臺灣屏東地方法院民事判決114年度簡上字第35號上 訴 人即反訴原告 許文川訴訟代理人 蘇淑華律師視同上訴人 曾蕙敏訴訟代理人 林琮肯視同上訴人 曾銘煌被 上訴 人即反訴被告 曾惠玉
曾惠珠上二人共同訴訟代理人 曾銘華上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人許文川對於中華民國113年12月25日本院屏東簡易庭113年度屏簡字第197號第一審判決提起上訴，本院於民國115年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
反訴被告應分別自本判決確定翌日起至其等終止通行之前一日止，按年給付反訴原告新臺幣3,414元。
反訴原告其餘之訴駁回。
第二審訴訟費用關於本訴部分，由上訴人負擔；關於反訴部分，由反訴被告負擔百分之11，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人於原審起訴請求就上訴人許文川所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭543地號土地）、曾銘煌所有同段542-1地號土地（下稱系爭542-1地號土地）及曾蕙敏所有同段542地號土地（下稱系爭542地號土地），有通行權存在。上訴人許文川對原判決聲明不服，提起上訴，其效力及於訴訟標的應合一確定之原審共同被告曾銘煌、曾蕙敏，爰將其等並列為視同上訴人。
二、按第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。民事訴訟法第446條第2項本文定有明文。前揭規定依同法第436之1條第3項，於簡易案件第二審上訴程序亦有準用。又所謂預備反訴，係指以本訴請求有理由為條件，始就反訴聲明為裁判之訴，此與原告基於當事人處分權主義預慮其提起之先位之訴無理由，而同時提起不能併存之備位之訴，以備先位之訴無理由時，請求就備位之訴審判之訴訟上預備合併法理相同，故在被告依前揭規定提起反訴之情形，倘其係因預慮就本訴部分之先位防禦方法無理由時，始提出不能併存之備位反訴，基於前開同一之法理，自應予准許。查上訴人許文川於本院附條件提起反訴，以被上訴人於原審起訴對其所為請求有理由為條件，請求判命被上訴人分別自本件判決確定翌日起至終止通行前一日止，按年給付其新臺幣（下同）3萬481元，上訴人許文川所為附條件反訴，經被上訴人表示同意（見本院卷第170頁），揆諸上開規定，於法均無不合，應予准許。
貳、本訴部分：
一、被上訴人於原審主張：被上訴人曾惠玉所有坐落屏東縣○○鄉○○段00000地號土地（下稱系爭542-2地號土地），暨被上訴人曾惠珠所有同段542-3地號土地（下稱系爭542-3地號土地），為都市計畫農業區用地，因與公路無適宜之聯絡，而屬袋地。系爭542-2、542-3地號土地南側為訴外人林順發、林琮肯共有同段544地號土地，東側依續經系爭542-1、542、543地號土地，則可聯外通行至同鄉九如路2段1巷20弄。惟上訴人及視同上訴人均不同意其等通行上開土地，爰依民法第787條規定，請求法院確認其等就上開土地有通行權存在，並依民法第767條第1項規定，請求上訴人及視同上訴人除去通行範圍內之地上物，不得為任何妨礙或阻撓原告通行之行為，並容許其等開設水泥或柏油道路等語，並聲明：
二、上訴人部分：㈠上訴人許文川未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
㈡視同上訴人曾蕙敏於原審則以：同意被上訴人經系爭542地號土地通行至公路。
㈢視同上訴人曾銘煌於原審則以：被上訴人倘有通行需求，應
由政府將土地徵收為道路，始為合法之正當程序等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決確認被上訴人就上訴人所有系爭543地號土地如附圖所示編號543⑴部分面積169.34平方公尺、視同上訴人曾蕙敏所有系爭542地號土地如附圖所示編號542⑴部分面積15.75平方公尺及視同上訴人曾銘煌所有系爭542-1地號土地如附圖所示編號542-1⑴部分面積15.73平方公尺，均有通行權存在，視同上訴人曾蕙敏、曾銘煌及上訴人應將上開通行範圍內之地上物除去，並容忍被上訴人開設以泥土填平夯實道路，且不得為任何妨礙或阻撓被上訴人通行之行為。上訴人許文川不服，提起上訴，兩造上訴及答辯意旨除如前所述外，分別補充及聲明如下：
㈠上訴人許文川：被上訴人所有系爭542-2、542-3地號土地，
