臺灣屏東地方法院民事判決114年度訴字第737號原 告 袁正興訴訟代理人 許芳瑞律師被 告 洪石昆輔 佐 人 洪佳均被 告 洪榮義上列當事人間請求確認優先購買權存在事件，本院於民國115年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告先位之訴駁回。
二、被告洪石昆應給付原告新台幣30萬5,600元，及自民國115年5月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、訴訟費用由被告洪石昆負擔。事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、同條第2項分別定有明文。本件原告起訴請求：㈠確認其對坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地(下稱系爭土地)所有權應有部分3分之1，有與被告間就系爭土地所有權應有部分3分之1所訂之不動產買賣契約同一價格買受之優先購買權存在；㈡被告洪石昆就系爭土地應有部分3分之1應以與被告洪榮義所訂之不動產買賣契約之同樣條件，與其訂立買賣契約，並於其給付該買賣契約所約定價金之同時，將系爭土地所有權應有部分3分之1移轉登記予其(見屏簡卷第7至8頁)。訴狀送達後，變更如後述原告聲明所示(見本院卷第181頁)，被告對原告所為訴之變更及追加，均無異議，而為本案之言詞辯論，依前揭法條規定，原告所為訴之變更及追加，自應准許。
二、原告主張：㈠系爭土地原為伊、被告洪石昆、訴外人洪良材按應有部分
比例300分之154、3分之1、300分之46所共有。詎被告洪石昆於處分其所有系爭土地所有權應有部分3分之1前，未按土地法第34條之1第2項規定事先通知伊，而於民國114年1月15日將系爭土地所有權應有部分3分之1，以新台幣(下同)40萬元售予被告洪榮義，並於同年2月7日向屏東縣屏東地政事務所申辦所有權移轉登記。伊知悉上情後，便於同年月18日寄發存證信函予被告洪石昆，表示願以相同條件承買，並主張優先承購，而該存證信函業經被告洪石昆於翌(19)日收受，故伊已於114年2月19日，依被告洪石昆、洪榮義原所成立買賣契約之同一條件，與被告洪石昆就其所有系爭土地所有權應有部分3分之1成立買賣契約。㈡惟被告洪石昆、洪榮義為使伊無從行使優先購買權，竟通
謀為虛偽之意思表示，於114年4月1日由被告洪石昆將其所有系爭土地所有權應有部分3分之1贈與被告洪榮義，並於同年月17日辦畢所有權移轉登記。是被告洪石昆、洪榮義間就系爭土地所有權應有部分3分之1所為之上開贈與及所有權移轉行為，均係基於通謀虛偽意思表示所為，依民法第87條第1項前段規定，均屬無效。則伊自得先位請求確認被告洪石昆、洪榮義間就系爭土地所有權應有部分3分之1所為之上開贈與及所有權移轉行為均無效，並依民法第242條前段及第767條第1項規定，代位被告洪石昆，請求被告洪榮義塗銷系爭土地所有權應有部分3分之1於114年4月17日所為之所有權移轉登記。
㈢倘認被告洪石昆、洪榮義間上開贈與及所有權移轉行為，
並非通謀虛偽意思表示而屬有效，因伊已於114年2月19日與被告洪石昆就其所有系爭土地所有權應有部分3分之1成立買賣契約，被告洪石昆竟仍於114年4月17日將其所有系爭土地所有權應有部分3分之1移轉登記予被告洪榮義，此乃因可歸責於被告洪石昆之事由，致伊無法依其等間之買賣契約取得系爭土地所有權應有部分3分之1，而屬給付不能。且伊於提起本件訴訟時，系爭土地所有權應有部分3分之1市價為70萬5,600元，伊受有30萬5,600元漲價利益之損失，爰備位依民法第226條第1項規定，請求被告洪石昆賠償伊上開損失等情。並聲明：⒈先位部分：⑴確認被告間就系爭土地所有權應有部分3分之1，於114年4月1日所為之贈與債權行為及於114年4月17日之所有權移轉物權行為均無效；⑵被告洪榮義應將上開土地於114年4月17日所為之所有權移轉登記，予以塗銷；⑶被告洪石昆應將上開土地所有權應有部分移轉登記予原告。⒉備位部分：被告洪石昆應給付原告30萬5,600元，及自115年5月27日民事追加聲明狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、被告則以：㈠被告洪石昆乃被告洪榮義之叔公，而被告洪榮義與其母親
