臺灣屏東地方法院民事判決114年度訴字第412號原 告 王淑美訴訟代理人 蘇小雅律師被 告 蔡淑貞訴訟代理人 蔡錦榮上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國115年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告對原告就：㈠原告於民國113年5月16日書立新台幣150萬元借據之消費借貸債權，㈡原告於同日簽發150萬元本票之本票債權，㈢原告所有坐落屏東縣里○鄉○○○段0000000○0000000地號土地及同段345建號建物於民國113年5月20日設定登記之新台幣150萬元抵押權所擔保之債權，於超過「新台幣159萬6,310元（包括本金新台幣139萬9,020元，及計至民國114年8月15日之違約金新台幣8萬5,366元、遲延利息新台幣11萬1,924元），及其中本金新台幣139萬9,020元部分自民國114年8月16日起至清償日止，按年息百分之16計算之遲延利息」部分不存在。
二、臺灣屏東地方法院114年度司執字第13127號拍賣抵押物民事執行事件，於執行債權額超過「新台幣159萬6,310元（包括本金新台幣139萬9,020元，及計至民國114年8月15日之違約金新台幣8萬5,366元、遲延利息新台幣11萬1,924元），及其中本金新台幣139萬9,020元部分自民國114年8月16日起至清償日止，按年息百分之16計算之遲延利息」部分所為之強制執行程序，應予撤銷。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由原告負擔百分之65，餘由被告負擔。事實及理由
一、原告主張：㈠伊於民國113年3月底接獲詐騙集團來電，對方誆稱伊因涉嫌
犯罪，須配合辦案云云，要求伊佯裝借款，並以伊所有坐落屏東縣里○鄉○○○段0000000○0000000地號土地及同段345建號建物（下合稱系爭不動產）設定抵押權以為擔保，伊因而陷於錯誤，於同年5月16日依對方指示前往屏東縣地政事務所與被告訴訟代理人Ａ０３接洽，書立向被告借款新台幣（下同）150萬元之借據（下稱系爭借據），及簽發交付面額150萬元之本票（下稱系爭本票）予被告，另以系爭不動產為被告設定150萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），於同年5月20日辦畢登記。嗣伊於同年8月12日接獲Ａ０３催繳利息之訊息通知，始知被詐騙，被告則聲請本院以113年度司票字第1061號裁定就系爭本票准予強制執行（下稱系爭本票裁定），以113年度司拍字第226號裁定准予拍賣系爭不動產（下稱系爭拍賣抵押物裁定），以113年度司促字第12752號對伊核發支付命令（下稱系爭支付命令）；並以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請本院以114年度司執字第13127號拍賣抵押物事件（下稱系爭執行事件），對系爭不動產為強制執行。
㈡惟兩造間原無成立借款契約之意思表示合致，被告亦未交付
借款；縱認借款契約成立，惟伊係被詐欺始為借款之意思表示，並已依民法第92條第1項規定，於發現詐欺後之1年內予以撤銷；況伊為高齡人士，被告利用預先備妥、未提供審閱期間之文件，對伊牟取高額利益，該借款行為違反公序良俗，依民法第72條規定，應屬無效，則被告對伊並無任何債權存在，系爭抵押權自無從成立。又縱認兩造間存有借款契約關係，惟被告交付借款時已預扣3個月（即113年5、6、7月份）之利息，實際交付之借款金額僅60萬元，伊復已陸續清償18萬元，而將113年8月份至114年1月份之利息清償完畢，且被告已按年息百分之16收取利息及遲延利息，則違約金約定為年息百分之8，亦屬過高，應依民法第252條規定酌減為零。爰訴請確認被告就系爭借據之借款債權、系爭本票債權及系爭抵押權所擔保之債權均不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，另依強制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序等語。
㈢聲明：⒈確認被告對原告就：①原告於113年5月16日書立系爭