尚得經同段542-4、541地號土地通行至同鄉忠孝街77巷（下稱方案A），或經同段544地號土地通行至同鄉九如路2段1巷20弄（下稱方案B），縱經伊所有系爭543地號土地為損害周圍地最少之方法，被上訴人至多亦僅須2.5公尺之寬度供通行即為已足等語，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡視同上訴人曾蕙敏：雖同意被上訴人經系爭542地號土地通行
，但以損害周圍地最少之方法作為其通行範圍等語，並聲明：上訴駁回。
㈢視同上訴人曾銘煌：仍不同意被上訴人經系爭542-1地號土地
如附圖所示編號542-1⑴部分面積15.73平方公尺通行等語，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈣被上訴人：原審之通行方法已經是對周圍土地損害最小之方法等語，並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭542-2地號土地為被上訴人曾惠玉所有，系爭542-3地號
土地為被上訴人曾惠珠所有，東側依序為視同上訴人曾銘煌所有系爭542-1地號土地、視同上訴人曾蕙敏所有系爭542地號土地及上訴人許文川所有系爭543地號土地，西側為訴外人盧義助所有542-4地號土地，南側則為訴外人林順發、林琮肯共有同段544地號土地。
㈡系爭542、542-1、542-2、542-3、542-4地號土地均自分割前
同段542地號土地分割而來，惟分割前同段542地號土地原即屬袋地，系爭542-2、542-3地號土地並非因分割而致無法聯外。
㈢原判決附圖所示方案，係向東依序經系爭542-1、542、543地
號土地，通行至九如路2段1巷20弄，其中系爭543地號土地與九如路2段1巷20弄間設有鐵絲網圍籬，通行範圍內則為雜草、雜木。
㈣上訴人許文川所提方案A（未經測繪），係先經系爭542-4地
號土地朝西南方向通行後，再沿同段541地號土地上溝渠向西北通行至忠孝街77巷，惟該溝渠與忠孝街77巷相連處寬度僅1.7公尺，兩側分別設有圍牆、鐵絲圍網及電桿。
㈤上訴人許文川所提方案B（未經測繪），其使用現況為系爭54
4地號土地上雞舍之內部中間通道，通行至九如路2段1巷20弄，其與系爭542-2、542-3地號土地間有圍牆相隔，與九如路2段1巷20弄間則設有鐵門及圍牆。
五、得心證之理由：㈠系爭542-2、542-3地號土地經由何處土地以聯外通行，方屬
周圍地損害最少之處所及方法？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上第2996號判決意旨參照）。查系爭542、542-1、542-2、542-3地號土地及同段542-4地號土地，係於民國112年間，經法院判決自分割前屏東縣○○鄉○○段000地號土地分割而出，分割前542地號土地原即屬袋地，系爭542-2、542-3地號於分割後，土地四周仍均為他人之土地，與公路並無適宜之聯絡，其東側依序為視同上訴人曾銘煌所有系爭542-1地號土地、視同上訴人曾蕙敏所有系爭542地號土地及上訴人許文川所有系爭543地號土地，西側為訴外人盧義助所有同段542-4地號土地，南側則為訴外人林順發、林琮肯共有同段544地號土地，北側為同段541地號土地，其地上現經設置網室種植作物，有地籍圖謄本、土地登記謄本及現場照片在卷可稽（見原審卷第33至35、61、105至109、133及221至225頁），復經原審及本院至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄附卷可憑（見原審卷第211至219、229頁、本院卷第145至147頁），足見系爭542-2、542-3地號土地均因無法直接聯外通行，而屬袋地。
⒉按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段分別定有明文。
又民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應斟酌其用途、社會環境變化等因素為綜合判斷（最高法院104年度台上字第256號判決意旨參照）。
⒊查系爭542-2、542-3地號土地與公路間，無適宜之聯絡，而
屬袋地，已如前述，則被上訴人自得擇周圍地損害最少之處所及方法，以銜接公路，其可能之通行路徑，詳述如後：
⑴如原判決附圖所示通行方案，係向東依序經系爭542-1、54
2、543地號土地，通行至九如路2段1巷20弄，其中系爭543地號土地與九如路2段1巷20弄間設有鐵絲網圍籬及電桿2支，通行範圍之現況為雜草、雜木。
⑵上訴人所提方案A，係先系爭542-4地號土地朝西南方向通