現居住於系爭土地上門牌屏東縣○○鄉○○路000巷00號之祖厝。被告洪石昆念及被告洪榮義之父親早逝，其母身體狀況不佳，生活辛苦，原有意將其所有系爭土地所有權應有部分3分之1贈與被告洪榮義，使被告洪榮義與其母親日後仍有居所，不致無處可去。惟因被告洪榮義不好意思無償接受贈與，且考量可能涉及贈與稅問題，遂提議以其身上僅有之40萬元向被告洪石昆購買。嗣因原告主張行使優先購買權，並向地政機關提出異議，致被告洪石昆與洪榮義間原以買賣為原因辦理所有權移轉登記之申請遭駁回，被告洪石昆始決定按原先之真意即贈與之方式，將系爭土地所有權應有部分3分之1贈與被告洪榮義，並辦理所有權移轉登記。是上開贈與確有真實之贈與意思表示及移轉所有權之意思，並非伊等通謀而為之虛偽意思表示，原告先位主張依民法第87條第1項前段規定確認該贈與及所有權移轉行為無效，並依民法第242條前段及第767條第1項規定，代位被告洪石昆，請求被告洪榮義塗銷所有權移轉登記，為無理由。㈡再者，被告洪石昆既無出售系爭土地所有權應有部分3分之
1之真意，原告自無從以其所謂優先購買權之行使，使自己取代被告洪榮義之地位而與被告洪石昆成立買賣契約。
況被告洪石昆嗣後於原告提出異議致買賣移轉登記申請遭駁回後，即依原先之真意改以贈與方式將上開應有部分移轉予被告洪榮義，更足以證明其始終無意出售系爭土地應有部分予他人。故原告備位主張其已行使土地法第34條之1之優先購買權，與被告洪石昆成立買賣契約，即無理由，則其自亦無從依民法第226條第1項規定，請求被告洪石昆負債務不履行之損害賠償責任等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項(見本院卷第173至174頁)：㈠系爭土地原為原告、被告洪石昆及洪良材所共有，其等間
之所有權應有部分比例各為300分之154、3分之1、300分之46。
㈡被告洪石昆於114年1月15日將系爭土地所有權應有部分3分之1，以40萬元出售予被告洪榮義，並據以向屏東縣屏東地政事務所申請辦理所有權移轉登記(下稱系爭買賣契約)。惟於移轉登記程序進行中，原告主張其就系爭土地具有優先購買權而提出異議，經屏東縣屏東地政事務所依土地登記規則第57條第1項規定，駁回被告洪石昆、洪榮義間就系爭土地所有權移轉登記之申請。並經屏東縣政府財稅局退還辦理上開土地所有權移轉之土地增值稅12萬4,238元予被告洪石昆。
㈢原告曾於114年2月18日寄發存證信函予被告洪石昆，通知其欲行使土地法第34條之1第4項之優先購買權，並經被告洪石昆於翌(19)日收受該存證信函。
㈣被告洪石昆復將系爭土地所有權應有部分3分之1以贈與為原因登記予被告洪榮義，並於114年4月17日辦畢所有權移轉登記。
五、得心證之理由：㈠原告與被告洪石昆間存在與系爭買賣契約相同內容即以40
萬元買賣系爭土地所有權應有部分3分之1之契約(共通爭點)：
⒈按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。
又土地法第34條之1第4項所稱之優先購買權，乃基於該法律規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而生「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約。是優先購買權人如於法定期間內，以同一價格及條件向出賣人為承購之意思表示，即生與出賣人間成立買賣契約之效力。
⒉經查，系爭土地原為原告、被告洪石昆及洪良材按應有
部分比例300分之154、3分之1及300分之46所共有，而被告洪石昆於114年1月15日將其所有系爭土地應有部分3分之1，以40萬元之價格出售予被告洪榮義，並於同年2月7日向屏東縣屏東地政事務所申辦所有權移轉登記等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠、㈡）。則被告洪石昆既已將其所有系爭土地所有權應有部分3分之1以40萬元之價格出售予被告洪榮義，足認其等間就上開應有部分確已成立買賣契約。又原告於知悉被告間之買賣情事後，曾於114年2月18日寄發存證信函予被告洪石昆，通知其欲行使土地法第34條之1第4項所定優先購買權，並經被告洪石昆於翌(19)日收受該存證信函等情，亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢）。觀諸該存證信函內容，原告既已表示願以系爭買賣契約之同一條件購買被告洪石昆就系爭土地之應有部分(見屏簡卷第67頁)，且其行使優先購買權之意思表示已於114年2月19日到達被告洪石昆，堪認原告已合法行使土地法第34條之1第4項所定優先購買權。