借據之消費借貸債權，②原告於同日簽發系爭本票之本票債權，③系爭抵押權所擔保之債權，均不存在。⒉被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。⒊系爭執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。
二、被告則以：伊與原告所稱之詐騙集團無關，本件係原告主動向Ａ０３接洽借款事宜，與伊約定以年息百分之16計算利息及遲延利息、以年息百分之8計算違約金，並如數收受150萬元借款，系爭抵押權設定登記亦為原告自行送件，則兩造間成立之借款契約，當無意思表示得撤銷或法律行為無效之情事。又原告清償之18萬元，應先抵充利息（遲延利息）及違約金，且違約金以年息百分之8計算，亦未過高。是以，原告之請求，均屬無據等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、下列事項，除為兩造所不爭執外（見本院卷一第329至330、383頁），另經本院調取臺灣屏東地方檢察署114年度偵字第1483號重利案件（下稱刑案）卷宗及系爭本票裁定、系爭拍賣抵押物裁定、系爭支付命令、系爭執行事件等卷宗查明無訛，堪認為真實：
㈠坐落屏東縣里○鄉○○○段0000000○0000000地號土地及同段345建號建物（即系爭不動產）為原告所有。
㈡原告於113年5月16日書立150萬元之借據（即系爭借據）及簽
發150萬元之本票（即系爭本票）交付被告（被告均由Ａ０３代理），並以系爭不動產為被告設定150萬元之抵押權，於113年5月20日辦畢設定登記（即系爭抵押權）。
㈢被告於113年8月12日上午通知原告應於同年月14日前給付利
息3萬元等語，原告於同日下午以其被詐欺而設定系爭抵押權為由，向屏東縣政府警察局里港分局太平派出所報案。
㈣原告已清償18萬元，明細如下：於113年8月14日以匯票給付3
萬元，同年12月11日以匯票給付6萬元，同年12月19日以匯票給付6萬元，114年1月10日以匯票給付3萬元。
㈤被告聲請本院以113年度司票字第1061號裁定就系爭本票准予
強制執行（即系爭本票裁定），以113年度司拍字第226號裁定准予拍賣系爭不動產（即系爭拍賣抵押物裁定），以113年度司促字第12752號對原告核發支付命令（即系爭支付命令）；並以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請本院以114年度司執字第13127號拍賣抵押物事件（即系爭執行事件），對系爭不動產為強制執行，該執行程序尚未終結。
㈥原告於114年7月3日委由律師發函予被告，表示撤銷其於113
年5月16日所為借款、簽發本票及設定抵押權之意思表示，該函文於同年月4日到達被告。
㈦原告對被告及Ａ０３提出詐欺、重利之刑事告訴，經臺灣屏東地
方檢察署檢察官以114年度偵字第1483號為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署高雄檢察分署以115年度上聲議字第282號處分駁回原告之再議（即刑案）。
四、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年度台上字第1922號民事判決意旨參照）。本件原告主張被告對其之債權不存在，為被告所否認，足令原告於財產上地位有受侵害之危險，此種危險得藉由確認判決加以排除，則原告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。又本件原告主張其簽發系爭本票及設定系爭抵押權所擔保之債權，即為其書立系爭借據之150萬元消費借貸債權（下稱系爭借款債權）一節，為被告所不爭執（見本院卷一第325頁），則本件爭點即為：
㈠兩造間有無借款之意思表示合致？所交付之借款金額為何？㈡原告依民法第92條規定撤銷借款之意思表示，是否合法？㈢兩造間之借款行為是否背於公共秩序或善良風俗，依民法第7
2條規定為無效？㈣原告就系爭借款尚欠之本金、利息、違約金為何？
五、本院判斷如下：㈠兩造間有借款之意思表示合致，所交付之借款金額為141萬元：
⒈按表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者
