臺灣屏東地方法院民事判決114年度訴字第534號原 告 許龍升律師即被繼承人周月端之遺產管理人被 告 李典容 住○○市○○區○○路0段0巷00弄00 號訴訟代理人 吳岳輝律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國115年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地，於民國82年12月20日登記（民國111年9月28日因讓與而登記被告為權利人）之最高限額新臺幣100萬元抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告應將如附表所示之抵押權設定登記塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號原判例意旨參照）。本件原告主張如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在之事實，為被告所否認。則系爭抵押權擔保之債權之法律關係是否存在即不明確，使原告在私法上之地位有不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去之。是原告提起本件民事訴訟，有確認利益。
二、被告經合法送達，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：伊為被繼承人周月端之遺產管理人，坐落於屏東縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）係周月端之遺產，其上原設定有權利人為訴外人陳忠敬、登記日期為民國82年12月20日之最高限額新臺幣100萬元之抵押權。經本院以98年度家催字第52號民事裁定准對周月端之繼承人、債權人及受贈人為公示催告，伊發函通知陳忠敬（即被告之前手)報明債權，惟未獲置理，足見周月端與陳忠敬間未有債權債務關係存在，而陳忠敬於111年9月29日將前開抵押權讓與登記予被告，依抵押權從屬性，擔保債權之系爭抵押權登記亦無由存在，應予塗銷。又系爭抵押權約定之清償日期為84年12月10日，距起訴時已逾15年時效，被告於債權罹於時效後5年內，未實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅。為此，爰請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，惟先前以書狀稱：原告發函通知陳忠敬之地址非為陳忠敬之住所，陳忠敬未收到此份函文，亦不知周月端已死亡，而未陳報債權。周月端係於82年12月20日向陳忠敬借款新臺幣8萬元，為擔保前開債務，遂設定系爭抵押權予陳忠敬，陳忠敬於111年9月22日，將前開債權及系爭抵押權讓與被告，並於同日完成系爭抵押權之變更登記。復依據系爭土地謄本之記載，違約金並非依附本金債權而生，為獨立債權，縱認本金債權雖已罹於時效，然違約金債權並未罹於時效，原告之請求並無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠原告主張其為周月端之遺產管理人，系爭土地為周月端之遺
產，原設定有權利人陳忠敬、登記日期為82年12月20日之最高限額新臺幣100萬元抵押權，經本院以98年度家催字第52號民事裁定准對周月端之繼承人、債權人及受贈人為公示催告，原告曾發函通知陳忠敬報明債權，惟未獲置理，陳忠敬於111年9月29日將系爭抵押權讓與登記予被告等事實，業據提出系爭土地登記第一類謄本、本院98年度財管字第1號裁定及確定證明書、98年度家催字第52號民事裁定、刊登新聞紙影本及展信法律事務所100年3月10日函文影本為證，堪信原告上開主張為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力；且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。依前開最高法院見解，抵押權人即被告必須取得抵押權所擔保之債權（即抵押債權），始得享有抵押權，且被告應證明取得抵押債權之事實。
㈢系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈關於被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權總金額為8萬元乙節，