⒊對此，被告洪石昆、洪榮義雖辯稱：被告洪石昆本無出
售系爭土地應有部分之意思，僅係因被告洪榮義不願無償受贈，始暫以40萬元買賣方式處理，故原告不得主張優先購買權云云。惟被告洪石昆既已於114年1月15日與洪榮義約定以40萬元為對價，就系爭土地所有權應有部分3分之1為買賣之意思表示合致，並進而於同年2月7日向地政機關申辦所有權移轉登記，則就原告行使優先購買權之法律效果而言，自應以被告洪石昆、洪榮義間已成立之買賣契約內容為準。縱被告洪石昆主觀上原有將系爭土地所有權應有部分3分之1贈與被告洪榮義之想法，亦不影響其嗣後選擇以買賣方式處理，並與被告洪榮義成立買賣契約之事實。況原告既已於114年2月19日合法行使優先購買權，依前開說明，原告與被告洪石昆間之買賣契約即已成立，尚不因被告洪石昆、洪榮義嗣後於改以贈與為原因，將系爭土地所有權應有部分3分之1移轉予被告洪榮義，而有所不同。從而，原告已於114年2月19日與被告洪石昆存在與系爭買賣契約相同內容即以40萬元買賣系爭土地所有權應有部分3分之1之契約。
㈡被告洪石昆、洪榮義間就系爭土地所有權應有部分3分之1
所為贈與及所有權移轉行為，並非通謀虛偽意思表示(先位爭點)：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效，民法第87條第1項本文定有明文。所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言；亦即表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，即足當之（最高法院110年度台上字第2722號判決意旨參照）。是當事人間是否具有通謀虛偽之意思，仍應斟酌其等間之關係、交易經過、原因及其他客觀情狀綜合判斷。
⒉本件原告固主張被告洪石昆、洪榮義係為使其無從行使
優先購買權，始於114年4月1日通謀為贈與之意思表示，並於同年月17日辦理所有權移轉登記，故上開贈與及所有權移轉行為均屬無效云云。惟查，被告洪石昆、洪榮義間具有叔姪之親屬關係，且洪榮義之母現居住於系爭土地上之祖厝，為兩造所不爭執。而就被告洪石昆、洪榮義嗣後改以贈與為原因辦理所有權移轉登記之經過，據被告洪石昆到庭陳稱：伊念及被告洪榮義生活辛苦，原即有意將系爭土地所有權應有部分3分之1贈與被告洪榮義等語(見本院卷第74頁)。被告洪榮義亦於本院自陳：伊當初不好意思無償受贈，並考量贈與稅問題，始提議以40萬元買賣方式處理，其後因原告主張優先購買權並向地政機關提出異議，致該買賣之所有權移轉登記申請未能辦理，被告洪石昆聽了很生氣，始決定依原先之意思，以贈與方式移轉予伊等語(見本院卷第74頁)。
觀諸上開經過，被告洪石昆基於親屬情誼及使洪榮義母子日後有所居所之考量，而有將其所有系爭土地所有權應有部分3分之1贈與被告洪榮義之意，並非全然無由。
又被告洪榮義原不願無償受贈，始與被告洪石昆約定以40萬元購買，嗣該買賣因原告主張優先購買權及向地政機關提出異議而未能完成所有權移轉登記後，被告洪石昆再依原先贈與之意思將系爭土地所有權應有部分3分之1贈與被告洪榮義，其等間前後法律行為之變化，尚與被告洪石昆、洪榮義前揭所述贈與、買賣及嗣後改回贈與之經過相符，並非於原告行使優先購買權後，始臨時杜撰贈與關係以掩飾真正之買賣。
⒊從而，本件尚難僅以被告洪石昆、洪榮義前曾以40萬元為買賣方式處理系爭土地所有權應有部分3分之1，嗣於原告主張優先購買權後改以贈與方式辦理移轉，即遽認其等間之贈與係通謀虛偽意思表示。且原告就被告洪石昆、洪榮義間所為之贈與，係出於通謀虛偽意思表示一節，復未能舉證以實其說，則其依民法第87條第1項前段規定，請求確認被告洪石昆、洪榮義間就系爭土地所有權應有部分3分之1所為贈與及所有權移轉行為均無效，顯無理由。㈢原告代位被告洪石昆，請求被告洪榮義塗銷其與被告洪石昆間就系爭土地所有權應有部分3分之1所為之贈與及所有權移轉行為，暨請求被告洪石昆將上開應有部分移轉登記予原告，均無理由（先位爭點）：
