臺灣屏東地方法院民事判決114年度勞訴字第34號原 告 董秋登被 告 力行保全股份有限公司法定代理人 趙偉凱訴訟代理人 賴財源
江文仁上列當事人間請求給付加班費等事件，本院於民國114年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣玖拾萬陸仟零參拾肆元，及自民國一一四年六月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告應為原告提繳新臺幣參萬零參佰參拾玖元至原告設於勞工保險局之勞工退休金專戶。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
五、本判決第一、二項得假執行。但被告如分別以新臺幣玖拾萬陸仟零參拾肆元、新臺幣參萬零參佰參拾玖元為原告預供擔保，各免為假執行。事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第1項為：被告應給付原告新臺幣（下同）107萬3,103元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣原告於民國114年4月28日具狀變更第1項聲明為：
被告應給付原告99萬7,152元，及自變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，經核原告上開所為，係減縮應受判決事項聲明，揆諸前開法條規定，並無不合，應予准許。
二、原告主張：原告分別自110年4月10日起至110年7月31日止，及自111年1月21日起至111年10月29日止，受被告指示至中洲建設股份有限公司（下稱中洲建設公司）之「種子學」、「種子聖殿」工地擔任夜間保全，按日計酬，「種子學」工地期間每日工資1,200元，「種子聖殿」工地期間每日工資1,300元。原告每日工作時間長達14小時以上，且休息日、例假日及國定假日仍持續工作，工作期間無任何休假，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第24條第1項第1、2款、第2項及第39條規定請求平日延長工時、休息日、例假日及國定假日之工資。又原告受僱於被告期間，被告並未為原告投保勞工保險並提撥退休金，爰依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項、第31條第1項規定請求被告提撥勞工退休金至原告個人之勞工退休金專戶。並聲明：㈠被告應給付原告99萬7,152元，及自民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告應提繳3萬339元至原告在勞工保險局之勞工退休金專戶。㈢第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：保全業每月正常工時上限為240小時，延長工時上限為48小時，總工時上限為288小時，原告服勤工時1班為12小時，按日計酬，每日工資1,250元，並無延長工時的問題。再者，原告每月月休4日，每月工時為312小時（12小時×26日=312小時），原告每月加班時數為24小時（312小時-288小時=24小時），原告受雇期間約1年，原告此1年期間加班時數為288小時（24小時×12個月=288小時），原告每日工資1,250元，換算成時薪為104元（1,250元12小時=104元），原告至多僅能請求約3萬元加班費（104元×288小時）等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、本件不爭執事項（見本院卷二第162至163頁）：㈠原告於110年4月10日至110年7月31日止，在中洲建設公司之
「種子學」建案擔任夜間保全人員，按日計酬，每日工資1,200元。
㈡原告於111年1月21日至111年10月29日止，在中洲建設公司之
「種子聖殿」建案擔任夜間保全人員，按日計酬，每日工資1,300元。
五、本件爭執事項：㈠原告請求加班費99萬7,152元是否有理？㈡原告請求被告應提撥3萬339元退休金至原告勞工退休金專戶
，是否有據？
六、本院之判斷：㈠原告請求加班費99萬7,152元是否有理？
1.按勞基法第84條之1第1項規定，經中央主管機關核定公告之監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間歇性之工作，其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，其立法目的無非係就特殊工作者，因具自由裁量自身工作時間之性質，允許勞雇雙方得調整工作時間，不受勞基法相關規定之限制。次按勞基法第84條之1有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定，「並報請當地主管機關核備」之要件，應為民法第71條所稱之強制規定。由於勞雇雙方有關工作時間等事項之另行約定可能甚為複雜，並兼含有利及不利於勞方之內涵，依民法第71條及勞基法第1條規定之整體意旨，實無從僅以勞雇雙方之另行約定未經核備為由，逕認該另行約定為無效。如另行約定未經當地主管機關核備，尚不得排除勞基法第30條等規定之限制。