臺灣屏東地方法院民事判決114年度訴字第286號原 告 林祐增法定代理人 謝孟珊訴訟代理人 蔡育欣律師被 告 鄭景鴻訴訟代理人 吳麗珠律師被 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 黃俊智訴訟代理人 黃家洋
蔡譽彬陳佩伶上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國115年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本院111年度司執字第29748號強制執行事件於民國113年10月25日製作之分配表，其中次序6所列執行費逾新臺幣21,681元、次序7所列執行費逾新臺幣6,195元、次序11所列第2順位抵押權受分配金額逾新臺幣2,710,118元、次序12所列第3順位抵押權受分配金額逾新臺幣774,319元、次序13所列第4順位抵押權債權本金逾新臺幣524,000元及利息逾新臺幣24,405元、次序14所列第5順位抵押權債權本金逾新臺幣236,750元及利息逾新臺幣11,027元部分，均應予剔除，不得列入分配。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告鄭景鴻負擔32％，餘由原告負擔。事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項及第41條第1項前段分別定有明文。查本院111年度司執字第29748號強制執行事件（下稱系爭執行事件），對原告之父林智豊所有坐落屏東縣○○市○○段0000地號土地所有權應有部分81/100000（下稱系爭土地）及其上同段1564建號建物（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）為強制執行，嗣林智豊於民國111年7月7日死亡，其所遺系爭房地由原告辦畢繼承登記，系爭房地後以新臺幣（下同）7,439,999元拍定，本院先於113年10月8日製作分配表，並定於同年11月4日分配，嗣於同年10月25日更正分配表（下稱系爭分配表）。原告於分配期日前之同年11月2日對被告受分配之金額聲明異議，且異議未終結，揆諸前揭規定，原告提起本件分配表異議之訴，於法自無不合，先予敘明。
二、原告主張：㈠被告鄭景鴻以林智豊未清償附表一編號1抵押權所擔保之借款
為由，聲請本院以111年度司拍字第68號裁定准予拍賣系爭房地，並持該確定裁定聲請本院以111年度司執字第39889號執行事件對系爭房地為強制執行，經併入系爭執行事件辦理，並就附表一編號2至5抵押債權聲明參與分配。惟附表一編號2至5抵押權所擔保之債權並不存在，系爭分配表次序11至14所列債權，及次序6至8關於第2至4順位抵押權之執行費，均不應列入分配。縱認上開擔保債權存在，鄭景鴻就借款預扣利息部分，亦不成立金錢借貸；且其中附表一編號2、3抵押權所擔保之違約金顯屬過高，應予酌減。
㈡被告華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）持本院107
年度屏小字第180號確定判決為執行名義，聲請本院以113年度司執字第57893號執行事件，對林智豊之財產為強制執行，經併入系爭執行事件辦理。惟林智豊已於107年5月31日依消費者債務清理條例（下稱消債條例）與最大債權金融機構進行前置協商並成立調解，其中就華南銀行部分約定債權本金為20,403元，則系爭分配表次序17所列債權本金及利息應分別更正為20,403元、16,652元。爰依強制執行法第41條第1項前段規定，提起分配表異議之訴，請求剔除鄭景鴻於系爭分配表所列之債權及分配金額，及更正華南銀行之債權金額等語。並聲明：系爭分配表次序6所列執行費受分配33,032元、次序7所列執行費受分配9,438元、次序8所列執行費受分配3,939元、次序11所列第2順位抵押權受分配4,129,003元、次序12所列第3順位抵押權受分配1,179,715元、次序13所列第4順位抵押權受分配492,331元、次序14所列第5順位抵押權債權本金250,000元，均應予剔除；次序17所列債權本金逾20,403元、利息逾16,652元部分，應予剔除，不得列入分配。
三、被告方面：㈠鄭景鴻以：附表一編號2至5抵押權所擔保之借款債權確實均