除被告所提之周月端與陳忠敬82年12月10日抵押權設定契約書（本院卷第93至94頁），及屏東縣枋寮地政事務所114年10月8日函覆之系爭抵押權設定登記申請書、移轉契約書、債權額確定證明書（本院卷第頁71至81）之外，另聲請通知證人即辦理周月端與陳忠敬間抵押權設定登記之代書陳瑞光到庭為證。惟就被告所提出之周月端與陳忠敬82年12月10日抵押權設定契約書（本院卷第93至94頁），其上並無記載代為辦理抵押權設定登記之人為何人，則就前開抵押權設定是否確為證人陳瑞光所代為辦理，即屬有疑。
⒉證人陳瑞光雖於本院證稱：「我從70幾年開始擔任代書，每
年經辦之不動產登記案件大約4、50件。系爭土地於82年間，由周月端設定最高限額抵押權予陳忠敬，係由陳忠敬委任我擔任代書代為辦理，本件我有親自到場，周月端與陳忠敬都在場，抵押權設定契約書文字是由我親自撰寫。設定最高限額抵押權之經過為周月端借款8萬元，周月端與陳忠敬討論的過程，我不清楚，我也不知道為什麼借款8萬元但要設定最高限額抵押權為100萬元，當天陳忠敬有拿現金8萬元交給原告周月端，我忘記有無收據，原告周月端收到錢才把印鑑證明、印鑑章及所有權狀等資料交給我。交付借款之日期我不記得了，已經30多年了，只記得是現金交付，他們有講到8萬元這個數字，所以我認為周月端應該是有收到才會把印鑑等資料交出來，我忘記有無書立借據或交付款項之證明文件」等語（本院卷第106至109頁），然以證人所述每年經辦之不動產登記案件約為4、50件之龐大數量，且前開借款及設定抵押權之事實系發生於民國82年間，距證人於本件審理中到庭作證之日已逾33年之久，其間歷經歲月更迭，常人對於日常生活之細微枝節，記憶本即會隨時間經過而趨於模糊、淡忘，甚至發生錯誤或混淆乃事理之常，然細繹證人前開所為證述，竟能就事隔多年之借款金額、交付借款之方式等細節，鉅細靡遺、前後一貫之描述，已顯與一般人於正常情況下對久遠事件之記憶能力不符。此外，證人對於有無書借據或交付款項之證明文件等，既為代書辦理借款設定抵押案件所慣常製作之一般事宜，竟稱忘記了，亦與常情相違，要難採信，自難據此證詞為有利於被告之認定。
⒊再者，依據屏東縣枋寮地政事務所114年10月8日函覆之系爭
抵押權之債權額確定證明書及債權計算書等資料（本院卷第頁79至81頁），雖載以抵押債權本金為8萬元，惟就債權陳報人及債權額確定證明書之立證明書人均為陳忠敬，既未有何交付債權本金數額之記載或證明，復未經周月端簽認，尚難據以認定系爭抵押權之本金債權確為8萬元，加之被告亦不能提出其他與系爭抵押權本金債權有關之借據、交付借款憑證等資料為佐，自難認定周月端與陳忠敬間具有債權債務關係存在，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。㈣原告請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，是否有理？
按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生要件，已如前述。陳忠敬於82年12月20日以周月端為債務人兼設定義務人，陳忠敬為債權人，擔保債權100萬元，設定存續期間不定期限之最高限額抵押權登記，陳忠敬與周月端間既不存在有債權債務關係，依上開說明，自不能認抵押權業已成立，陳忠敬對周月端既無債權，從屬之抵押權自不能成立，被告自陳忠敬處所受讓之債權及抵押權同屬不存在。原告主張周月端與被告前手陳忠敬間無債之關係存在，系爭抵押債權自始未發生，抵押權無從存在，自陳忠敬處受讓債權及抵押權之被告不得行使抵押權，而系爭土地仍存有系爭抵押權登記，自屬對於其所有權有所妨害，則原告本於系爭土地所有權人周月端之遺產管理人之地位，依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及請求被告塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條中 華 民 國 115 年 5 月 14 日
民事第一庭 法 官 金芸欣正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 14 日
書記官 蔡語珊附表：
編號 土地 設定義務人 抵押權內容 1 屏東縣○○鄉○○段000地號（權利範圍全部） 周月端 ⑴收件字號：枋登字第039760號 ⑵登記日期：民國111年9月28日 ⑶權利人：被告 ⑷債權額比例：全部 ⑸擔保債權總金額：最高限額新臺幣100萬元 ⑹存續期間：不定期限 ⑺清償日期：民國84年12月10日 ⑻利息(率)：無 ⑼遲延利息(率)：無 ⑽違約金：每百日息依每百元每日新臺幣四角計違約金 ⑾債務人及債務額比例：周月端 ⑿權利標的：所有權 ⒀設定權利範圍：全部 ⒁其他登記事項：本最高限額抵押權已確定