，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限。民法第86條定有明文。次按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院88年度台上字第1346號民事判決意旨參照）。次按當事人提出之私文書，縱屬真正，亦僅有形式之證據力；至其實質證據力之有無，即其內容是否足以證明待證之事實，且屬可信者，則須由提出人證明為真正，方得採為認定事實之基礎（最高法院110年度台上字第1323號民事判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴關於借款之意思表示合致部分：
①系爭借據記載：「一、茲向Ａ０２借款金額新台幣壹佰伍
拾萬元正。二、該款項當日親收足訖無訛。借款用途：還前債」等語，並經原告簽章及按捺指印，有系爭借據附卷可稽（見本院卷一第185頁），又原告固對借款金額及去向另有主張，惟亦於刑案警詢時陳稱其確有將被告交付之借款攜回家中清點等語（見同卷第
145、154頁），則兩造間有成立借款契約之意思表示合致，且被告已交付借款之事實，甚為明確。
②至於原告主張其係被詐欺而佯裝借款一節，固提出臺
灣屏東地方法院檢察署刑事傳票、屏東縣政府警察局里港分局大平派出所受（處）理案件證明單為證（見本院卷一第16、17頁），惟上開文件僅能證明原告曾向警方報案其受詐騙一事，並提出刑事告訴，尚不能證明原告確實曾受詐騙。又原告於警詢時陳稱：其均係透過LINE與詐騙集團聯繫等語（見同卷第140頁），惟其所提出之LINE訊息紀錄，日期均在113年6月7日以後（見同卷第179至182、327頁），尚不能證明其於113年5月16日所為之借款意思表示，並非出於真意，而得不受之拘束。此外，原告亦未舉證證明被告（或Ａ０３）明知其無借款之真意，則原告借款之意思表示，並無民法第86條但書規定之無效情形存在，自屬有效。是以，原告主張因其無借款之真意，故兩造間並未成立借款契約云云，即無可採。
⑵關於交付之借款金額部分：
①被告主張其所交付之借款金額為150萬元一節，業據其
提出系爭借據、立據、照片、借款遲延償還契約、LINE訊息紀錄為證（見本院卷第一第185、186、188、205至210、333頁）。惟民間借款（即向非金融機構借貸）因對借款人信用及資力之審核較寬鬆，未能收回借款之風險甚高，故借款利率較高，且貸與人於放款時即預先扣除相當期間之利息及各項名目之費用，以增加利潤或減少損失，然仍以未扣利息、費用前之金額作為借款金額之表記方式，並據以計算後續之利息及違約金，此乃一般所週知之事實。是以，上開借據、立據、契約及訊息紀錄之記載，僅係依循民間借款就借款金額之表記習慣，無從認定被告實際交付之借款金額即為150萬元。又上開照片至多僅能證明曾有15束紙鈔置於原告面前，並無法判斷該等紙鈔之實際數額，亦不能證明該等紙鈔嗣即由原告收受。是以，被告提出之上開文書證據，均不足以證明其所交付之借款金額即為150萬元。
②核諸兩造原先素不相識，及Ａ０３係借用被告名義長年經
營民間放款業務等情，業經被告自承在卷（見刑案警卷第6頁背面、偵卷第24頁背面至第25頁），並有被告提出之網頁資料在卷可參（見本院卷一第195至196頁），足徵被告借款予原告，絕非出於親誼或慈善，而僅以牟利為目的。又被告係迄113年8月12日（即系爭借款近3個月後）始通知原告付息一節（本段所稱之利息，均包括利息/遲延利息及違約金，詳見五、㈣⒊⑵），有LINE訊息紀錄附卷可稽（見同卷第205頁）；被告雖抗辯此係因兩造約定原告得延後3個月再付息云云（見同卷第328、382頁），惟業經原告予以否認，而被告既未舉證以實其說，且該約定顯然悖於放款牟利之目的，應純屬被告臨訟虛捏之飾詞，要無可採。而由被告於系爭借款後之3個月內未另外要求原告付息之事實，堪認被告於放款時即已預先收取上開期間之利息，否則其豈有可能甘於捨棄此部分之利息收益？從而，原告主張被告交付借款時已預扣3個月（即113年5、6、7月份）之利息一節，應屬可採。而被告係按月息2分即每月3萬元（計算式：1,500,0002%＝30,000）向原告收取利息，有兩造間之對話譯文、LINE訊息紀錄附卷可稽（見刑案警卷第19頁、本院卷一第91至101頁），則於預扣3個月之利息後，被告實際交付之借款金額，即僅餘141萬元（計算式：1,500,000－30,0003＝1,410,000）。
