臺灣屏東地方法院民事裁定114年度抗字第2號抗 告 人 梁牧養代 理 人 吳建勛律師
梁宗憲律師相 對 人 林佳霖代 理 人 蔡將葳律師上列當事人間聲請定暫時狀態處分事件，抗告人對於中華民國113年12月11日本院潮州簡易庭113年度潮全字第27號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、聲請及抗告意旨略以：抗告人向第三人張錦綿承租坐落屏東縣○○鄉○○段000○000○000地號土地及同段225、229地號土地內一條6公尺寬道路（按抗告人另向第三人羅登受承租部分同段260地號土地，以與上開道路銜接供通行使用），並在上開262、265地號土地上興建馬廐、餐廳及房舍等地上物，最近一次租期自民國102年1月1日起至107年12月31日止。詎張錦綿於105年1月6日，將其所有上開262、265地號土地應有部分各346344/378234出售予相對人，同年3月30日辦畢所有權移轉登記，竟未通知抗告人優先購買，嗣後抗告人對相對人及張錦綿提起確認優先購買權存在等訴訟（本院108年訴字第85號），而已行使優先購買權，抗告人為民法第800條之1所定上開262、265地號土地之利用權人。又除上開262、265地號土地外，相對人陸續購買取得同段223、224、225、259、260及297地號等土地之所有權應有部分，並對抗告人提起訴訟，請求抗告人除去上開224、260地號土地內之地上物，將土地返還全體共有人（本院108年度訴字第534號），暨請求抗告人除去上開223、262、265、225、259、297地號土地內之地上物，將土地返還全體共有人（本院108年度訴字第453號）。本院108年度訴第534號判決相對人勝訴確定後，相對人據以聲請本院以110年度司執字第40598號民事執行事件為強制執行，抗告人於113年9月2日自動履行後，相對人即在上開260地號土地上挖掘壕溝並設置鐵製圍籬，阻絕上開262、265地號土地之聯外通行。此外，相對人復於113年6月14日對抗告人提起訴訟，請求抗告人除去上開260地號土地如附圖一所示編號B部分面積176.06平方公尺上之路面、橋樑及編號C部分面積41.36平方公尺上之警衛亭，將土地返還全體共有人（本院113年度潮簡字第471號）。抗告人因上開262、265地號土地與公路無適宜之聯絡，係屬袋地，乃於本院113年度潮簡字第471號訴訟審理中，對相對人提起確認通行權存在之反訴，且為防止發生重大之損害及及避免急迫之危險，依民事訴訟法第538條第1項規定，聲請原審准抗告人供擔保後為定暫時狀態之處分，原審裁定駁回抗告人之聲請，爰提起抗告，請求廢棄原裁定，另裁定相對人於本院113年度潮簡字第471號關於反訴部分判決確定、撤回或和解前，就上開225、229地號土地如附圖一所示編號B部分面積451.26平方公尺及上開260地號土地如附圖二所示編號甲部分面積281.95平方公尺，應容忍抗告人通行，並應將隔絕通行之溝渠填平及將鐵製圍籬拆除，且不得設置障礙物或有其他破壞現有道路、橋樑及妨礙抗告人通行之行為等語。
二、相對人則以：伊與抗告人間請求確認優先購買權存在等訴訟，雖經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以113年度重上更一字第22號判決確認抗告人就上開262、265地號土地應有部分各346344/378234有優先購買權，惟經伊提起上訴後，業經最高法院廢棄原判決發回高雄高分院更審，尚未確定，則抗告人是否有優先購買權猶未可知。縱使抗告人確有優先購買權，惟在其給付價金並辦畢所有權移轉登記前，尚非上開262、265地號土地之共有人，且原租約早已於107年12月31日屆滿，自難謂抗告人仍有合法占有權源，而係上開262、265地號土地之利用權人。又伊訴請抗告人除去上開
224、260地號土地內之地上物，將土地返還全體共有人部分，業經本院以108年度訴第534號判決伊勝訴確定（二審高雄高分院109年度上易字第350號），伊據以聲請強制執行，抗告人已於113年9月2日自動履行完畢，其中與本件相關者為260地號土地如附圖二所示編號甲部分東半段。伊訴請抗告人除去上開223、262、265、225、259、297地號土地內之地上物，將土地返還全體共有人部分，關於223、225、259、297地號土地部分，亦經本院以108年度訴字第453號判決伊勝訴確定（二審高雄高分院112年度重上更一字第19號，三審最高法院114年度台上字第681號；其餘262、265地號土地部分尚未確定），其中與本件相關者為225、259地號土地如附圖一所示編號B部分面積451.26平方公尺。另伊訴請抗告人除去上開260地號土地如附圖一所示編號B部分面積176.06平方公尺（即如附圖二所示編號甲部分西半段）上之路面及橋樑，將土地返還全體共有人部分，亦經本院潮州簡易庭以113年度潮簡字第471號判決伊勝訴，並駁回抗告人反訴之請求在案（該反訴即本件之本案訴訟）。依此，抗告人在受上開敗訴之判決，甚至已確定及執行完畢後，猶聲請本件定暫時狀態之處分，依最高法院104年度台抗字第303號裁定意旨，於法應有未合。其次，抗告人尚可經由上開223及297地號土地上之砂石道路，銜接四重溪之水防道路聯外通行，抗告人亦已將該水防道路規劃為替代道路，足見本件並無民事訴訟法第538條第1項所定得聲請定暫時狀態處分之情形，尤其抗告人請求通行之路徑，其寬度超過通常所需之3公尺，而多達6、7公尺，益難認屬必要，其聲請應不予准許等語，資為抗辯。
