臺灣屏東地方法院民事判決114年度訴字第248號原 告 潘坤樹訴訟代理人 賴柔樺律師被 告 陳美宏訴訟代理人 鄭健宏律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國115年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就如附表所示抵押權所擔保之債權請求權，於超過違約金新臺幣445萬元部分不存在。
本院113年度司執字第47128號拍賣抵押物民事執行事件之強制執行程序，於執行債權額超過新臺幣445萬元部分應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）為原告所有，前為被告設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），惟系爭抵押權所擔保債權（下稱系爭抵押債權）之請求權時效，已於民國102年3月26日完成，被告未於107年3月26日前實行抵押權，則系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，原告得請求確認系爭抵押債權之請求權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷。又系爭抵押權之請求權罹於時效，且其違約金年息達73%，顯屬過高，應予酌減，則被告以本院107年度司拍字第85號裁定（下稱系爭拍賣裁定）為執行名義，聲請本院以113年度司執字第47128號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）對系爭不動產為強制執行，原告得依強制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴，以撤銷執行程序等語，並聲明：㈠確認被告就系爭抵押債權之請求權不存在。㈡被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈢系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：原告於臺灣高等法院高雄分院（下稱雄高分院）108年度重上字第99號109年3月3日準備程序期日，已拋棄其於系爭抵押債權之時效利益，縱認其未拋棄，惟系爭抵押債權除本金新臺幣 (下同）445萬元、利息及遲延利息外，尚包括按本金每百元每日2角計算之違約金，該違約金債權之請求權並未罹於時效，且被告已於107年1月10日聲請裁定拍賣系爭不動產而實行抵押權，則系爭抵押權並未因除斥期間經過而消滅，原告請求確認系爭抵押債權之請求權不存在，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，及請求撤銷系爭執行事件之執行程序，均屬無據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷第373至374頁）：㈠系爭不動產為原告所有，原告以系爭不動產為被告設定擔保
債權總金額為本金445萬元之第2順位抵押權，約定債權清償日期為86年3月1日，違約金以本金每百元每日2角計算，於86年2月4日辦畢登記（即系爭抵押權）。
㈡系爭抵押權於98年2月6日移轉登記予被告之婆婆謝吳寶蓮，
嗣謝吳寶蓮死亡，系爭抵押權復於105年10月21日由謝吳寶蓮之繼承人謝芳材、謝宏茂、謝惠娜移轉登記予被告，上開移轉之原因均為債權讓與。
㈢被告於107年4月11日聲請許可拍賣系爭不動產，經本院以107
年度司拍字第85號、107年度抗字第36號裁定准許（即系爭拍賣裁定），系爭拍賣裁定於107年8月20日確定。
㈣原告於107年10月9日起訴請求被告塗銷系爭抵押權設定登記
，經本院以107年度重訴字第163號、雄高分院以108年度重上字第99號為原告敗訴之判決，已告確定（下稱前案），前案二審於109年4月8日言詞辯論終結。
㈤被告以系爭拍賣裁定為執行名義，聲請本院以113年度司執字第47128號（即系爭執行事件）對系爭不動產為強制執行。
㈥系爭抵押債權於本金及利息、遲延利息部分，其請求權時效已於102年3月26日完成。
四、本件爭點為：㈠本件關於「原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記」部分，
是否有民事訴訟法第249條第1項第7款規定之情形？㈡系爭抵押權所擔保之違約金債權（下稱系爭違約金債權）請
求權，其時效是否完成？㈢系爭違約金債權是否過高？應減為若干？㈣原告是否已拋棄時效利益？㈤系爭抵押債權之請求權，是否於107年8月20日即系爭拍賣裁
定確定日以前即已罹於時效？
五、本院之判斷㈠本件於「原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記」部分，為前案確定判決效力所及：