③被告就其已交付借款（惟金額僅141萬元）一事，已盡
其舉證責任，而原告就其收受之借款僅60萬元一節，並未提出任何反證，且原告於113年12月27日致電Ａ０３時，仍稱：「想說這3萬是都利息而已嗎？…看這150萬看要怎麼能快點還你啊」等語，有雙方對話譯文在卷可參（見刑案警卷第19頁），卷內亦無其他資料足以證明原告前此曾向被告否認系爭借款之表記本金為150萬元，或反應其收受之借款金額顯有短少，則原告此部分之主張，尚無可採。至於被告抗辯系爭借款之清償期僅1個月，且原告可能如期清償完畢，故其不可能預扣3個月之利息云云，查系爭借據固記載系爭借款之借款期間自113年5月16日起至同年6月15日止等語（見本院卷一第185頁），惟兩造於簽訂系爭借據時，即一併簽訂借款遲延償還契約（下稱系爭契約），約定系爭借款之逾期遲延償還期為2年，原告如於期滿前即清償本金，尚須補足上開期間內之利息及違約金，原告如於期間內正常付息，被告即不得請求清償本金，期滿尚得辦理續約等情，有系爭契約附卷可稽（見同卷第333頁），足證被告明知原告本無於113年6月15日即將本金清償完畢之可能，則被告此部分之抗辯，無非狡賴以圖歪曲事實，殊無可採。⑶綜上，兩造間有借款之意思表示合致，所交付之借款金額為141萬元之事實，應堪認定。
㈡原告不得依民法第92條規定撤銷借款之意思表示：
⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意
思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人。民法第92條定有明文。又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號民事判決意旨參照）。
⒉經查：原告於刑案偵訊時陳稱：「（問：妳有無說妳兒子
欠地下錢莊錢？）Ａ０３有問我，我說我兒子買股票，在外面有借錢，Ａ０３還問我怎麼不叫我兒子來，我說我不知道我兒子住在哪」等語（見刑案偵卷第24頁），乃與Ａ０３於刑案偵訊時陳稱：原告說她要替她兒子向錢莊還錢等語（見同卷第23頁背面）互核相符，則原告係以為子還債為由而向被告借款之事實，應堪認定，自難謂被告（或Ａ０３）有向原告施用詐術，使原告陷於錯誤而向被告借款之情事。又原告並未舉證證明其係被詐騙集團詐欺而為借款之意思表示，業據前述（見五、㈠⒉⑴②）；縱認原告係被詐騙集團詐欺，始向被告借款，惟原告仍須證明被告（或Ａ０３）就上情為明知或可得而知，而Ａ０３雖有下列陳述前後不一或與事實不符之情事：
Ａ０３之陳述 事實 前 後 於刑案警詢、偵訊及本院審理時均稱：是原告於113年5月16日之前幾日主動以手機來電表示要借款等語（見刑案警卷第3頁背面、第23頁背面、本院卷一第62頁） 嗣於本件審理時改稱：原告是透過代辦公司與其聯繫等語（本院卷一第331頁） Ａ０３所使用之手機門號0000000000，於113年5月1日至同年月16日（即系爭借款日）間，並無與原告通話之紀錄（刑案偵卷第40頁） 於刑案偵訊時稱：原告在113年5月初來電，表示系爭不動產於彰化銀行之貸款甫還清，抵押權設定登記於5月9日塗銷等語（見刑案偵卷第23頁背面） Ａ０３於113年4月29日即已調閱系爭不動產之電子登記謄本（本院卷二第111至112頁），斯時系爭不動產於彰化銀行之抵押權設定登記尚未塗銷（迄同年5月9日始塗銷）（本院卷一第272、275、278頁）
然此僅能證明Ａ０３之言行多有可疑之處，尚難據以認定被告（或Ａ０３）就原告係被詐欺始為借款一事，乃明知或可得而知。是以，本件並無被告（或Ａ０３）向原告施用詐術之情事，亦無第三人向原告施用詐術，且被告（或Ａ０３）對上情為明知或可得而知之情事，則原告主張其係被詐欺而為借款之意思表示，得依民法第92條規定予以撤銷云云，洵無可採。
㈢兩造間之借款行為並未背於公共秩序或善良風俗：
⒈按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者
