臺灣屏東地方法院民事判決114年度原簡上字第2號上 訴 人 周余貴海
李林阿絹即李孝章之承受訴訟人上二人共同訴訟代理人 陳純青律師視同上訴人 潘榮錦
陳國鐘
黃君亮塔卡納夫‧璟榕
周余貴明
李有利林以理潘信義
財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 林秀娟複 代理 人 郭律讌被 上訴 人 莊朝祝訴訟代理人 李杰儒律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國114年2月6日本院潮州簡易庭113年度潮簡字第484號第一審判決，提起上訴，本院於民國115年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。第168條所定之承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。又倘繼承人已辦妥分割遺產登記，則僅由繼承該不動產之人得聲明承受訴訟（最高法院95年度台上字第257號判決意旨參照）。查原審被告李孝章於原審言詞辯論終結前之民國113年8月16日死亡，因李孝章於原審委任訴訟代理人李德明，是訴訟程序不因此停止；惟李孝章就坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地全部及同段1662地號土地之應有部分，均由其配偶李林阿絹辦理繼承登記，有戶籍謄本、繼承系統表、土地登記謄本在卷可參（見簡上卷第17至19、170-13及179頁），李林阿絹具狀聲明承受訴訟並提起上訴（見簡上卷第13至16頁），核無不合，應予准許。
二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人於原審起訴請求確認其就如附表二甲案所示土地（下稱甲案），有通行權存在，且該土地之所有人應容忍被上訴人於通行範圍內鋪設砂石道路，且不得有禁止、妨礙通行之行為。上訴人周余貴海、李林阿絹對原判決聲明不服，提起上訴，其效力及於訴訟標的應合一確定之原審共同被告，爰將其並列為視同上訴人。
三、本件除上訴人及視同上訴人周余貴明、財政部國有財產署（下稱國產署）外，其餘視同上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審主張：㈠伊共有坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱1600土地，
重測前為同鄉隘寮段219地號土地），為一般農業區農牧用地，與同段1602、1604、1605地號土地（下分別稱1602、16
04、1605土地，重測前分別為同鄉隘寮段219-5、219-6、219-3地號土地），原均為重測前同鄉隘寮段219地號土地，其後陸續於47、68、69年間，分割出為重測前同鄉隘寮段219、219-3、219-5、219-6地號土地。
㈡重測前隘寮段219-3地號土地（當時尚未分割出同段219-5、2
19-6地號土地）原所有權人黃新合，擬將該土地售予陳清甲，伊父則於63年12月30日與其等協商並簽訂「通行讓道契約書」，約定由陳清甲同意莊春田通行分割、重測前隘寮段219-3地號土地，伊輾轉取得1600土地，依債權物權化之法理及誠信原則，自得繼續依該約定通行甲案。
㈢縱認伊不得依上開約定通行，然1600土地係因於47年間自重
測前同鄉隘寮段219地號土地分割出後，始與公路無適宜之聯絡，而為袋地，依民法第789條規定，伊得通行1604、1605土地，並經甲案之土地通行至公路。倘認本件亦無民法第789條規定之適用，經如甲案所示之土地，仍為對周圍地損害最少之方法，爰依民法第787條規定，請求確認伊對該方案所示之土地有通行權存在，並依民法第788條第1項規定請求該等土地之權利人容忍伊於通行土地鋪設砂石路以為通行，且不得有妨礙伊通行之行為等語，並聲明：⒈確認上訴人對如附表二甲案所示之土地，有通行權存在。⒉被上訴人應容忍原告於上開土地範圍鋪設砂石路，且不得有妨礙上訴人通行之行為。
二、上訴人及視同上訴人於原審則以：㈠陳國鐘：對於被上訴人通行1602、1662土地沒有意見，但其
應將私自鋪設之柏油路刨除等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
㈡周余貴海、李孝章：其等否認「通行讓道契約書」之真正，
且依債之相對性，上訴人及視同上訴人均不受該約定之拘束，又重測前隘寮段219地號土地原即未臨路，1600土地非因分割而成為袋地。況且，被上訴人經原審附表三乙案所示土地通行，方為對周圍地損害最少之方法等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
㈢塔卡納夫‧璟榕：伊與其餘1662土地共有人有分管約定，被上
訴人欲經1662土地之通行範圍不在伊分管之範圍等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