存在，伊同意扣除預扣利息之數額。又關於附表一編號2、3借款之約定利息僅為年息2％，遠低於法定利率，其違約金之約定並無過高之情事等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡華南銀行以：林智豊雖曾與最大債權金融機構前置協商調解
成立，惟林智豊嗣後毀諾，依該前置調解機制協議書第4條約定，伊得回復依原契約條件繼續對林智豊為請求等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷二第61至62頁）：㈠林智豊以其所有系爭房地，為鄭景鴻設定如附表一所示之抵押權。
㈡林智豊於111年7月7日死亡，其所遺系爭房地由原告於111年8月26日辦畢繼承登記。
㈢訴外人楊子逸以其與林智豊間111年度雄院民公嫻字第853號
公證書為執行名義，聲請本院以111年度司執字第29748號執行事件（即系爭執行事件），對林智豊之財產為強制執行。
㈣鄭景鴻以林智豊未清償附表編號1抵押權所擔保之借款為由，
聲請本院以111年度司拍字第68號裁定准予拍賣系爭房地，並持該確定裁定聲請本院以111年度司執字第39889號執行事件對系爭房地為強制執行，經併入系爭執行事件辦理。
㈤華南銀行訴請林智豊返還信用卡消費款51,804元本息，經本
院以107年度屏小字第180號判決華南銀行勝訴確定，華南銀行持該確定判決為執行名義，聲請本院以113年度司執字第57893號執行事件，對系爭房地為強制執行，經併入系爭執行事件辦理。
㈥系爭土地、房屋分別以2,939,999元、4,500,000元拍定，合
計為7,439,999元。本院於113年10月8日製作分配表，定於同年11月4日分配，嗣於同年10月25日更正分配表（即系爭分配表），原告於同年11月12日提起本件分配表異議之訴。
五、本件爭點為：㈠附表一編號2至5抵押權所擔保之債權是否存在？其中編號2、
3抵押權所擔保之違約金是否過高而應予酌減？㈡原告請求剔除系爭分配表次序6至8、11至14鄭景鴻全部受分
配金額，及次序17華南銀行之債權本金逾20,403元、利息逾16,652元部分，是否有據？
六、得心證之理由：㈠附表一編號2至5抵押權所擔保之債權是否存在？其中編號2、
3抵押權所擔保之違約金是否過高而應予酌減？⒈按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異
議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。次按金錢借貸契約，依民法第474條第1項規定，除當事人間有借貸之意思合致外，尚應踐行將金錢交付之程序，始能成立。故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院109年度台上字第2785號判決意旨參照）。
⒉附表一編號2、3部分：
⑴鄭景鴻主張附表一編號2抵押權所擔保之債權，為其對林智
豊於110年10月22日間之借款債權乙節，業據其提出借據、貸款同意書、本票、簽收證明書、高雄市梓官農會匯款回條、郵政跨行匯款申請書、手寫收據及其與林智豊間LINE對話紀錄為證（見本院卷一第177至201頁）。經查，依上開借據、貸款同意書內容，已載明林智豊於110年10月22日向被告借款2,100,000元，利息為年息2％，並以系爭房屋為擔保等語，另有同額本票可資佐證，足認鄭景鴻與林智豊間就該筆借款存有消費借貸合意。又鄭景鴻主張該筆借款於預扣3個月利息94,500元後，其以代林智豊支付代書費用16,540元、清償對他人債務830,000元、310,000元及清償對己如附表一編號1借款利息9,200元等方式，作為借款之交付，並於110年10月25日、同年月26日分別匯款500,000元、339,760元，實際交付金額共計為2,005,500元（計算式：16,540＋830,000＋310,000＋9,200＋500,000＋339,760＝2,005,500）乙節，亦有上開LINE對話紀錄、匯款回條、匯款申請書及手寫收據可佐，則鄭景鴻實際交付借款數額為2,005,500元，應堪認定。原告固主張鄭景鴻未舉證其為林智豊代償何債務，且手寫收據所載林智豊收受被告830,000元、310,000元款項，與代償債務之情形不符云云。惟證人曾政焜到庭證稱：林智豊於設定抵押權予鄭景鴻前，尚有設定其他順位抵押權，鄭景鴻先後出資310,000元、830,000元，由伊陪同林智豊清償前順位抵押權債務，林智豊因而出具手寫收據為憑等語明確（見本院卷二第26至27頁），核與鄭景鴻主張之代償情形相符，原告此部分主張，並非可採。是以，附表編號2抵押權所擔保之借款債權本金為2,005,500元，逾此範圍之本金債權，則因鄭景鴻未實際交付借款而不存在。
