條、227條之1分別定有明文。是以，債務人係以其代理人或使用人，就債之履行有故意、過失致生損害，始負債務不履行損害賠償責任。上訴人雖主張屏基醫院應依民法第227條、第227條之1負損害賠償之責，然簡言軒並無上訴人主張之過失行為，業經審認如前，即無從令屏基醫院負擔債務不履行之損害賠償責任，故上訴人另依債務不履行之法律關係，請求屏基醫院賠償其所受損害，亦無理由。
七、綜上所述，上訴人依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人369,136元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
民事第三庭 審判長法 官 潘 快
法 官 薛侑倫法 官 郭欣怡正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 14 日
書記官 謝鎮光