被告洪石昆、洪榮義間就系爭土地所有權應有部分3分之1所為之贈與及所有權移轉行為，並非通謀虛偽意思表示，已如前開爭點㈡所述，是被告洪石昆對被告洪榮義並無塗銷上開所有權移轉登記之請求權。則原告主張其基於與被告洪石昆間買賣契約之債權人地位，代位被告洪石昆行使塗銷上開所有權移轉登記之請求權，並據其與被告洪石昆間之買賣契約，請求被告洪石昆將系爭土地所有權應有部分3分之1移轉登記予原告，於法即均屬無據。
㈣被告洪石昆嗣將系爭土地所有權應有部分3分之1移轉登記予被告洪榮義，構成給付不能之債務不履行，原告得請求被告洪石昆賠償30萬5,600元（備位爭點）：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得
請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。又民法第226條第1項規定債務人給付不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬履行利益之損害賠償責任。該損害賠償之目的，在於填補債權人因給付不能所生之損害，其應回復者，並非原有狀態，而係應有狀態，即應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格，當以債務人應為給付之時為準。即算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，於起訴前債權人曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀民法第213條第1項及第216條規定自明(最高法院114年度台上字第520號判決意旨參照)。
⒉經查，原告合法行使優先購買權後，即與被告洪石昆於1
14年2月19日就系爭土地所有權應有部分3分之1成立與系爭買賣契約相同內容之買賣契約，已如前開爭點㈠所述。而被告洪石昆嗣於114年4月17日以贈與為原因，將系爭土地所有權應有部分3分之1移轉登記予被告洪榮義，致其已無從將上開應有部分移轉登記予原告，顯已陷於給付不能，且此給付不能係因可歸責於被告洪石昆之事由所致，則原告依上開規定自得請求損害賠償。又系爭土地所有權應有部分3分之1於原告起訴時之市價為70萬5,600元(計算式：392×5400×1/3=705600)，此有土地登記謄本在卷可憑(見屏簡卷第21頁)。而原告依其與被告洪石昆於114年2月19日所成立之買賣契約，本得以40萬元取得該應有部分，惟因被告洪石昆給付不能，致其無法取得系爭土地所有權應有部分3分之1，而受有履行利益之損害，即為該應有部分起訴時之市價與原約定買賣價金間之差額30萬5,600元（計算式：000000－000000＝305600）。從而，原告得請求被告洪石昆賠償之損害數額即為30萬5,600元。
六、綜上所述，本件原告先位之訴部分，依民法第242條前段及第767條第1項規定，請求：㈠確認被告間就系爭土地所有權應有部分3分之1，於114年4月1日所為之贈與債權行為及於114年4月17日之所有權移轉物權行為均無效；㈡被告洪榮義應將上開土地於114年4月17日所為之所有權移轉登記，予以塗銷；㈢被告洪石昆應將上開土地所有權應有部分移轉登記予原告，為無理由，應予駁回。備位之訴部分，依民法第226條第1項規定，請求被告洪石昆給付其30萬5,600元，及自115年5月27日民事追加聲明狀送達翌日即115年5月30日(見本院卷第105頁)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，並審酌本件訴訟之起因，乃被告洪石昆於原告已於114年2月19日合法行使優先購買權，並與其成立買賣契約後，仍將系爭土地所有權應有部分3分之1以贈與為原因移轉登記予被告洪榮義，使其陷於給付不能所致，故訴訟費用自應由被告洪石昆負擔，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 9 月 11 日
民事第二庭 法 官 劉千瑜以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 9 月 11 日
書記官 黃柏瑜