行後，再沿同段541地號土地上溝渠向西北通行至忠孝街77巷，惟該溝渠與忠孝街77巷相連處寬度僅1.7公尺，兩側分別設有圍牆、鐵絲圍網及電桿。
⑶上訴人所提方案B，係向東經屏東縣○○鄉○○段000地號土地
，通行至九如路2段1巷20弄，該544地號土地與系爭542-2、542-3地號土地間有圍牆相隔，544地號土地與九如路2段1巷20弄間則設有鐵門及圍牆，通行範圍之現況為雞舍之內部中間通道。
⒋又系爭542-2、542-3地號土地均為都市計畫農業區用地，有
土地使用分區證明書可參（見原審卷第37頁），被上訴人主張欲供農用，考量土地利用情況，應有使用農業機具之必要，是為充分發揮系爭542-2、542-3土地之經濟效用，其聯外道路自應以足敷農業機械通行之寬度為宜，依被上訴人提出之農事耕耘機照片（見本院卷第259頁），其寬度約為2.7公尺，為顧及農業機具順利通行之可能性及安全性，農用機械車輛寬度應不宜完全等同於道路之寬度，且若有救災需求，2或2.5公尺之寬度亦不利於消防車輛進出，是通行道路應稍寬，始有通行之實益並能維護通行安全，堪認系爭542-2、542-3土地通往聯外道路之路寬應以3公尺為適當。
⒌本院審酌倘依此方式通行，僅須除去雜草、雜木後，原判決
附圖所示通行方案，即可對外通行至九如路2段1巷20弄，對於周圍地之損害甚小。反之，上訴人所提方案A，須經同段542-4、541地號土地始能通行至公路，其中同段541地號土地上雖有溝渠通往忠孝街77巷，然該溝渠與忠孝街77巷相連處寬度僅1.7公尺，兩側分別設有圍牆、鐵絲圍網及電桿，且該方案通行道路多有轉折，且有拆除現況圍牆、鐵絲圍網及電桿之必要，對周圍地損害非少；至於上訴人所提方案B，係經同段544地號土地能通行至公路，且其通行範圍為雞舍內部之中間通道，與系爭542-2、542-3地號土地間有圍牆相隔，與九如路2段1巷20弄間亦設有鐵門及圍牆，如經此方案通行，除須除去現況圍牆、鐵門外，更影響於同段544地號土地上雞舍之經營，對於周圍地之損害較大。
⒍綜上，被上訴人通行如原判決附圖所示通行方案，方屬對周
圍地損害最少之處所及方法。則被上訴人請求確認其等就上訴人所有系爭543地號土地如附圖所示編號543⑴部分面積169.34平方公尺、視同上訴人曾蕙敏所有系爭542地號土地如附圖所示編號542⑴部分面積15.75平方公尺及視同上訴人曾銘煌所有系爭542-1地號土地如附圖所示編號542-1⑴部分面積1
5.73平方公尺，均有通行權存在，即屬有據。㈡被上訴人請求鄰地所有權人，將前開通行權範圍土地上之地
上物除去，並容忍其開設道路，且不得為任何妨礙被上訴人通行之行為，是否有理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有通行權人於必要時，得開設道路。民法第767條第1項及第788條第1項本文分別定有明文。土地所有人取得袋地通行權，或得開設道路時，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人得請求予以禁止或排除（最高法院85年度台上字第1781號判決意旨參照)。袋地通行權性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，其禁止或排除請求權之基礎應為民法第767條第1項之物上請求權。
⒉被上訴人請求其等就上訴人所有系爭543地號土地如附圖所示
編號543⑴部分面積169.34平方公尺、視同上訴人曾蕙敏所有系爭542地號土地如附圖所示編號542⑴部分面積15.75平方公尺及視同上訴人曾銘煌所有系爭542-1地號土地如附圖所示編號542-1⑴部分面積15.73平方公尺，均有通行權存在，為有理由，既如前述，則被上訴人請求上訴人及視同上訴人曾蕙敏、曾銘煌容忍其通行上開土地，且不得設置地上物或為其他妨礙其通行之行為，於法亦屬有據。又系爭542-2、542-3地號土地均為都市計畫農業區用地，以夯實整平土地之方式開設泥土路面，已可方便農用機具進出而可供農業使用，且相較鋪設柏油或水泥之不透水鋪面，以泥土填平夯實路面並無影響周邊相鄰農業用地土壤之排水與利用之虞，故上訴人及視同上訴人應容忍被上訴人開設以泥土填平夯實之道路以供通行，應屬適當。
六、綜上所述，本件本訴部分，就上訴人所有系爭543地號土地如附圖所示編號543⑴部分面積169.34平方公尺、視同上訴人曾蕙敏所有系爭542地號土地如附圖所示編號542⑴部分面積1
