臺灣屏東地方法院民事判決114年度訴字第202號原 告 邱勁元訴訟代理人 陳水聰律師
王舜信律師李軒軒律師被 告 屏東縣長治鄉公所法定代理人 吳亮慶訴訟代理人 姚政松
楊蕙怡上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國114年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。本件原告起訴時原聲明：㈠被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地（下稱916地號）上之下水道予以挖除（目測面積為45.93平方公尺，實際位置與面積以實測為準），將該部分土地回復原狀交還予原告。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）2,480,220元，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月給付原告13,779元。㈢願供擔保，請准宣告假執行等語（見本院卷第15至17頁）；嗣於訴狀送達後，變更聲明如後（見本院卷第359頁）。經核原告追加請求被告返還無權占用之同段916-1地號土地（下稱916-1地號，與916地號合稱系爭土地）部分，其起訴所據原因事實並未變動，基礎事實仍同一，揆諸上開規定，應予准許。至原告就上開訴之聲明第1至2項所為更正面積、位置及請求被告給付相當於租金之不當得利數額部分，係依地政人員測繪之結果予以更正，屬補充或更正其事實上之陳述，非屬訴之變更或追加，併予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：系爭土地為伊單獨所有，其中如附圖編號916(1)、916-1(1)所示部分，遭被告無權占用，並設置混擬土排水溝（下稱系爭排水溝），經伊要求被告移除未果，已侵害伊之權利，且受有相當租金之不當得利。爰依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應挖除系爭排水溝，騰空回復至與系爭土地相同高度，並將前開占用之土地返還予伊。㈡被告應給付伊853,740元，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還占用土地之日止，按月給付伊4,743元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地一部為文學街45巷（下稱系爭巷道），而系爭巷道對外往北可連接屏40線鄉道、往南可連接屏41縣鄉道，乃被告養護之現有巷道，從航照圖可徵自民國80年間即已存在，開闢至今，經歷年代久遠且未曾中斷，且於公眾通行之初，系爭土地所有權人亦未阻止，應為具公用地役關係之巷道，而系爭排水溝為該現有巷道之一部。被告依屏東縣政府建築管理自治條例第4條第1項第4款規定，自有設置系爭排水溝之權限，並非無權占有，亦無不當得利。況倘挖除系爭排水溝，對原告個人所得利益極少，國家社會所受損害甚大，是原告提起本件訴訟，已有權利濫用，且有違誠信原則等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第362頁，部分文字依判決編輯略為修改）：
㈠原告分別於111年11月11日、95年7月21日因贈與、拍賣之原因登記為916、916-1地號之單獨所有人。
㈡系爭土地北邊與系爭巷道相鄰，使用分區均為農業區。
㈢被告於系爭土地設置如附圖編號916(1)、916-1(1)所示之系爭排水溝（占用面積各為8.4、7.41平方公尺）。
㈣原告前就上情與被告於113年7月22日在屏東縣長治鄉調解委
員會調解不成立，被告嗣於113年9月10日長鄉財行字第1130004945號函知原告拒絕國家賠償。
㈤系爭土地係被告轄管，所鄰巷道前經屏東縣政府於82年、108年間指定建築線在案。
㈥916、916-1地號於113年1月之申報地價均為每平方公尺800元。
四、兩造爭執事項（見本院卷第363頁，部分文字依判決編輯略為修改）：
㈠原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告挖除系
爭排水溝，騰空回復至與系爭土地相同高度，並返還前開占用之土地，有無理由？㈡原告依民法第179條規定，所得請求被告給付相當於租金之不
當得利數額應如何計算？
五、本院之判斷：㈠原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告挖除系
爭排水溝，騰空回復至與系爭土地相同高度，並返還前開占用之土地，有無理由部分：
⒈按原告以無權占有為原因，請求返還土地者，原告就土地為其所有及被告占有之事實已為舉證證明，被告以其非無權占有為抗辯者，原告對其土地被無權占有之事實無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。查系爭土地為原告單獨所有，有土地登記謄本、異動索引在卷可稽（見本院卷第261至292頁）；被告於系爭土地上設置系爭排水溝，經本院會同兩造及地政勘驗現場屬實，有勘驗測量筆錄、現場照片、附圖可憑（見本院卷第251至253、301、349至355頁），亦為兩造所不爭（見不爭執事項㈠、㈢）。則原告主張被告無權占有該部分土地，請求被告挖除系爭排水溝、回復相同高度，並返還予其等語，應屬有據。被告辯稱系爭土地有公用地役關係存在等語，即應就此有利之事實，負舉證責任。
⒉按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，此於因既成道路而成立公用地役關係者，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，並應於公眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事，更須歷經之年代久遠而未曾中斷，該所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要；復以既成道路符合一定要件而形成公用地役關係者，其所有權人因公益而對土地無法自由使用致特別犧牲其財產上之利益，國家應依法律規定辦理徵收給予補償（司法院釋字第400號解釋理由書參照），故因既成道路形成公用地役關係者，自須符合上揭一定之要件，始足當之（最高法院103年度台上字第1974號判決意旨參照）。是以，倘現有道路原非不特定公眾通行所必要，或非經歷年代久遠致一般人無復記憶其確實起始，則不成立公用地役關係。查：