㈣潘榮錦、周余貴明、李有利、林以理：不同意被上訴人通行1
662土地等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。㈤國產署：經如附表二丙案（下稱丙案）所示之土地通行，方
為對周圍地損害最少之方法等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
㈥黃君亮、潘信義則均未表示意見。
三、原審判決被上訴人就甲案之土地有通行權存在，並命該通行範圍內土地之所有人應容忍被上訴人在該範圍內鋪設砂石路以供通行，且不得有禁止、妨礙被上訴人通行之行為。上訴人聲明不服，提起上訴：
㈠上訴人：門牌號碼屏東縣內埔鄉汾陽一巷38號房屋（下稱系
爭房屋）原為上訴人李林阿絹之父李孝章所有，其北側綠色圍牆李孝章考量居住安全所設置，加之被上訴人擅自於1662土地上設置鐵柵門，致無法1605、1604土地北側或東北側部分加以利用，然非其等無使用上開土地之意願或需求，此外1604、1605土地均為一般農業區甲種建築用地，土地價值較高，其等已於上訴後就原審乙案提出修正，故被上訴人經如附表二乙案（下稱乙案）所示土地通行，方為對周圍地損害最少之方法，上訴聲明：⒈原判決除訴訟費用部分外均廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人原審之訴駁回。
㈡視同上訴人周余貴明：不同意被上訴人通行1662土地等語，
上訴聲明：⒈原判決除訴訟費用部分外均廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人原審之訴駁回。
㈢視同上訴人國產署：被上訴人經丙案通行方為對周圍地損害
最少之方法等語，上訴聲明：⒈原判決除訴訟費用部分外均廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人原審之訴駁回。
㈣其餘視同上訴人均未表示意見。
㈤被上訴人：依「通行讓道契約書」、土地分割情形及民法第7
89條規定，伊本得經1604、1605土地通行甲案至公路，縱使該部分主張均無理由，伊共有1600土地確為袋地，且經甲案通行確實為對周圍地損害最少之方法等語，原審判決正確無誤，應予維持，答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，1600土地四周均為他人之土地，與公路並無適宜之聯絡，其南側、東側均為他人之未臨路土地，北側為上訴人國產署管理之同段1601國有土地（下稱1601土地），現出租予訴外人林玉盆使用；西側與同鄉汾陽一巷間隔有同段1602、1604、1605、1662土地，其中1602土地為視同上訴人潘榮錦、陳國鐘、黃君亮所共有，1604、1605土地分別為上訴人周余貴海、李林阿絹所有，1662土地，為上訴人李林阿絹及視同上訴人黃君亮、陳國鐘、塔卡納夫‧璟榕、周余貴明、李有利、林以理、潘信義所共有等節，有地籍圖謄本及土地登記謄本在卷可參，且為上訴人、視同上訴人周余貴明、國產署及被上訴人所不爭執，其餘視同上訴人復未有相反之意見，堪認1600土地確因無法直接聯外通行，而屬袋地。
五、得心證之理由：㈠被上訴人不得依「通行讓道契約書」主張對上訴人李林阿絹、周余貴海有約定通行權：
⒈按鄰地所有人間所訂之約定通行權契約，僅於當事人間發生
債之效力。其債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，應由各該當事人行使契約上之權利或負擔其義務。主體如有變更，係屬更改或契約承擔之性質，非得契約原當事人之同意，不得為之（最高法院87年度台上字第1964號判決意旨參照）。又債權契約本為相對性，除法律另有規定或其他特別情形外，僅對當事人發生效力，但於以使用土地為標的之繼續性債權契約目的，在便利社區發展、促進社會經濟或公共利益，且該社區團體成員已長期使用該土地，如第三人於受讓該土地所有權時，明知或可得而知該債權契約存在及土地使用實況，且令其受該拘束無致其財產權受不測損害之虞者，方例外產生「債權物權化」之法律效果，以維法律秩序之安定（最高法院111年度台上字第601號判決意旨參照）。是債權物權化終究為債之相對性之例外，於判斷當事人間之債權契約是否對第三人繼續存在時，應從嚴解釋。
⒉經查，被上訴人提出之「通行讓道契約書」，係於63年12月2
0日簽定，依契約內容，該協議書係當時重測前隘寮段219地號土地所有權人即被上訴人之父莊春田及同段219-3地號土地前後手黃新合、陳清甲共同簽定。其中，隘寮段219地號土地重測後為1600土地，並由被上訴人輾轉因繼承而取得該土地所有權應有部分4分之1；隘寮段219-3地號土地，則陸續分割、重測為1604、1605等土地，並由上訴人李林阿絹之夫李孝章、上訴人周余貴海，先後於73年間、107年間因買賣而取得各該土地，有上開土地登記謄本及異動索引在卷可考（見原審卷一第101、105頁；本院卷第425至430頁），足見上訴人李林阿絹、周余貴海均非因與黃新合或陳清甲之繼承關係取得1604、1605土地，而非「通行讓道契約書」之當事人或繼承人。況且，被上訴人又未提出相關事證，證明上訴人李林阿絹、周余貴海或其前手，於受讓1604、1605土地前，即已知悉或可得而知「通行讓道契約書」之存在，自不得僅以該土地上已有道路存在之事實，遽論其等知悉該契約書之存在遑論發生債權物權化之效力而應受其拘束。是依照前開判決意旨及債之相對性，被上訴人主張依誠信原則及債權物權化法理，上訴人李林阿絹、周余貴海應受「通行讓道契約書」之拘束等語，難認有據。