三、按民事訴訟法第538條規定，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條再準用第526條規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態之處分。而所謂「爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者」，係指因避免重大損害或其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。此必要之情事即為假處分之原因，苟由聲請假處分之人提出相當證據以釋明其存在，即有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。是定暫時狀態假處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依債權人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之假處分。若法院認供擔保仍不足補釋明之欠缺，非不得駁回其定暫時狀態假處分之聲請（最高法院94年度台抗字第792號裁定意旨參照）。又所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101年度台抗字第497號裁定意旨參照）。
四、本件抗告人以其於本院113年度潮簡字第741號請求拆除地上物返還土地事件，對相對人提起反訴，請求確認通行權存在，而陳明願供擔保以補釋明之不足，聲請定暫時狀態之處分。關於請求部分，抗告人主張其為上開262、265地號土地之承租人，出租人張錦綿於租賃期間，出售其應有部分予相對人，並辦畢所有權移轉登記，而未通知抗告人優先購買，抗告人已提起訴訟行使優先購買權，基此權利，抗告人為上開
262、265地號土地之利用權人，得依民法第800條之1規定，對相對人主張相鄰關係之權利，業據其提出土地租賃契約書、最高法院111年度台上字第1903號民事判決（廢棄二審所為不利於抗告人之判決發回原法院）及高雄高分院112年度重上更一字第22號民事判決（認定抗告人有優先購買權）為證（均附於本院113年度潮簡字第471號卷內），堪認其就請求已有所釋明。
五、關於定暫時狀態處分之原因部分，固據抗告人提出高雄高分院109年度上易字第80號刑事判決（內載檢察官履勘四重溪水防道路之結果）、Google衛星地圖、Google街景圖及照片等件加以釋明。惟查㈠相對人所述其請求抗告人除去地上物返還土地之訴訟及執行結果，有相關判決、土地登記謄本、執行命令及民事陳報自動履行狀在卷可稽。依此，抗告人應除去上開260地號土地如附圖二所示編號甲部分東半段之柏油及水泥路面（已由抗告人自動履行），並應除去上開225、259地號土地如附圖一所示編號B部分面積451.26平方公尺上之路面（已判決確定但尚未執行），另應除去上開260地號土地如附圖一所示編號B部分面積176.06平方公尺（即附圖二所示編號甲部分西半段）上之路面及橋樑（已判決尚未確定），將土地返還全體共有人，且本件聲請定暫時狀態處分之本案訴訟，業經本院潮州簡易庭以113年度潮簡字第471號判決駁回抗告人之請求。㈡上開262地號與260地號土地間，設有錏管鐵絲圍籬，正對道路一小段可打開鐵絲圍籬進出，其前方（西側）之道路寬約6、7公尺，長約70公尺，部分為泥土路，部分為柏油路，可銜接屏東縣車城鄉統埔路（寬約10公尺），此為262地號土地聯外通行最便捷之處所，本院於114年12月12日勘驗當日，即係在打開鐵絲圍籬後，由此一道路離開悠客馬場。又上開265地號土地東南側，經由同段296、297地號土地上寬約6公尺之砂石級配道路，可通往四重溪畔之水防道路（柏油舖面，寬約4、5尺不等），再銜接同鄉山腳路，以至統埔路，前述勘驗期日，本院係由此一道路抵達悠客馬場，其路徑較長，所花費之時間亦較多。其次，上開262地號土地東北方，經由同段223、224地號土地上寬約3公尺之泥土及砂石道路，亦可通往四重溪畔之水防道路，如再往北則有黑色石板舖設之步道，在尚未抵達攔砂壩途中，往西有一寬約3公尺之石子路，沿斜坡而上亦可銜接統埔路（見本院114年12月12日勘驗測量筆錄）。由此可知，除上開寬約3公尺之斜坡石子路外，上開262、265地號土地尚有二條道路可銜接四重溪畔之水防道路以聯外通行，其路徑雖較長，所需時間亦較多，但終非不可供通行使用。至抗告人所稱需使用3.5公噸以上之大貨車進出（依水利法第78條之1及河川管理辦法第28條第8款規定，行駛於水防道路應經許可），畢竟並非常態，倘果有此一需要，上開錏管鐵絲圍籬亦非不可打開以應急（相對人容任未將該鐵絲圍籬上鎖，僅以鐵絲簡單繫住）。審酌前述相對人已受部分勝訴判決確定，及本件本案訴訟抗告人業經原審判決敗訴，暨抗告人仍有其他聯外道路可供通行，雖因繞遠路較為費時不便，但尚非嚴重至不堪忍受之程度，難謂抗告人所受之損害或不利益顯屬過苛，亦難謂其因定暫時狀態處分所可獲得之利益或防免之損害，即大於相對人所受之不利益或損害（尤其是歷經長久時間方取得勝訴確定判決），而具有保全之必要性。從而，本件抗告人聲請定暫時狀態之處分，請求命相對人於本案訴訟終結前，容忍其通行上開225、259地號土地如附圖一編號B部分及上開260地號土地如附圖二編號甲部分，並填平溝渠、拆除鐵製圍籬，且不得有設置障礙物等妨礙其通行之行為，即尚難謂有必要，應不予准許。
六、綜上所述，本件抗告人依民事訴訟法第538條第1項規定，聲請為定暫時狀態之處分，原審裁定駁回其聲請，於法並無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 陳怡先
法 官 李育任法 官 凃春生正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣 1,500元。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。
中 華 民 國 114 年 12 月 26 日
書記官 蔡語珊