⑴系爭土地北邊與系爭巷道相鄰，使用分區均為農業區，為兩造所不爭（見不爭執事項㈡）。觀諸被告所提歷年系爭土地週邊彩色航照圖（見本院卷第169至173頁)，可知系爭巷道至遲自80年4月間即已存在，兩側亦有建築物，迄今逾34年，其間未曾中斷，除可供巷內特定居民或地主通行外，亦供當地居民利用系爭巷道兩側各與屏41、40線鄉道接通，以對外通行，亦為原告所不爭（見本院卷第454、455頁）；系爭巷道西南兩側概為建物及樹木所圍阻而無法通行，有航照圖、Google Maps可憑（見本院卷第247、419至421頁），堪認系爭土地之一部，現況確係供系爭巷道道路使用，且早於80年4月以前，系爭巷道即為居民對外通行或其他往來公眾之必要路徑，並供不特定公眾通行或排水使用，其年代久遠而未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始。
⑵又依屏東○○○○○○○○函復，系爭巷道目前設籍戶數計67戶，惟
查無系爭巷道何時編定為巷道等語，有屏東○○○○○○○○114年12月4日屏內戶字第1140502945號函暨附件為證（見本院卷第425至439頁）。再觀諸系爭巷道早於43年1月1日起即已設置電表供電，亦有台灣電力股份有限公司屏東區營業處114年12月11日屏東字第114135910號函暨附件可參（見本院卷第447至449頁）。是以，系爭土地之一部除為系爭巷道供兩側民眾及不特定公眾通行所需外，亦因被告養護並設置系爭排水溝而具有民生使用等功能，而非僅因一時之便利或省時目的始供通行之用，自屬不特定公眾通行所必要之既成道路。是以，系爭土地之一部即系爭巷道持續迄今已數十年未曾中斷。是被告抗辯系爭巷道已為供公眾通行之用，存在時間已久，為既成道路乙節，應屬非虛。⑶又按建築基地與建築線應相連接；建築物不得突出於建築線之外，建築法第42條前段、第51條本文分別定有明文（各自60年12月22日後、33年9月21日後未修正）。而73年11月7日修正後之建築法第48條第1項本文規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。」。另依91年4月8日公布之屏東縣建築管理自治條例第3條第1項第6款規定，申請指定建築線應填具申請書，並檢附面臨現有巷道基地應另檢附該巷道現況照片；同條例第6條第1項本文規定，建築基地未臨接建築線者，不得建築，可知指定建築線之目的係為確保建築物可與道路聯絡，且為申請建造執照前之必要程序。再依屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款規定，所稱現有巷道，指符合現有通路旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。稽諸屏東縣政府函復意旨，系爭巷道依屏東縣道路管理自治條例第4條第1項第2款規定，係屬被告所轄管，非屬屏東縣政府轄管之公路系統道路（即縣道、鄉道）；系爭巷道經屏東縣政府於82年間及108年間指定建築線在案，有屏東縣政府114年5月15日屏府工土字第1145088083號、114年5月12日屏府城都字第1145077907號函暨附件在卷可憑（見本院卷第227至237頁），益證系爭巷道存在年代久遠，且為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。再比對被告所提之前揭航照圖（見本院卷第169至173頁)，確實明顯可見系爭巷道及周圍建物，堪認系爭土地所在之系爭巷道自80年4月以前即開闢存在迄今。
⒊基此，系爭巷道與緊鄰之系爭排水溝自80年4月前均為不特定之公眾通行、使用必要之現況道路、排水溝，迄今已逾34年，現狀亦設有水溝等排水系統（見本院卷第301、349至355頁）。系爭巷道自80年4月迄今作為聯接屏40、41線鄉道，且曾申請指定建築線，為供附近居民及不特定公眾通行使用而未曾中斷，復經被告鋪設柏油路面、設置系爭排水溝等，亦見系爭土地除為供附近民眾及不特定公眾通行所需外，復具有民生使用之功能，而非僅因一時便利或省時目的始供通行之用，揆諸首揭說明，系爭巷道應屬形成公用地役關係之既成道路。而原告就系爭土地所有權之行使應受不得違反供公眾通行目的使用之限制，於公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。而被告因公眾利益，在存有公用地役關係之系爭巷道南側設置系爭排水溝，屬其管理及養護道路之職責範圍內、合乎公共利益之行為，且未脫逸供公眾通行之目的，原告自有容忍之義務。因此，原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告挖除系爭排水溝，騰空回復至與系爭土地相同高度，並返還占用之土地，自屬無據。
㈡原告依民法第179條規定，所得請求被告給付相當於租金之不當得利數額應如何計算部分：
⒈按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認
為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，即於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路舖設柏油路面，設置側溝、路燈，埋設管線等都市道路之通常設施，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍。又成立公用地役關係者，其所有權人對土地無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，僅生公法上補償之權利義務關係，無私法上不當得利問題（最高法院85年度台上字第770號、107年度台上字第2451號判決意旨參照）。
⒉查系爭巷道及緊鄰之系爭排水溝既存有公用地役關係，則系
爭土地所有權已不得違反供公眾通行之目的，被告為利於公眾通行，整理道路環境，自得於既成道路為必要之改善、維護，以維公共利益，非無法律上之原因，原告依民法第179條規定，請求被告給付前開金額，自屬無憑。至於原告可否主張公法上補償關係，尚非本院所得審究。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告挖除系爭排水溝，騰空回復至與系爭土地相同高度，並將前開占用之土地返還予原告；再依民法第179條規定，請求被告給付853,740元本息，並按月給付4,743元等節，均無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
民事第一庭 法 官 沈蓉佳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
書記官 鄒秀珍附圖（即屏東縣屏東地政事務所114年10月27日屏所地二字第1140505499號函檢附土地複丈成果圖）：