無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。而法律行為是否違反公序良俗，則應就法律行為之內容，附隨情況，以及當事人之動機、目的及其他相關因素綜合判斷之（最高法院83年度台上字第1530號民事判決意旨參照）。又我國民法對利息、遲延利息及違約金之約定，均設有限制，此觀民法第203條至第206條、第251條、第252條等規定及最高法院41年台上字第1547號民事判例意旨即明，刑法第344條亦就重利罪設有刑責，則上開規範應得以形塑一般利益之通念，及道德觀念之最低標準，而足以保護法律行為之債務人。是以，倘債權人取得權利，並無巧取利益、收取重利而違反禁止規定之情事，其動機、目的亦不具有可非難之惡意，且給付與對待給付間未達重大明顯之失衡程度，即難認其與債務人間之法律行為已背於公共秩序或善良風俗，而應為無效。
⒉經查：被告從事放款，係為牟利，而原告向被告借款之意
思表示，並非出於被告（或Ａ０３）之詐欺行為，縱認原告係遭第三人詐欺，亦非為被告（或Ａ０３）明知或可得而知等節，均業據前述，自難謂被告貸與金錢予原告之動機、目的，係具有可非難之惡意。而被告係按月息2分向原告收取利息/遲延利息及違約金（見五、㈠⒉⑵），相當於年息百分之24，尚未逾民間借款之通常行情；又系爭抵押權設定契約固有流抵之約定（見本院卷一第283頁），惟依民法第873條之1第2、3項規定，被告於請求原告移轉系爭不動產所有權時，乃負有清算義務，並未因此獲得債權清償以外之利益，且原告於系爭不動產所有權移轉予被告前，仍得清償抵押債務以消滅系爭抵押權，則綜合各項因素以觀，尚難謂被告已因巧取利益、收取重利而違反禁止規定，或其給付與對待給付間存有重大明顯之失衡情形。是以，原告主張兩造間之借款行為因背於公共秩序或善良風俗，依民法第72條規定應屬無效云云，洵無可採。
㈣原告就系爭借款尚欠之本金、利息、違約金為何？
⒈按自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用
人，自不能認為係貸與本金額之一部。故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，於約定依本金之一定比例支付違約金者，其據以計算違約金之本金額，亦同（最高法院77年度台上字第164號民事判決意旨參照）。查系爭借款之表記借款金額為150萬元，惟被告實際交付之借款金額僅141萬元，業據前述（見五、㈠⒉⑵），而系爭借款之違約金係約定依本金之一定比例為支付，有系爭借據、系爭抵押權設定契約附卷可稽（見本院卷一第185、284頁），則計算系爭借款之未還餘額時，自應以本金數額141萬元作為計算基礎，合先敘明。
⒉關於利息/遲延利息部分：
⑴按約定利率，超過週年百分之16者，超過部分之約定，
無效。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。民法第205條、第233條第1項分別定有明文。又金錢債務之遲延利息，如其約定利率較法定利率為高者，依民法第233條第1項但書之規定，固應仍從其約定，但此項遲延利息，除當事人係約定債務人不履行債務時支付違約金，應依同法第250條、第233條第2項請求賠償外，其約定利率，仍應受法定最高額之限制（最高法院41年台上字第1547號民事判例意旨參照）。
⑵經查：兩造間關於利息及遲延利息之約定，為「於借款
期間內支付利息，逾期後則僅支付遲延利息，無庸再支付利息」，此經兩造陳明在卷（見本院卷一第383頁）。而系爭借據與系爭抵押權設定契約固均記載系爭借款之利息為年息百分之1、遲延利息為年息百分之16等語（見同卷第185、284頁），惟兩造於借款時即一併簽訂系爭契約，而變更利息之約定等情，亦據兩造陳明在卷，並有系爭契約附卷可稽（見同卷第327、333、363頁），參諸系爭契約所記載之利息即為年息百分之16，且別無「遲延利息」之用語，堪認兩造間就系爭借款所約定之利息及遲延利息，實均為年息百分之16，尚未逾民法第205條規定之限制。
⒊關於違約金部分：
⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條、第252條分別定有明文。又違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，仍得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害（最高法院62年台上字第1394號民事判例意旨參照）。再違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號民事判決意旨參照）。