㈡本件無民法第789條規定之適用：
⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項本文定有明文，上開規定之文義，已明文規定本條之適用必須以「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者」為要件，亦即必須以「土地原本並非袋地」，「因土地一部之讓與或分割」而變成袋地為適用要件。
⒉本件被上訴人固主張其共有1600土地為袋地，且係由重測前
隘寮段219地號土地分割而來，應有民法第789條規定之適用等語。惟現場道路即汾陽一巷係貫穿1662土地東側部分，有地籍圖資在卷可參（見原審卷一第43頁），堪認該道路位置雖有經過1662土地，然並非位於重測前隘寮段219地號土地最西側，則1600、1605、1604、1602等土地，與道路間仍有間隔，尚需通過1662土地始能連接道路，因認該等土地於分割前亦屬袋地，是縱被上訴人土地確係由重測前隘寮段219地號土地分割而來，惟因該土地原即為袋地，並非土地分割之任意行為而成為袋地，即與民法第789條所指情形不同而無從適用，是被上訴人主張其依民法第789條規定，得經160
4、1605土地並通行甲案之土地至公路，難認有據。㈢如附表二甲案非屬對周圍地損害最少之處所及方法：
⒈按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最
少之處所及方法為之。前項情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之。民法第787條第2項前段及第3項準用第779條第4項分別定有明文。其立法意旨係認此項訴訟性質屬形成之訴，亦即對於何謂鄰地「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若對特定之處所及方法確認其有無通行之權時，而為確認之訴時，此際法院即應受當事人聲明之拘束。本件被上訴人已陳明係請求確認對特定之處所即如附表二甲案有通行權存在，即屬確認之訴之性質，而非形成之訴，依前揭立法理由之意旨，法院即應受其聲明之拘束，故被上訴人所請求確認通行權存在之特定處所及方法，倘非屬損害最少之處所及方法，法院即應駁回其訴。又鄰地通行權規範目的在使袋地發揮經濟效用，以達物盡其用之社會整體利益，擴張通行權人之土地所有權，令周圍地所有人負容忍之義務，二者間須符合比例原則，是通行權人須在通行之必要範圍，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。所謂必要範圍，應依社會通常觀念，就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，綜合判斷是否為損害周圍地最少之最適宜通路，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限（最高法院109年度台上字第1947號判決意旨參照）。
⒉茲就甲、乙、丙三案之使用面積、使用地類別及土地利用現況，說明如下：
⑴甲案：通行面積共139.72平方公尺（建築用地81.48平方公
尺、農牧用地58.24平方公尺），現況有2支電桿及被上訴人私設之紅色鐵門，其於部分已鋪設柏油及碎石級配之路面，自1600土地西側可直接向東經由此通行方法通行至汾陽一巷等節，有現場照片在卷可參（見原審卷一第73、229至235、389頁；簡上卷第213頁）。
⑵乙案：所示通行方法，通行面積共150.38平方公尺（建築
用地26.07平方公尺、農牧用地124.31平方公尺），其中如附圖乙編號1601⑴部分土地上，有鐵絲圍網及檳榔樹苗、成樹各3、13棵，自1600土地往北進入如附圖乙編號1601⑴部分土地，須先轉彎始能由乙案通行至汾陽一巷，且須克服如附圖乙編號1601⑴部分土地內約80至105公分之高低落差等節，並經本院會同兩造至現場勘測屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑（見原審卷一第391頁；簡上卷第253至254、299至301頁）。
⑶丙案：通行面積共118.79平方公尺（建築用地81.56平方公
尺、農牧用地37.23平方公尺），其中如附圖丙1604⑶、1605⑶部分，有上訴人李林阿絹之系爭房屋及圍牆，其餘範圍雖亦經鋪設柏油及碎石級配之路面，然寬度僅有2.5公尺等節，有現場照片及公務電話紀錄在卷可參（見原審卷一第233頁；原審卷二第81頁）。