⑵鄭景鴻主張附表一編號3抵押權所擔保之債權，為其對林智
豊於110年11月12日間之借款債權乙節，業據其提出借據、貸款同意書、本票、簽收證明書、郵政跨行匯款申請書及其與林智豊間LINE對話紀錄為證（見本院卷一第205至219頁）。觀之上開借據、貸款同意書內容，已載明林智豊於110年11月12日向鄭景鴻借款600,000元，利息為年息2％，並以系爭房屋為擔保等語，另有同額本票可資佐證，足認鄭景鴻與林智豊間就該筆借款存有消費借貸合意。又鄭景鴻主張該筆借款於預扣3個月利息27,000元後，其以扣抵整合利息3,300元、代林智豊支付代書費用7,800元及清償對己如附表一編號1借款利息12,000元等方式，作為借款之交付，並於110年11月15日匯款549,900元，實際交付金額共計為573,000元（計算式：3,300＋7,800＋12,000＋549,900＝573,000）乙節，亦有上開LINE對話紀錄及匯款申請書可佐，則鄭景鴻實際交付借款數額為573,000元，堪以認定。原告雖主張鄭景鴻未就代償債務12,000元部分舉證，惟鄭景鴻已陳明該款項係清償林智豊對其如附表一編號1所示借款之利息，而該筆借款之利率雖登記為年息2％，惟鄭景鴻自承前係以月息1.5％向林智豊收取利息（見本院卷二第82頁），參以鄭景鴻與林智豊間於110年10月26日之LINE對話紀錄內容，雙方核對該筆800,000元借款自同年月4日至26日之利息為9,200元（見本院卷一第197頁），換算月息即為1.5％（9,200÷800,000÷23×30＝0.015），核與鄭景鴻前揭所陳之利率相符，則鄭景鴻主張12,000元係用以清償該筆借款利息，尚非無憑。從而，附表編號3抵押權所擔保之借款債權本金為573,000元，應堪認定，逾此範圍之本金債權，則因鄭景鴻未實際交付借款而不存在。
⑶關於違約金部分：
①按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條、第252條分別定有明文。又違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上第1915號判決意旨參照）。
②經查，附表一編號2、3抵押權所擔保前開借款約定之違
約金，係以本金每百元每日1角計算，且未經當事人另行定其性質，有前揭借據在卷可參（見本院卷一第177、205頁），依民法第250條第2項規定，應視為因不履行而生損害之賠償總額。本院審酌上開違約金之計付方式，換算相當於年息36.5％（計算式：0.1÷100×365＝0.365），加計系爭分配表另列入按年息2％計算之利息，合計已達年息38.5％。又鄭景鴻已向林智豊按月收取1.5％之利息，可認其於借貸期間已透過利息收取而獲有相當收益，雖其因林智豊逾期未清償，仍受有無法即時取回資金再投資或轉借，以獲取投資收益或利息收入之損害，然我國經濟長期處於低利率狀態，上開違約金約定利率顯高於民法第205條規定之年息16％上限，且違約金係自清償期後按日累計，隨期間延長將累積鉅額違約金，是認其約定確有過高之情形。惟斟酌本件借款屬民間借貸，其取得資金迅速、手續簡便，衡諸一般常情，借款人本需承擔較高之利息負擔，而放貸人亦合理期待較高收益，是本院綜合斟酌各情，依民法第252條規定，酌減鄭景鴻得請求之違約金數額至按本金數額以年息12％計算，應屬適當。
⒊附表編號4、5部分：
⑴鄭景鴻主張附表編號4抵押權所擔保之債權，為其對林智豊
於110年12月28日200,000元、111年1月17日250,000元、111年1月28日100,000元之借款債權等節，業據其提出借據、貸款同意書、簽收證明書、本票、收取現金照片、高雄市梓官區農會匯款回條及其與林智豊間LINE對話紀錄為證（見本院卷一第221至239頁；本院卷二第15至19頁）。觀以上開借據、貸款同意書內容，已載明林智豊於110年12月28日向鄭景鴻借款200,000元，並以系爭房屋為擔保等語，另有同額本票可資佐證；又上開250,000元、100,000元借款部分，亦有同額本票及LINE對話紀錄可佐，足認鄭景鴻與林智豊間就上開各筆借款確存有消費借貸合意。