⑵經查：系爭契約記載：「…利息、違約金為月付2.5分（利息年利率16%＋違約金年利率14%），期間若繳費（息）日無延宕…則優惠月付2分（利息年利率16%＋違約金年利率8%），如有一期過期日，不再優惠，即回復2.5分。…乙方（指原告）已明白告知本件借貸利息年利率16%，另加計懲罰性違約金年息14%」等語（見本院卷一第333頁），則兩造就系爭借款所約定之「月息2分」（即年息百分之24），實係包括「利息/遲延利息部分年息百分之16＋（優惠後）違約金部分年息百分之8」，而經口語簡化後之統稱；且於原告未依期清償時，其違約金即由年息百分之8提高為百分之14。至於系爭借據及系爭抵押權設定契約所記載之懲罰性違約金，固為「按本金每日每萬元逾1日加增（徵）12元」（見本院卷一第185、284頁），相當於年息百分之43.8，惟上開約定既經兩造另行簽訂系爭契約予以變更，當已失其效力。又因系爭借款之違約金為懲罰性質，故被告仍得請求原告給付約定遲延利息即年息百分之16，倘違約金仍以百分之8或百分之14計算，加計上開遲延利息後，已達百分之24或百分之30。衡諸原告為45年次，簽訂系爭借據時已逾法定強制退休年齡，於111至113年度均未申報所得，名下財產除系爭不動產外，僅有出廠已逾10年之車輛2輛等情，有身分證、稅務T-Road資訊連結作業查詢結果附卷可稽（見刑案警卷第54頁、本院卷三第5至16頁），堪認原告經濟地位甚為弱勢，則上開約定之違約金額，顯屬過高。審酌現今合法金融機構之定期存款年息，均未達百分之2，被告復未主張並舉證其依已定之計劃或其他特別情事，就原告依期清償另有可得預期之利益，則原告未依期清償對被告造成之損害，當為遲延期間無法使用該借款之損失，亦即相當於遲延利息之損失；而系爭借款之遲延利息既已達法定最高利率，即足以填補被告於遲延期間無法利用該筆款項之損害，兼對原告之違約行為產生沈重之懲罰效果，爰認違約金應酌減為零，始為相當。
⑶末按違約金應減少之數額，固須待法院判決確定，始能
確知，惟債權人於債務人為此項主張之訴狀送達時，已知其情事。倘法院終結訴訟之時間較久，違約金酌減之效力勢必延後發生，其間過高之違約金仍繼續累積，與民法第252條規定得由法院酌減違約金以保護經濟弱勢債務人利益之意旨不合。是以，參酌最高法院48年台上字第521號民事判例及103年度台上字第2211號民事判決要旨，本件應類推適用民法第959條第2項規定，認自原告主張違約金過高之訴狀送達之日起，被告已不復有受領違約金之合法權源。而原告於114年7月23日民事準備一狀已主張系爭借款之違約金過高等語，該書狀繕本於同日送達被告（見本院卷一第67、72頁），則系爭借款違約金酌減為零之效力，即應自114年7月23日起向後發生。
⒋關於原告已為清償之部分：
⑴按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清
償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：債務已屆清償期者，儘先抵充。債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第321條、第322條第1、2款、第323條前段分別定有明文。惟民法第323條前段規定，並非強行規定，故所定費用、利息及原本之抵充順序，得以當事人之契約變更之。查系爭借據記載：「八、借款人同意清償順序先行抵充執行費、次充違約金（含懲罰性違約金）、再充遲延利息後本金」等語（見本院卷一第185頁），堪認兩造就抵充順序已有所約定，則原告所提出之給付，即應依該約定之順序為抵充，合先敘明。
⑵經查：系爭借款於交付時已扣除113年5、6、7月份之「