故如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依勞基法第30條等規定予以調整，並依同法第24條、第39條規定計付工資（司法院大法官釋字第726號解釋文及解釋理由書參照）。經查，被告辯稱本件有勞基法第84條之1規定之適用等語，惟按勞基法第84條之1規定，經中央主管機關核定公告之監視性或間歇性之工作者，得由勞雇雙方另行以書面約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，其立法目的無非係就特殊工作者，因具自由裁量自身工作時間之性質，允許勞雇雙方得調整工作時間，不受勞基法相關規定之限制。而前開關於「並報請當地主管機關核備」之要件，應為民法第71條所稱之強制規定。然被告自承兩造並未簽訂書面契約，約定工時亦未報請當地主管機關核備等語（見本院卷二第142頁），揆諸前開說明，兩造間自無勞基法第84條之1規定之適用，本件仍應回歸勞基法第30條規定調整適用同法第24條、第39條計付工資。況原告於110年4月10日至110年7月31日止，在中洲建設公司之「種子學」建案擔任夜間保全人員，每日工資1,200元（即時薪150元），已低於110年度之每小時基本工資160元；另原告於111年1月21日至111年10月29日止，在中洲建設公司之「種子聖殿」建案擔任夜間保全人員，每日工資1,300元（時薪163元），亦已低於111年度每小時基本工資168元。從而，原告任職期間所領之工資已低於勞基法所定最低標準，故被告辯稱兩造約定原告係按日計酬，且本件有勞基法第84條之1規定之適用，並無給付延時工資之問題等語，要屬無據。
2.原告主張其出勤之日期及時數如附表一、二所示，並提出社區勤務日誌為證（見本院卷一第27至423頁），惟為被告所否認。按雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年；前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。又勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務。文書、勘驗物或鑑定所需資料之持有人，無正當理由不從法院之命提出者，法院得以裁定處3萬元以下罰鍰；於必要時並得以裁定命為強制處分。當事人無正當理由不從第1項之命者，法院得認依該證物應證之事實為真實，勞基法第30條第5項、第6項前段及勞動事件法第35條、第36條第1項、第5項定有明文。上開勞動事件法規定固係109年1月1日起施行，惟依該法第51條第1項規定，於該法施行前發生之勞動事件亦適用之。依此，雇主有置備並保存勞工出勤紀錄一定期間之義務，且該紀錄內容，應逐日覈實記載至分鐘為止，俾以釐清並保障勞資雙方之權益。本院於114年8月8日已命被告於20日內提出原告在職期間之出勤紀錄（見本院卷二第131頁），然被告於上開期限屆至並未提出，復於本院114年9月17日言詞辯論期日陳稱工作日誌放在崗哨裡面，哨所撤掉後，原告並沒有把工作日誌拿回來，所以原告手上有正本等語（見本院卷二第141頁），本院亦詢問被告有無製作原告之工資清冊，被告亦答稱有製作，但沒有找到等語（見本院卷二第141頁），顯見被告無法提出原告之出勤紀錄、工資清冊等資料供本院審酌，依上說明，法院即得依自由心證認原告提出之社區勤務日誌所應證之事實為真實。佐以中洲建設公司函覆本院表示被告確實承攬「種子學」、「種子聖殿」等建案於施工期間之保全工作，「種子學」施工日期為110年4月10日至110年7月31日，「種子聖殿」施工期間111年1月21日至112年7月31日，有中洲建設公司114年8月14日114（中）字第1140814001號函在卷可參（見本院卷二第113頁），則被告向中洲建設公司承攬上開建案之保全工作，其承攬之工作期間核與原告主張在上開建案從事保全工作之期間相符，堪認原告主張其出勤之日期及時數如附表一、二所示，應可採信。被告雖辯稱原告執勤期間曾由訴外人王少軍代班，故其執勤期間並非未曾中斷等語，惟王少軍到庭證稱：原告是我帶進被告公司，原告有在中洲建設公司的「種子學」、「種子聖殿」建案擔任保全，我沒有幫原告代過班，「種子學」、「種子聖殿」建案的保全只有原告等語（見本院卷二第160至161頁），則王少軍已否認曾幫原告代班之事實，被告復未能舉證證明尚有他人曾幫原告代班，故被告上開抗辯，並非可採。
3.茲就原告請求平日延長工時、休息日、例假日及國定假日出勤而請求延長工時工資部分，分述如下：
⑴按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時；雇主延長勞工工
作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上。再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3以上，勞基法第30條第1項、第24條第1項第1、2款定有明文。自原告提出之社區勤務日誌觀之，原告平日工作時間約自下午5時、5時30分或6時至翌日上午7時30或8時，平日工時約14小時以上。則延長工時於2小時內以時薪加給1/3，延長工時逾2至4小時部分以時薪加給2/3，至於超過4小時部分之加班費應如何計算，勞基法雖無明文，然自勞基法第24條第1項第1、2款規定觀之，延長工時之時數越長，對勞工身體、心理之負荷越大，則按時薪計算加班費之比例即越高，故超過4小時部分之加班費雖法無明文，惟如僅參照勞基法第24條第1項第2款規定按時薪加給2/3，對勞工顯然不利，亦不符勞基法為保障勞工權益，規範勞動條件最低標準之立法意旨，於此情形勞工雖非因天災、事變或突發事件而必須於正常工作時間以外工作，然勞基法第32條第2項暨規定延長工時1日不得超過12小時，則超過12小時之工時性質上較近似於正常工作時間以外之工作，而得類推適用勞基法第24條第1項第3款規定，按時薪計算加倍發給，爰就原告在職期間平日延長工時計算加班費如附表一、二「一般日加班」欄所示。⑵次按勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休