再鄭景鴻主張上開各筆借款，於分別預扣3個月利息9,000元、12,500元、4,500元後，其餘款項除以代付代書費用、清償對己如附表一編號1、2借款之利息等方式交付外，並以現金或匯款方式交付完畢等情，亦有上開LINE對話紀錄、匯款回條及收取現金照片可憑，則鄭景鴻實際交付借款數額合計為524,000元【計算式：（200,000－9,000）＋（250,000－12,500）＋（100,000－4,500）＝524,000元】，核與原告主張借款本金數額為524,000元相符（見本院卷二第71頁）。從而，附表一編號4抵押權所擔保之借款債權本金為524,000元，亦堪認定，逾此範圍之本金債權，則因鄭景鴻未實際交付借款而不存在。
⑵鄭景鴻主張附表一編號5抵押權所擔保之債權，為其對林智
豊於111年2月8日間之借款債權乙節，業據其提出借據、貸款同意書、簽收證明書、本票、高雄市梓官區農會匯款回條及其與林智豊間LINE對話紀錄為證（見本院卷一第245至257頁）。經查，依上借據、貸款同意書內容，已載明林智豊於111年2月8日向鄭景鴻借款250,000元，並以系爭房屋為擔保等語，另有同額本票可資佐證，可認鄭景鴻與林智豊間就該筆借款存有消費借貸合意。又鄭景鴻主張該筆借款於預扣3個月利息13,250元後，其以代林智豊支付代書費用7,820元及清償對己如附表一編號1、2、3借款利息合計52,500元等方式，作為借款之交付，並於111年2月9日匯款176,430元，實際交付金額共計為236,750元（計算式：7,820＋52,500＋176,430＝236,750）乙節，亦有上開LINE對話紀錄及匯款回條可佐，核與原告主張借款本金額數額為236,750元相符（見本院卷二第73頁）。從而，附表一編號5抵押權所擔保之借款債權本金為236,750元，逾此範圍之本金債權，因鄭景鴻未實際交付借款而不存在。
㈡原告請求剔除系爭分配表次序6至8、11至14鄭景鴻全部受分
配金額；次序17華南銀行受分配債權本金逾20,403元、利息逾16,652元部分，應予剔除，是否有據？⒈系爭分配表次序11至14部分：
⑴附表一編號2、3抵押權所擔保之範圍，除本金外，尚包括
依年息2％計算之利息及按本金每百元每日以1角計算之違約金；至編號4、5抵押權所擔保之範圍，則僅包括本金及依年息2％計算之利息，有各抵押權設定契約書在卷可稽（見本院卷一第279至280、291至292、299至300、307至308頁），堪以認定。又兩造對系爭分配表次序11至14所列利息、違約金之計算期間不爭執（見本院卷二第62頁），爰據此計算系爭分配表次序11至14分別得列入分配之金額。
⑵附表一編號2、3抵押權所擔保之借款債權本金分別為2,005
,500元、573,000元，約定利息均按年息2％計算，違約金均經酌減為按本金數額以年息12％計算，已如前述，則系爭分配表次序11、12應列入分配之債權本金、利息、違約金數額及合計得分配之金額，即如附表二所示。從而，原告請求剔除鄭景鴻於系爭分配表次序11受分配金額逾2,710,118元部分、次序12受分配金額逾774,319元部分，即屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據。
⑶按分配表異議之訴為形成之訴，法院之認定並不受當事人
聲明之拘束，且於法院剔除或更正分配表所列之費用及債權金額後，應由執行法院據以重新分配。查附表一編號4、5抵押權所擔保之借款債權本金分別為524,000元、236,750元，約定利息均按年息2％計算，亦已如前述，則系爭分配表次序13、14應列入分配之債權本金、利息數額，即如附表二所示。而系爭分配表次序11、12之分配金額經剔除之部分，應由執行法院依後順序之債權數額重為分配，則鄭景鴻於次序13受分配之金額自無從逕予剔除。是以，原告請求剔除鄭景鴻於系爭分配表次序13所列債權本金逾524,000元及利息逾24,405元部分、次序14所列債權本金逾236,750元及利息逾11,027元部分，即屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據。
⒉系爭分配表次序6至8執行費部分：
①按民事強制執行，其執行標的金額或價額未滿5,000元者，