⒊依上，丙案通行所需面積雖僅有118.79平方公尺，然其寬度亦僅有2.5公尺，且通行範圍內有系爭房屋之圍牆，倘除去部分以被上訴人供通行，對上訴人居住安全影響甚大，顯非損害最少之通行方法。至於甲案之通行面積雖小於乙案，然二者差距僅有10.66平方公尺，以本件至少須100平方公尺範圍供通行之情形而言，此因素影響之差異不大；再比較二案通行範圍之土地價值及利用現況，乙案通行範圍內雖有鐵絲圍籬及檳榔樹苗、成樹共16棵，然並無地上物或具高經濟價值之農作物，縱因通行而需移除或調整種植位置，對檳榔栽種者造成之經濟損失仍相對有限，而甲案通行範圍內土地雖已有部分範圍經鋪設柏油或碎石，然其所使用之建築用地面積達81.48平方公尺，高出乙案所使用之建築用地（26.07平方公尺）甚多，考量非都市土地之甲種建築用地與農牧用地之差異，前者可供合法興建住宅做居住或營業使用，一經作為通行使用，將減少可供建築、開發之利用面積，屬對較高經濟效益土地之使用限制；後者則僅能供農業使用，且受農業發展條例等規範之嚴格限制，其土地利用與開發利益應低於建築用地，則就土地因供通行致使用受限之不利益而言，甲種建築用地所有權人因此所受之損失，應較農牧用地所有權人之損失更大，是二者相比，因認被上訴人經如乙案所示範圍通行，始為損害最小之處所及方法，則被上訴人主張之甲案，既非對周圍地損害最小之處所及方法，其主張自該處通行，並訴請確認通行權存在，應屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依「通行讓道契約書」、民法第787條第1項及第789條規定，請求確認其就如附表二甲案所示土地有通行權存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
七、訴訟費用負擔之依據；民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 黃顗雯
法 官 劉佳燕法 官 彭聖芳正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
書記官 謝紀婕附表一（土地沿革，以下土地均位於屏東縣內埔鄉）：
隘寮段（重測前） 新展段（重測後） 時間 47年以前 47年間 68年間 69年間 110年間 土 地 地 號 219 219 219 219 1600 219-3 219-3 219-3 1605 219-6 1604 219-7 219-5 219-5 1602 說明 分割 分割 分割 重測附表二（通行方案，土地均坐落屏東縣內埔鄉新展段，由東向西排序）：
方案 通行土地地號 通行範圍及面積（平方公尺） 所有人或管理機關 使用地類別 起訴時(112年) 公告土地現值 甲 ︵ 附圖一︶ 1602 1602⑵ 11.54 潘榮錦、陳國鐘、黃君亮 一般農業區 甲種建築用地 1,700元 1602 1.64 1605 1605⑵ 50.61 李林阿絹 一般農業區 甲種建築用地 1,700元 1662 1662⑵ 41.16 黃君亮、李林阿絹、陳國鐘、塔卡納夫‧璟榕、周余貴明、李有利、林以理、潘信義 一般農業區 農牧用地 1,000元 1601 1601⑵ 17.08 財政部國有財產署 一般農業區 農牧用地 1,000元 1604 1604⑵ 17.69 周余貴海 一般農業區 甲種建築用地 1,700元 通行總面積 139.72 通行土地現值 19萬6,756元 乙 ︵ 附圖二︶ 1601 1601⑴ 82.48 財政部國有財產署 一般農業區 農牧用地 1,000元 1605 1605⑴ 26.07 李林阿絹 一般農業區 甲種建築用地 1,700元 1662 1662⑴ 41.83 黃君亮、李林阿絹、陳國鐘、塔卡納夫‧璟榕、周余貴明、李有利、林以理、潘信義 一般農業區 農牧用地 1,000元 通行總面積 150.38 通行土地現值 16萬8,629元 丙︵ 附圖三︶ 1602 1602⑶ 10.48 潘榮錦、陳國鐘、黃君亮 一般農業區 甲種建築用地 1,700元 1604 1604⑶ 17 周余貴海 一般農業區 甲種建築用地 1,700元 1605 1605⑶ 54.08 李林阿絹 一般農業區 甲種建築用地 1,700元 1662 1662⑶ 37.23 黃君亮、李林阿絹、陳國鐘、塔卡納夫‧璟榕、周余貴明、李有利、林以理、潘信義 一般農業區 農牧用地 1,000元 通行總面積 118.79 通行土地現值 17萬5,882元 ◎1602土地共有人即視同上訴人陳國鐘，已於112年10月12日將其就該地之所有權應有部分（28847／54800）售予訴外人陳躍升，並於同月25日移轉登記，雖經原審為訴訟告知（見原審卷第343、369頁），然陳躍升未承受訴訟，故本件仍以陳國鐘為1602土地之共有人。 ◎1605土地所有人及1662土地共有人李孝章，已於113年8月16日死亡，其就前開土地所有權、所有權應有部分，均由配偶李林阿絹辦理繼承登記。