息日；內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假；第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第36條第1項、第37條第1項及第39條定有明文。又所稱「加倍發給」，即除當日工資照給外，於正常工作時間以內工作者再加發1日工資所得，延長工作時間者，延時工資依同法第24條規定辦理。次按雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又1/3以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又2/3以上，勞基法第24條第2項定有明文。再參照勞基法第40條規定：「因天災、事變或突發事件，雇主認有繼續工作之必要時，得停止第36條至第38條所定勞工之假期。但停止假期之工資，應加倍發給，並應於事後補假休息。前項停止勞工假期，應於事後24小時內，詳述理由，報請當地主管機關核備。」，換言之，合法之例假日加班(即因天災、事變或突發事件之例假日加班)，工資加倍發給，且事後補假休息。反之，非因天災、事變或突發事件之例假日加班，則屬違法加班，雇主仍應給付加班費，違法加班超過8小時部分，則比照同法第24條規定給加班費，但沒有補假休息。是原告於休息日工作，雇主如徵得勞工同意於國定假日、例假日出勤，工資應加倍發給，至勞工假日出勤工作於超過8小時部分，則依勞基法第24條規定給付延時工資。從而：
①原告休息日工作，工作在2小時以內者，其工資按時薪另再加
給1又1/3以上；工作2小時後繼續工作至8小時者，按時薪另再加給1又2/3以上；工作8小時以後，因被告並未於日薪中給付此部分(日薪是以正常每日8小時計算)，所以要給原告之工資應再加上1又2/3，即要加給2又2/3，原告在職期間休息日出勤計算加班費即如附表一、二「休假日加班」欄所示。
②原告例假日、國定假日工作，工作8小時內，加發1日工資；
工作超過8小時部分，即按勞基法第24條第1項規定計給加班費，即第9、10小時以時薪加給1/3，第11、12小時以時薪加給2/3，第13、14小時則類推適用勞基法第24條第1項第3款規定按時薪計算加倍發給，原告在職期間例假日、國定假日出勤計算加班費即如附表一、二「例假日加班」欄所示。
③原告雖主張其例假日工作，該工作日數應予補休，並按應補
休之日數計算加班費等語，惟原告並非因天災、事變或突發事件而停止第36條第1項所定例假日之假期，其出勤工作後無法補假休息，則原告主張其例假日出勤工作，應補假休息，並按應補假之日數計算加班費等語，於法無據，不應准許。
㈡原告請求被告應提撥3萬339元退休金至原告勞工退休金專戶
，是否有據？
1.按雇主應為適用勞退條例之勞工按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項定有明文。
2.原告於110年4月10日至110年7月31日止，另於111年1月21日至111年10月29日止受僱於被告擔任夜間保全工作，已如上述，且被告並未為原告提繳勞工退休金，依上開規定，被告應補提繳原告之勞工退休金至其退休金個人專戶，依原告工資對照勞工退休金提繳工資分級表，其110年4月10日至110年7月31日止，月提繳工資級距為3萬6,300元，111年1月21日至111年10月29日止，月提繳工資級距為4萬100元，故被告為原告補提繳之勞工退休金如附表三所示，提繳金額共3萬339元。
七、綜上所述，原告依勞基法第24條第1、2項及第39條規定請求平日延長工時、休息日、例假日及國定假日之工資如附表一、二所示共90萬6,034元，及自民事變更訴之聲明狀繕本送達被告翌日即114年6月25日(見本院卷二第69頁送達證書)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。另依勞退條例第14條第1項、第31條第1項規定請求被告提撥如附表三所示之勞工退休金至原告個人之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又本判決係法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，宣告被告得預供擔保免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
民事第一庭 法 官 李育任正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 114 年 10 月 30 日
書記官 黃依玲