⒈按原告之訴，其訴訟標的為確定判決效力所及者，法院應以
裁定駁回之。除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。民事訴訟法第249條第1項第7款、第400條第1項分別定有明文。次按後案應否受前案既判力拘束，應以前後兩訴是否屬同一事件為斷，即依前後兩訴之當事人是否相同，訴訟標的是否相同，訴之聲明是否相同、相反或可代用等三個因素決定之（最高法院108年度台上字第2663號判決意旨參照）。次按當事人除就確定之終局判決經裁判之訴訟標的，不得更行起訴（既判力之消極作用）外，並就關於基準時點之權利狀態，不得以該確定判決言詞辯論終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張；法院亦不得為與該確定判決既判事項相異之認定，此乃既判力所揭「法院應以既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之積極作用，觀之民事訴訟法第400條第1項規定之旨趣即明（最高法院102年度台上字第134號判決意旨參照）。
⒉經查：原告於前案請求塗銷之抵押權設定登記，即為系爭抵
押權設定登記一節，為原告所不爭執（如三、㈣），則前案之訴訟標的，即為系爭不動產之物上請求權；且原告於本件主張「系爭抵押權因民法第880條規定而消滅」之事實，乃於前案二審言詞辯論終結前即已發生，業經原告陳明在卷（本院卷第368、369頁），該事實亦據原告於前案已為主張，而為前案判決所不採，則本件於「原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記」部分，其當事人、訴之聲明及訴訟標的均與前案相同，自應受前案既判力之拘束。是以，原告此部分之起訴有民事訴訟法第249條第1項第7款之情形，且無從補正，而為不合法，應予駁回。
㈡系爭違約金債權於98年7月9日至107年10月8日間發生之部分，其請求權時效尚未完成：
⒈按所謂爭點效，乃法院於前訴訟之確定判決理由中，就訴訟
標的以外當事人主張之重要爭點，本於辯論結果而為判斷者，除有顯然違背法令、新訴訟資料足以推翻原判斷、原判斷顯失公平或前訴訟與本訴訟所得受之利益差異甚大等情形外，應解為在同一當事人間、就與該重要爭點有關所提起之本訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院111年度台上字第1335號判決意旨參照）。經查：關於系爭違約金債權之請求權時效自何時起算、於何時完成一節，並未經前案本於辯論結果而為判斷，此亦為兩造所不爭執（本院卷第371頁），則此部分自非前案爭點效所及，合先敘明。
⒉次按請求權，因15年間不行使而消滅；利息、紅利、租金、
贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。消滅時效，因起訴而中斷，聲請強制執行，與起訴有同一效力。民法第125條、第126條、第129條第1項第3款、第2項第5款分別定有明文。又依民法第144條第1項規定，時效完成後，債務人得拒絕給付。是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅；但一經債務人提出時效完成之抗辯後，即應認請求權已罹於時效而消滅（最高法院82年度台上字第3025號判決意旨參照）。再違約金係為賠償因遲延清償金錢債務所生之損害而為約定者，僅於債務人給付遲延時，債權人始得請求給付，該違約金並非基於一定法律關係而定期反覆發生之債權，自非民法第126條所定定期給付債權，而無該條短期時效之適用（最高法院104年度台上字第79號判決意旨參照）。
⒊經查：系爭抵押債權之清償日期為86年3月1日，其違約金債
權係自原告違約後始逐日發生，則系爭違約金債權之請求權時效，應自86年3月1日起逐日起算15年。而被告於113年7月9日始就系爭違約金債權向本院聲請強制執行，經本院調閱系爭執行事件卷宗查明無訛，則於98年7月8日以前發生之違約金，其15年之請求權時效已經完成，惟於98年7月9日以後發生之違約金，其請求權時效即因被告聲請強制執行而中斷、重行起算，迄今尚未完成。又系爭抵押債權於本金、利息及遲延利息部分，其請求權時效雖於102年3月26日完成（如
三、㈥），惟原告係於前案起訴時始提出時效完成之抗辯，則系爭抵押債權於本金、利息及遲延利息部分之請求權，應於前案起訴時即107年10月9日始歸於消滅，系爭違約金債權亦自是日起不再發生，故僅得計算至前案起訴之前1日即107年10月8日。從而，系爭違約金債權於98年7月9日至107年10月8日間發生之部分，並無時效完成之情事，原告就該部分主張時效抗辯而拒絕給付，即屬無據。
㈢系爭違約金債權應酌減至445萬元：
