臺灣屏東地方法院民事判決114年度簡上字第121號上 訴 人 梁牧養即悠客馬術渡假村訴訟代理人 吳建勛律師
梁宗憲律師被 上訴 人 林佳霖訴訟代理人 蔡將葳律師上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於中華民國114年7月28日本院潮州簡易庭113年度潮簡字第471號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回本院潮州簡易庭。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事訴訟法第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第451條第1、2項、第453條分別定有明文。上開規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序之第二審程序準用之。次按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理。民事訴訟法第435條第1項亦有明文。
二、經查：本件被上訴人於原審起訴請求上訴人拆除地上物並返還土地，因訴訟標的價額在新台幣（下同）50萬元以下，應適用簡易程序。上訴人於原審提起反訴，請求確認上訴人就被上訴人共有之土地有通行權存在，經原審於民國113年8月8日裁定核定反訴之訴訟標的價額為165萬元（原審卷第171至172頁），已告確定。上訴人之反訴，並非民事訴訟法第427條第1、2項所定應適用簡易程序之訴訟，本件即有訴之一部不屬簡易程序之情形，而上訴人已於原審陳明：希望依法改依通常程序等語（原審卷第182頁），則兩造並未合意繼續適用簡易程序，依民事訴訟法第435條第1項規定，原審應以裁定改用通常訴訟程序，惟其仍依簡易程序審理及判決，其訴訟程序有重大瑕疵，且已損及上訴人之審級利益。上訴人據此為上訴理由，不同意由本院自為判決（本院卷第55頁），為維持審級制度，爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原法院更為審理。
三、依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項，判決如主文。中 華 民 國 115 年 6 月 22 日
民事第三庭 審判長 法 官 李珮妤
法 官 郭欣怡法 官 蔡壹安正本係照原本作成。
如不服本判決，應以判決適用法規顯有錯誤為上訴理由時，始得於收受送達後20日內向本院提起上訴狀；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由（均須按他造當事人人數提出繕本），並須經本院以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性為限而為許可者，方得上訴最高法院。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格而非在本院登錄者，另應附具律師及格證書及釋明委任人有民事訴訟法第466條之1第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附註：民事訴訟法第466條之1（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格者並經法院認為適應者，亦得為第三審訴訟代理。
中 華 民 國 115 年 6 月 22 日
書記官 戴韶儀