5.75平方公尺及視同上訴人曾銘煌所有系爭542-1地號土地如附圖所示編號542-1⑴部分面積15.73平方公尺，均有通行權存在，並請求上訴人及視同上訴人應將上開通行範圍內之地上物除去，並容忍被上訴人開設以泥土填平夯實道路，且不得為任何妨礙或阻撓被上訴人通行之行為，均為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
參、反訴部分：
一、反訴原告主張：本件如經判決認定反訴被告通行伊所有系爭543地號土地，為對周圍地損害最少之處所及方法，將使伊難以再就上開通行範圍土地使用收益，受有無法使用該部分土地之損害，依民法第787條第2項規定，伊得請求反訴被告按年給付依通行面積乘以公告土地現值（1,800元）年息百分之10計算之償金，以通行面積169.34平方公尺計算，反訴被告應按年給付伊3萬481元等語，並聲明：反訴被告應分別自本件判決確定翌日起至終止通行前一日止，按年給付反訴原告3萬481元。
二、反訴被告則以：伊對於反訴原告請求通行償金並無意見，但反訴原告請求按公告土地現值年息百分之10按年計算通行償金，於法不合，等語，並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠按對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條
第2項後段定有明文。可知袋地通行權係對土地所有權之特殊限制，雖土地所有權人有容忍袋地所有權人通行之義務，然該義務原則上係有償履行之義務。又所謂「償金」，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，應斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定（最高法院94年台上第2276號判決意旨參照）。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限；土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價，土地法第148條及第97條第1項分別定有明文。又所謂「償金」，係指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言，關於償金之計算標準與支付方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當（最高法院88年度台上字第3040號判決意旨參照）。
㈡查反訴被告曾惠玉所有系爭542-2地號土地，暨反訴被告曾惠
珠所有系爭542-3地號土地，均與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，得通行反訴原告所有系爭543地號土地如附圖編號543⑴面積169.34平方公尺部分。而系爭543地號土地亦屬都市計畫農業區用地，上開通行範圍與公路間設有圍籬相區隔，依其現況並非供不特定多數人通行使用之通路，足見反訴被告之通行，將造成反訴原告該部分土地之使用收益權受到限制，則反訴原告依民法第787條第2項後段規定，請求反訴被告按年支付通行土地之償金，於法自屬有據。
㈢至於償金之數額，查系爭543地號土地使用分區為都市計畫農
業區，該土地114年度之公告現值為每平方公尺1,800元，當期申報地價為每平方公尺288元，系爭543地號土地1公里範圍內即有九如國小、汽車旅館、加油站等文教、娛樂及民生設施，且其北側忠孝街兩側商店、小吃店林立，南側九如路2段兩側亦有超商及果菜批發市場，距離國道3號高速公路駕車約8分鐘即可抵達，交通及生活均屬便利等情，有土地登記謄本及Google衛星圖可稽（見本院卷第183、209至219頁），並揆諸前揭土地法第148條及第97條第1項規定，認本件之通行償金，應以系爭543地號土地上開申報地價288元按年息百分之7計算，方屬適當，則反訴原告得按年請求反訴被告給付之償金應為3,414元（計算式：169.34×288×7％＝3414，元以下四捨五入）超過部分，不應准許。
四、綜上所述，本件反訴部分，反訴原告依民法787條第2項規定，請求反訴被告分別自本判決確定翌日起至終止通行前一日止，按年給付反訴原告3萬481元，於如主文第2項所示範圍內，為有理由，應予准許。超過部分，非有理由，應予駁回。
肆、據上論結，本件本訴部分上訴人之上訴為無理由，反訴部分反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 3 月 4 日
民事第二庭 審判長法 官 黃顗雯
法 官 劉佳燕法 官 彭聖芳正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 3 月 4 日
書記官 謝紀婕