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條、第252條分別定有明文。又違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上第1915號判決意旨參照）。
⒉經查：系爭借款約定之違約金，並未經當事人另行定其性質
，有抵押權設定契約書、登記清冊在卷可參（本院卷第257、259頁），依民法第250條第2項規定，應視為因不履行而生損害之賠償總額。又系爭違約金債權係以本金每百元每日2角計算（如三、㈠），相當於年息73%（計算式：0.2÷100×365=0.73），顯屬過高。參酌系爭抵押債權於本金、利息及遲延利息部分之請求權均已罹於時效，且系爭抵押權所擔保之本金、利息、遲延利息、違約金債權，均未經原告清償分文（本院卷第372頁），及民法第205條規定之最高利率為年息16%、當今持續低利率之經濟環境等情，本院因認原告應給付之違約金，應按系爭抵押債權之本金數額即445萬元計算，方屬相當，爰將系爭違約金債權酌減為445萬元。從而，原告請求確認系爭抵押債權於超過違約金445萬元部分為不存在，即屬有據，逾此範圍，則屬無據。㈣原告未就系爭抵押債權拋棄時效利益：
按時效利益拋棄，係指因時效而受利益之人，於時效完成後，向因時效而受不利益之人表示其不欲享受時效利益之意思之行為。（最高法院69年度台上字第3416號判決意旨參照）。經查：原告於前案109年3月3日準備程序期日陳稱：因為公司倒了，雖然想要還錢，但沒有錢還，有錢還是要還等語，固經本院調閱前案卷宗查明無訛（前案二審卷第145至146頁），然此僅係對於法官所詢：「都沒有想要還被上訴人錢，那還要再提本件訴訟？」、「所以都不想還一毛錢」等語所做之回覆，並非向被告表示其不欲享受時效利益之意思表示，尚難僅憑原告前開陳述，即認原告有拋棄時效利益之行為。是以，被告抗辯原告已拋棄時效利益，而不得再主張時效抗辯拒絕給付云云，洵無可採。
㈤系爭抵押債權於本金、利息及遲延利息部分，其請求權於107年8月20日即系爭拍賣裁定確定日前即已罹於時效：
按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。經查：系爭抵押債權於本金及利息、遲延利息部分，其請求權時效已於102年3月26日完成，則該部分債權於107年8月20日即系爭拍賣裁定確定日前，已有妨礙債權人請求之事由發生；惟系爭違約金債權部分，被告仍得就發生於00年0月0日至107年10月8日部分為請求，僅經酌減為445萬元，則此部分債權並無不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由。從而，原告依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，於執行債權額超過445萬元（即違約金）部分，即屬有據，逾此範圍，則屬無據。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為不合法，應予駁回；依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認被告就系爭抵押權所擔保之債權請求權，於超過445萬元部分不存在，並依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件於執行債權額超過445萬元部分之強制執行程序，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。又原告之訴為不合法及無理由部分，固應分別以裁定及判決駁回，惟上開二部分均經本院本於言詞辯論之結果而為審判，當事人之程序利益已獲保障，爰就原告之訴為不合法及無理由部分，一併以判決駁回之。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
民事第三庭 審判長 法 官 李珮妤
法 官 郭欣怡法 官 蔡壹安正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
書記官 戴韶儀附表：
編號 不動產標示（均為屏東縣內埔鄉） 抵押權人 擔保債權總金額 收件字號、登記日期 權利範圍 存續期間 義務人 1 黎明段614地號土地（重測前地號為犁頭鏢段291地號土地） 陳美宏 新臺幣445萬元 105年潮登字第081930號。105年10月21日登記。 1192/1867 86年2月1日至86年3月1日 潘坤樹 2 黎明段615地號土地（重測前為犁頭鏢段291之2地號土地） 1/2 3 黎明段616地號土地（重測前為犁頭鏢段291之1地號土地） 全部 4 上龍泉段324地號土地 同上 5 上龍泉段325地號土地 同上 6 上龍泉段326地號土地 同上 7 上龍泉段326之1地號土地 同上 8 上龍泉段326之2地號土地 同上 9 上龍泉段327地號土地 同上 10 上龍泉段9建號建物 同上