臺灣屏東地方法院民事判決114年度簡上字第20號上 訴 人 黃柏誠被 上訴 人 陳星宇
李松霖鍾恩僑上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年12月2日本院潮州簡易庭113年度潮簡字第684號第一審判決提起上訴，本院於114年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於被上訴人李松霖、鍾恩僑部分廢棄。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人李松霖、鍾恩僑，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人於原審起訴主張：被上訴人共同對伊為詐欺行為，由被上訴人陳星宇於民國109年10月底，向伊邀集投資，承諾返還本金並給付分紅，致伊陷於錯誤，而投資新臺幣（下同）27萬元，均匯入被上訴人鍾恩僑所申設之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶(下稱系爭帳戶)。嗣後被上訴人李松霖僅於110年11、12月分紅2次，並於111年2、3月間返還本金2萬元，其餘本金25萬元未返還。被上訴人共同不法侵害伊之權利，且受有不當得利，依侵權行為及不當得利法律關係，伊得請求被上訴人連帶給付25萬元等語，並聲明：
被上訴人應連帶給付上訴人25萬元。
三、被上訴人陳星宇於原審則以：伊未對上訴人施以任何詐術，係因上訴人詢問伊有何投資管道，伊方介紹被上訴人李松霖與上訴人認識，伊未因此獲有任何利益。至伊對上訴人所述「負責到底」，僅係負責確定被上訴人李松霖有收到款項，且上訴人已投資相當時間，亦有所獲利，上訴人對伊之請求，於法無據等語，資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。被上訴人李松霖、鍾恩僑未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審判決上訴人之訴駁回。上訴人就聲明不服，提起上訴，其上訴意旨略以：伊因聽信被上訴人陳星宇之說詞，於109年11月7日分9次（每次3萬元），以網路銀行轉帳及以ATM存款之方式，匯款及存入被上訴人鍾恩僑在中國信託商業銀行所申設之系爭帳戶，被上訴人陳星宇當時告知伊，此乃投資「阿倫」（即被上訴人李松霖）之工程案件，經過一段時間即2、3個月後，每個月可以30萬元計算，獲得分紅百分之10即3萬元之利潤，並保證獲利及還本。惟嗣後伊僅獲得分紅3或4次，金額共9萬元或12萬元，即未再獲得分紅，伊向被上訴人陳星宇表示希望返還本金，然僅據被上訴人李松霖退還2萬元（分4次，每個月1次，每次退還5,000元）。被上訴人陳星宇就伊之投資，向伊保證獲利及還本，且表示負責到底，伊並曾交付被上訴人陳星宇3,000元，作為其佣金，故伊認為被上訴人陳星宇係與被上訴人李松霖、鍾恩僑違法吸金之共同正犯，應依民法第184條第1項後段、第2項及第185條第1項前段規定，對伊連帶負損害賠償責任等語，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人25萬元。
被上訴人陳星宇補充略以：伊之配偶賴怡玲與被上訴人鍾恩僑係國中同學，伊因而與被上訴人李松霖、鍾恩僑夫妻相識，被上訴人李松霖告知伊其經營建設公司，常有小包商向其借款，可以投資其放款予小包商以獲取利潤，伊前後共投資500萬元，因金額較大，每個月利潤為4萬元，共分紅約2年，金額約96萬元，惟伊之本金500萬元最後均未退還，且無法再與被上訴人李松霖、鍾恩僑取得聯繫，故伊亦係被害人。其次，伊係上訴人國中高一屆之學長，兩人自小即相識，此次乃上訴人主動詢問，伊告知有投資被上訴人李松霖之情事，上訴人聽聞後表示其亦要投資，並請伊幫忙，伊方協助上訴人投資匯款，且上訴人亦自被上訴人李松霖處取得分紅5次共15萬元。嗣後伊與上訴人均無法再取得分紅，經伊聯絡被上訴人李松霖希望能退還本金，被上訴人李松霖表示可以退還上訴人一些本金，經上訴人自行與被上訴人李松霖協調，被上訴人李松霖有退還上訴人部分本金，惟具體數額伊不清楚。