臺灣屏東地方法院民事判決114年度訴字第110號原 告 李玉振訴訟代理人 洪紹倫律師
甘芸甄律師被 告 鄧琇珍訴訟代理人 陳姵君上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國114年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：原告與被告素不相識，亦未曾向被告借款，惟原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地所有權應有部分1/6（下稱系爭土地），竟於民國85年2月17日為被告設定新臺幣(下同）400萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。兩造間既無債權債務關係存在，系爭抵押權即無從成立，爰訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）均不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。縱認系爭抵押債權存在，惟其15年之請求權時效應自85年5月7日起算，而於100年5月7日完成，被告未於消滅時效完成後5年內實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，被告仍應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語，並聲明：㈠確認系爭抵押權及系爭抵押債權均不存在。㈡被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：原告前經友人盧元貞（原名盧淑貞）介紹，於82至84年間陸續向被告借款合計400萬元，因遲未償還，故以系爭土地為被告設定系爭抵押權以為擔保，約定清償期為85年5月7日，則系爭抵押債權及系爭抵押權均確實存在。嗣原告音訊全無，被告遂訴請清償借款，經臺灣高雄地方法院（下稱雄院）以100年度訴字第1966號判決原告應給付被告400萬元本息（下稱前案），已告確定，被告即以前案確定判決為執行名義，多次聲請對原告之財產為強制執行，則系爭抵押債權之請求權時效迭經中斷，迄今尚未完成。是以，原告請求確認系爭抵押權及系爭抵押債權不存在，及請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，均屬無據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（本院卷第234頁）：㈠系爭土地為原告所有，於85年2月17日為被告設定系爭抵押權，登記之債權清償日期為85年5月7日。
㈡被告於100年8月8日起訴請求原告清償系爭抵押權所擔保之借
款債權，經前案於101年1月31日判決原告應給付被告400萬元本息，其判決於101年3月5日確定。
㈢被告以前案確定判決為執行名義，聲請本院以104年度司執字
第31358號、雄院107年度司執字第22573號等民事執行事件，對原告之財產為強制執行。
四、本件爭點為：㈠本件於確認系爭抵押債權不存在部分，是否為前案確定判決
效力所及？㈡系爭抵押債權是否存在？其請求權是否已因時效而消滅？
五、本院判斷如下：㈠本件於確認系爭抵押債權不存在部分，為前案確定判決效力所及：
⒈按原告之訴，其訴訟標的為確定判決效力所及者，法院應以
裁定駁回之。除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。民事訴訟法第249條第1項第7款、第400條第1項分別定有明文。次按後案應否受前案既判力拘束，應以前後兩訴是否屬同一事件為斷，即依前後兩訴之當事人是否相同，訴訟標的是否相同，訴之聲明是否相同、相反或可代用等三個因素決定之。又命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有既判力，依民事訴訟法第400條第1項之規定，債務人不得對於債權人更行提起確認該給付請求權不存在之訴（最高法院84年度台上字第2154號、108年度台上字第2663號判決意旨參照）。
⒉經查：被告於前案請求清償之借款，即為系爭抵押權所擔保
之借款（系爭抵押債權）一節，為原告所不爭執（本院卷第254頁），則本件於確認系爭抵押債權不存在部分，與前案之當事人相同，訴訟標的均為系爭抵押權所擔保之借款法律關係，且聲明為前案之聲明所能代用，自應受前案既判力之拘束。是以，原告訴請確認系爭抵押債權不存在部分，其訴訟標的為確定判決效力所及，而有民事訴訟法第249條第1項第7款之情形，且無從補正，則此部分之起訴為不合法，應予駁回。
㈡系爭抵押權及系爭抵押債權均存在，原告訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由：
⒈按當事人除就確定之終局判決經裁判之訴訟標的，不得更行
起訴（既判力之消極作用）外，並就關於基準時點之權利狀態，不得以該確定判決言詞辯論終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張；法院亦不得為與該確定判決既判事項相異之認定，此乃既判力所揭「法院應以既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之積極作用，觀之民事訴訟法第400條第1項規定之旨趣即明（最高法院102年度台上字第134號判決意旨參照）。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880條定有明文。
⒉原告主張系爭抵押權不存在一節，先以系爭抵押債權不存在
為其論據。惟前案既命原告給付系爭抵押權所擔保之借款，即已認定系爭抵押債權存在，本件就此確定判決既判事項，不得為相異之認定，則原告主張系爭抵押權因從屬性而不存在一節，洵無可採。
⒊原告復以系爭抵押權因民法第880條所定除斥期間經過而消滅
為其論據。查系爭抵押債權約定之清償期為85年5月7日，其15年之請求權時效應自斯時起算，其後被告固於98年4月17日寄發存證信函向原告為請求，惟被告未能舉證該存證信函已送達原告（本院卷第253頁），自不生因請求而中斷時效之效力，則系爭抵押債權之請求權時效，確已於100年5月7日完成。然時效抗辯之事實，既發生於000年0月00日前案言詞辯論終結前，即屬原告於前案得提出而未提出之攻防方法，仍為前案既判力所遮斷，原告自不得於本件為相反之主張而主張時效抗辯。又被告於104年7月29日聲請本院以104年度司執字第31358號對原告之財產為強制執行，固非以許可拍賣抵押物裁定為執行名義，惟其聲請執行之標的物包括系爭土地，並提出系爭抵押權之設定契約書、他項權利證明書，亦即主張其就系爭土地賣得價金得優先受償等情，經本院調閱上開執行事件卷宗查明無訛，堪認被告已於上開執行程序實行系爭抵押權。基此，系爭抵押債權之請求權消滅時效於100年5月7日完成後，被告已於5年內之104年7月29日實行系爭抵押權，系爭抵押權即無因除斥期間經過而消滅之情形，則原告主張系爭抵押權已因民法第880條規定而消滅一節，亦無可採。從而，原告訴請確認系爭抵押權不存在，及請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，均屬無據。
六、綜上所述，原告請求確認系爭抵押債權不存在部分，為不合法；請求確認系爭抵押權不存在，及依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權設定登記部分，為無理由。又原告之訴為不合法及無理由部分，固應分別以裁定及判決駁回之，惟上開二部分均經本院本於言詞辯論之結果而為審判，當事人之程序利益已獲保障，爰就原告之訴為不合法及無理由部分，一併以判決駁回之。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
三、據上論結，原告之訴為一部不合法，一部無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 10 日
民事第三庭 審判長 法 官 李珮妤
法 官 郭欣怡法 官 蔡壹安正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 10 日
書記官 黃佳惠