免徵執行費；5,000元以上者，每百元收7角，其畸零之數不滿百元者，以百元計算。前項規定，於聲明參與分配者，適用之強制執行法第28條之2第1項、第2項分別定有明文。另依101年5月1日修正之臺灣高等法院民事訴訟、強制執行費用提高徵收額數標準第4條規定，強制執行，其執行標的金額或價額新臺幣5,000元以上者，執行費依強制執行法第28條之2第1項原定額數，加徵7分之1。故提高後之執行費徵收標準，於標的金額5,000元以上者，按執行標的金額每百元徵收8角（即千分之8）計算之。②經查，系爭分配表次序11、12、13得列入分配之執行債權
總額分別為2,710,118元、774,319元、548,405元，業如前述，則依上開規定，其應徵收之執行費分別為21,681元、6,195元、4,387元（計算式：2,710,118×0.008＝21,681；774,319×0.008＝6,195；548,405×0.008＝4,387，元以下四捨五入）。是以，原告請求剔除系爭分配表次序6執行費逾21,681元、次序7執行費逾6,195元部分，即屬有據；逾此範圍之請求，則屬無據。至系爭分配表次序8所列執行費為3,939元，尚未逾上開應徵收之數額4,387元，則原告就此部分請求剔除，難認有據。⒊系爭分配表次序17部分：
原告主張林智豊已於107年5月31日依消債條例與最大債權金融機構進行前置協商並成立調解乙節，固據其提出本院107年度消債調字第76號調解筆錄為證（見本院卷一第55至60頁），惟依該調解筆錄所載，就華南銀行部分約定債權本金即為53,804元，原告主張約定債權本金為20,403元，容有誤會。從而，原告請求剔除系爭分配表次序17所列債權本金逾20,403元、利息逾16,652元部分，難認有據。
七、綜上所述，原告依強制執法第41條第1項前段規定，請求剔除系爭分配表次序6執行費逾21,681元、次序7執行費逾6,195元、次序11所列第2順位抵押權受分配金額逾2,710,118元、次序12所列第3順位抵押權受分配金額逾774,319元、次序13所列第4順位抵押權債權本金逾524,000元及利息逾24,405元、次序14所列第5順位抵押權債權本金逾236,750元及利息逾11,027元部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 3 月 19 日
民事第三庭 法 官 郭欣怡正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 20 日
書 記 官 張簡秀穎附表一：（單位：新臺幣）編號 抵押權人 登記日期 擔保債權總金額 設定權利範圍 清償日期 備註 1 鄭景鴻 109年8月5日 800,000元 土地：81/100000 房屋：全部 109年11月3日 分配表次序10； 第1順位抵押權 2 鄭景鴻 110年10月25日 2,100,000元 土地：81/100000 房屋：全部 111年1月21日 分配表次序11； 第2順位抵押權 3 鄭景鴻 110年11月12日 600,000元 土地：81/100000 房屋：全部 111年2月11日 分配表次序12； 第3順位抵押權 4 鄭景鴻 110年12月29日 最高限額800,000元 土地：81/100000 房屋：全部 依各個契約約定 分配表次序13； 第4順位抵押權 5 鄭景鴻 111年2月9日 最高限額500,000元 土地：81/100000 房屋：全部 依各個契約約定 分配表次序14； 第5順位抵押權
附表二：（單位：新臺幣/元，元以下四捨五入）分配表 次序 債權本金 計算期間 利息 違約金 合計得分配金額 11 2,005,500 111年3月3日起 至113年9月3日 100,660（計算式：2,005,500×2％×916/365＝100,660） 603,958（計算式：2,005,500×12％×916/365＝603,958） 2,710,118 12 573,000 111年3月3日起 至113年9月3日 28,760（計算式：573,000×2％×916/365＝28,760） 172,559（計算式：573,000×12％×916/365＝172,559） 774,319 13 524,000 111年5月8日起 至113年9月3日 24,405（計算式：524,000×2％×850/365＝24,405） 548,405 14 236,750 111年5月8日起 至113年9月3日 11,027（計算式：236,750×2％×850/365＝11,027） 247,777