月息2分」（包括利息/遲延利息及違約金，下同），其本金應以141萬元計算，利息/遲延利息為年息百分之16，違約金則自114年7月23日起酌減為零等情，業據前述。又系爭借款約定以每月15日為利息/遲延利息及違約金之清償日（見本院卷一第333頁），則原告於113年8月14日給付被告3萬元（見三、㈣），當已依期清償該月份之「月息2分」；惟原告就同年9、10月份所應清償之「月息2分」，係迄同年12月11日始一次給付被告6萬元，而有逾期之情事，則依系爭契約之約定，原告之違約金即應自113年9月16日起失其優惠，而提高為年息百分之14。基此，原告於113年8月14日清償3萬元，同年12月11日清償6萬元，同年12月19日清償6萬元，114年1月10日清償3萬元（見三、㈣），經依序抵充先到期之違約金、遲延利息後，系爭借款之本金、違約金、遲延利息計至114年8月15日止，合計為159萬6,310元（其中本金為139萬9,020元，已到期之違約金及遲延利息分別為8萬5,366元、11萬1,924元，計算式見附表）；另應就本金部分加計自114年8月16日起按年息百分之16計算之遲延利息。從而，原告請求確認系爭借款債權（即系爭本票債權、系爭抵押權所擔保之債權）於超過「159萬6,310元（包括本金139萬9,020元，及計至114年8月15日之違約金8萬5,366元、遲延利息11萬1,924元），及其中本金139萬9,020元部分自114年8月16日起至清償日止，按年息百分之16計算之遲延利息」部分不存在，洵屬有據，逾此部分之請求，則屬無據。
㈤按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占
有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。民法第860條定有明文。經查：系爭抵押權係為擔保系爭借款債權而設定，有抵押權設定契約書附卷可稽（見本院卷一第284頁），而系爭借款債權於系爭抵押權設定時確已存在，且尚有「159萬6,310元，及其中本金139萬9,020元部分自114年8月16日起至清償日止，按年息百分之16計算之遲延利息」迄未清償，有如前述，則系爭抵押權設定登記自屬有效，且不能謂對原告於系爭不動產之所有權有所妨害。從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，即屬無據。
㈥按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第2項定有明文。經查：被告以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請本院以系爭執行事件對系爭不動產為強制執行，其執行債權額為「150萬元，及自114年6月16日起至清償日止，按年息百分之16計算之遲延利息，暨按本金每日每萬元逾1日加增（徵）12元計算之違約金」等情，經本院調閱系爭執行事件卷宗查明無訛。而系爭拍賣抵押物裁定為非訟裁定，並無確定判決同一之效力，且系爭抵押權所擔保之債權（即系爭借款債權）有部分因未交付借款而不成立，有部分因清償而消滅，所存在者僅為「159萬6,310元，及其中本金139萬9,020元部分自114年8月16日起至清償日止，按年息百分之16計算之遲延利息」等情，均業據前述，則原告於系爭執行事件之強制執行程序終結前，依強制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴，請求撤銷執行債權額超過前述債權存在部分所為之強制執行程序，洵屬有據，逾此部分之請求，則屬無據。
六、綜上所述，本件原告請求確認被告就系爭借款債權、系爭本票債權及系爭抵押權所擔保之債權，於超過「159萬6,310元（包括本金139萬9,020元，及計至114年8月15日之違約金8萬5,366元、遲延利息11萬1,924元），及其中本金139萬9,020元部分自114年8月16日起至清償日止，按年息百分之16計算之遲延利息」部分不存在，並依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件之執行債權額超過前述債權存在部分所為之強制執行程序，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 8 月 5 日
民事第三庭 法 官 李珮妤正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 8 月 5 日
書記官 劉毓如