伊實不知被上訴人李松霖是否有從事違法吸金之行為，上訴人縱使受騙而受有金錢損失，亦不應令伊負侵權行為損害賠償責任等語，並於本院聲明：上訴駁回。被上訴人李松霖、鍾恩僑未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、經查，上訴人為求投資，於111年11月9日匯款及存款共27萬元至被上訴人鍾恩僑所申設之系爭帳戶，嗣後上訴人曾獲數次分紅(每次3萬元)，並自被上訴人李松霖處取回投資本金2萬元。又上訴人對被上訴人李松霖、鍾恩僑提出詐欺取財及違反銀行法之刑事告訴及告發，詐欺取財部分，經臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度偵字第39383號為不起訴處分，上訴人聲請再議，經臺灣高等檢察署檢察長發回續行偵查，復經臺灣新北地方檢察署檢察官以112年度偵續字第162號為不起訴處分，上訴人又聲請再議，經臺灣高等檢察署檢察長以113年度上聲議字第4635、4636號駁回再議；違反銀行法部分，經臺灣新北地方檢察署檢察官以113年度偵字第50795號為不起訴處分。又上訴人對被上訴人陳星宇提出詐欺取財之刑事告訴，經臺灣新北地方檢察署檢察官以113年度偵字第50794號為不起訴處分等情，有通訊軟體LINE對話記錄、簡訊紀錄、各該處分書及不起訴處分書在卷可憑(見原審卷第20至152頁；本院卷第49至55頁)，且為上訴人及被上訴人陳星宇所不爭執，堪信為實在。
六、本件之爭點為：㈠上訴人對被上訴人李松霖、鍾恩僑之訴，是否業經上訴人於原審合法撤回？㈡上訴人請求被上訴人陳星宇賠償其25萬元，是否於法有據？茲分述如下：
㈠上訴人對被上訴人李松霖、鍾恩僑之訴，是否業經上訴人於
原審合法撤回？⒈按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為
本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。訴經撤回者，視同未起訴。民事訴訟法第262條第1項、第2項及第263條第1項分別定有明文。次按共同訴訟中，一人之行為或他造對於共同訴訟人中一人之行為及關於其一人所生之事項，除別有規定外，其利害不及於他共同訴訟人。民事訴訟法第55條設有明文。再按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力。民法第273條第1項及第275條亦設有明文。又債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，非屬類似必要共同訴訟，而為普通共同訴訟，僅於連帶債務人中之一人為訴訟行為，提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始有民事訴訟法第56條第1項之適用，其行為效力始及於同造其他連帶債務人(最高法院104年度台抗字第1058號裁定意旨參照)。
是連帶債務之債權人既得選擇對債務人中之一人或數人同時或先後起訴，則其於判決確定前，自亦得對已起訴債務人中之一人或數人撤回起訴。而撤回起訴係有利於被撤回起訴者之行為，惟連帶債務人中之一人不同意債權人撤回起訴，則非屬為他債務人利益之行為，亦無適用民事訴訟法第56條第1項第1款規定，使其撤回起訴之效力及於全體連帶債務人之餘地。
⒉經查，上訴人對被上訴人一同起訴，主張被上訴人為共同侵
權行為人，應對其連帶負損害賠償責任，揆諸前開說明，被上訴人間為普通共同訴訟，原則上無合一確定可言。又上訴人於原審113年11月20日言詞辯論時，以言詞撤回起訴，被上訴人李松霖、鍾恩僑既未為本案之言詞辯論，則就被上訴人李松霖、鍾恩僑部分，應生撤回起訴之效力。至被上訴人陳星宇部分，因其不同意撤回，對其不生撤回起訴之效力。上訴人對被上訴人李松霖、鍾恩僑之訴既經撤回，視同未起訴，原審仍就被上訴人李松霖、鍾恩僑部分為判決，乃就上訴人所未聲明之事項為判決，核屬訴外裁判，自應由本院就原審判決關於被上訴人李松霖、鍾恩僑部分，予以廢棄。
㈡上訴人請求被上訴人陳星宇賠償其25萬元，是否於法有據？⒈按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠
償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。民法第184條第1項後段、第2項、第185條第1項及第2項分別定有明文。而侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人之行為須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院98年度台上字第1452號、100年度台上字第328號判決意旨參照）。
⒉經查，上訴人主張被上訴人陳星宇和被上訴人李松霖、鍾恩
僑有共同詐欺取財及違法吸金之侵權行為云云，並提出錄音譯文、通訊軟體LINE對話記錄、簡訊紀錄、臺灣新北地方檢察署111年度偵字第39383號、112年度偵續字第162號、臺灣高等檢察署113年度上聲議字第4635、4636號處分書、刑事傳票、調解不成立證明書及匯款單據照片等件為證(見原審卷第20至147頁、第231至269頁)。惟上訴人所交付之投資款27萬元，均係匯入或存入被上訴人鍾恩僑所申設之系爭帳戶等情，為兩造所不爭執，則被上訴人陳星宇並非實際收受前開27萬元之人。又觀之上訴人於投資前與被上訴人陳星宇間之通訊軟體LINE對話紀錄(見原審卷第231至243頁)，固可見於上訴人投資前，被上訴人陳星宇曾傳送系爭帳戶之存摺封面照片予上訴人，然亦可見上訴人明知其所匯款或存款之款項，係交付被上訴人陳星宇以外之人，且目的係為投資獲利，而未見被上訴人陳星宇有何對上訴人施用詐術或違反銀行法之情事。至前開錄音譯文及其餘通訊軟體LINE對話紀錄，係上訴人與被上訴人陳星宇間事後討論如何向被上訴人李松霖追償，或採取法律手段，及上訴人所領取分紅或收受退款之金額、次數等事宜；前開簡訊紀錄，則為上訴人事後聯繫被上訴人李松霖返還款項，亦無從證明上訴人匯款或存款27萬元至系爭帳戶前，被上訴人陳星宇有詐欺取財或違反銀行法之事實。此外，被上訴人陳星宇於前開通訊軟體LINE對話紀錄中，多次表明其亦向被上訴人李松霖投資相當金錢，迄未取回等言詞，而上訴人就前開言詞，未曾加以反駁，益徵被上訴人陳星宇抗辯其亦為被上訴人李松霖投資案之被害人等語，堪以採信。
⒊上訴人雖主張：被上訴人陳星宇向伊保證獲利及還本，且表
示負責到底，伊並曾交付被上訴人陳星宇3,000元，作為其佣金，被上訴人陳星宇自應與上訴人李松霖、鍾恩僑共同負侵權行為損害賠償責任云云。惟依前開通訊軟體LINE對話紀錄，僅見被上訴人陳星宇於被上訴人李松霖未如期給付分紅後，始向上訴人表示「我會去負責到底」(見原審卷第118頁)，亦即表示會盡力協助上訴人向被上訴人李松霖取回款項，並未見被上訴人陳星宇於上訴人投資前，有何向上訴人保證獲利或還本之言語。又上訴人係主動交付3,000元予被上訴人陳星宇，目的係為感謝被上訴人陳星宇，難認係佣金或報酬之性質，是上訴人前開主張，即非可採。上訴人復未提出其他證據加以證明前開投資案係被上訴人陳星宇與被上訴人李松霖、鍾恩僑所共同發起，或被上訴人陳星宇曾與被上訴人李松霖、鍾恩僑共同參與前開投資案之具體運作，則本件難認被上訴人陳星宇有故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人，或違反保護他人之法律，致生損害於他人之情事。是上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人陳星宇賠償其25萬元，於法自屬無據。
七、綜上所述，原判決關於被上訴人李松霖、鍾恩僑部分，為訴外裁判，應由本院將此部分廢棄。本件上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人陳星宇給付其25萬元，為無理由，應予駁回。原審就被上訴人陳星宇部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第436條之1第3項、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 彭聖芳法 官 薛全晉正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
書記官 蔡語珊