臺灣屏東地方法院民事判決114年度重訴字第57號原 告 陸如金訴訟代理人 周志龍律師被 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 黃俊智訴訟代理人 林倩如被 告 臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 李嘉祥訴訟代理人 賴力維上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國115年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件訴訟繫屬中，被告臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣企銀）之法定代理人由劉佩真變更為李嘉祥，有公司變更登記表在卷可參（本院卷第299至304頁），該新任法定代理人具狀聲明承受訴訟（本院卷第59至60頁），於法並無不合，應予准許。
二、原告主張：被告聲請以本院113年度司執助字第1352號（下稱系爭執行事件）、113年度司執字第72112號清償債務民事執行事件，對原告之弟陸榮亮之財產為強制執行，執行標的物包括如附表所示之房屋（下稱系爭房屋）。惟系爭房屋為原告於民國106年3月間出資新台幣 (下同）1,600萬元向訴外人吳文陞買受，而由原告取得系爭房屋之事實上處分權，僅為管理之便，始以陸榮亮之名義辦理房屋稅籍登記，則原告得依民法第242條及強制執行法第15條規定，代位系爭房屋之所有權人吳文陞提起第三人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件對系爭房屋之執行程序等語，並聲明：本院113年度司執助字第1352號、113年度司執字第72112號清償債務民事執行事件就系爭房屋之強制執行程序，應予撤銷。
三、被告則以：系爭房屋之事實上處分權人為陸榮亮，並非原告；縱認原告為系爭房屋之事實上處分權人，其對吳文陞並無債權存在，且吳文陞並無得排除系爭房屋強制執行之權利，原告代位吳文陞提起第三人異議之訴，洵屬無據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第385至386頁）：㈠原告及其弟陸榮亮於106年3月28日與訴外人李偉山、吳文陞
簽訂如原證1所示之國有林地承租權轉讓及建物買賣合約書（下稱系爭買賣契約），約定由李偉山將其於坐落屏東縣○○鎮○○段000○000○000○000地號土地之承租權，由吳文陞將其所有門牌號碼屏東縣○○鎮○○里○○路000號未辦保存登記建物（即系爭房屋），以總價1,600萬元出售並讓與予原告、陸榮亮。又上開價金已由原告配偶林方圓簽發支票給付完畢，系爭房屋之房屋稅納稅義務人於106年7月間以買賣為原因變更為原告、陸榮亮，持分比例各為1/2。
㈡系爭房屋之納稅義務人於108年10月間以贈與為原因變更為原告，復於109年9月以贈與為原因變更為陸榮亮。
㈢被告華南商業銀行股份有限公司以臺灣高雄地方法院90年度
執字第35842號債權憑證為執行名義，聲請臺灣臺北地方法院（下稱北院）以113年度司執字第149130號清償借款強制執行事件，對陸榮亮之財產為強制執行，經北院就系爭房屋部分囑託本院以113年度司執助字第1352號清償債務強制執行事件（即系爭執行事件）為執行；臺灣企銀則以臺灣臺南地方法院94年7月8日南院慶93執合字第4988號債權憑證為執行名義，聲請本院以113年度司執字第72112號清償債務強制執行事件，對陸榮亮之財產為強制執行（經併入系爭執行事件）。系爭執行事件對於系爭房屋之執行程序尚未終結。
五、本件爭點為：㈠原告對吳文陞有無權利瑕疵擔保之債權存在？㈡吳文陞對系爭房屋有無足以排除強制執行之權利？
六、本院之判斷：㈠原告對吳文陞無權利瑕疵擔保之債權存在：
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。民法第242條、強制執行法第15條前段固分別定有明文。惟代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年度台上字第1274號判決意旨參照）。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人；虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。民法第87條定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，是主張通謀虛偽意思表示及隱藏有他項法律行為之人，自應就此利己之事實，負舉證責任（最高法院85年度台上字第2114號判決意旨參照）。而民法第87條第2項所謂虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，係指為虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為而言，其所隱藏之行為當無及於他人之效力（最高法院85年度台上字第308號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴系爭房屋未經辦理保存登記，依民法第758條規定，其受讓人
即因系爭房屋不能辦理所有權移轉登記，而僅取得事實上處分權。又系爭買賣契約簽訂後，吳文陞將系爭房屋之所有權（指事實上處分權）讓與原告與陸榮亮，原告與陸榮亮之應有部分各為1/2，陸榮亮復於108年10月4日將其應有部分贈與並移轉予原告等情，有建築改良物所有權買賣移轉契約書、所有權贈與移轉契約書附卷可稽（本院卷第355、360頁），則原告於108年10月4日以後為系爭房屋之事實上處分權人，固堪認定。惟原告於109年9月4日與陸榮亮就系爭房屋簽訂所有權贈與移轉契約書（下稱系爭贈與契約），由原告將系爭房屋之所有權（指事實上處分權）贈與並移轉予陸榮亮，亦有系爭贈與契約在卷可參（本院卷第367頁），則縱認原告曾為系爭房屋之事實上處分權人，亦已於109年9月4日將該權利贈與陸榮亮。
⑵原告固主張系爭房屋納稅義務人於109年間變更僅為管理方便
，且系爭贈與契約為其與陸榮亮間隱藏委任真意之通謀虛偽意思表示云云。惟陸榮亮以屏東縣○○鎮○○路000號（即系爭房屋之門牌號碼）為營業登記地址，於112年8月4日設立獨資商號墾丁米舍等情，有營業登記資料查詢結果在卷可參（本院卷第293頁），則系爭房屋由陸榮亮作為營業使用之事實，甚為明確。至於陸榮亮於109至114年間大致按月匯款8至32萬元予原告一事，固有存款交易明細在卷可參（本院卷第229至260頁），然金錢往來之原因多端，尚難僅憑上開匯款紀錄，即認定系爭贈與契約為原告與陸榮亮間隱藏委任真意之通謀虛偽意思表示。原告復未能提出其他證據以實其說，則原告主張系爭贈與契約為通謀虛偽意思表示一節，洵無可採。況且，縱認原告與陸榮亮間就系爭房屋事實上處分權之贈與，係隱藏委任之法律行為，惟該隱藏行為既無及於他人之效力，原告仍無從對他人主張系爭房屋為其之財產。
⑶原告已於109年9月4日將系爭房屋之事實上處分權贈與並移轉
陸榮亮之事實，業經認定如前，則其後縱有第三人對系爭房屋主張權利，原告亦無損害可言，難謂原告仍得本於買受人地位向吳文陞主張權利瑕疵擔保責任。是以，原告對吳文陞並無權利瑕疵擔保債權存在，自無從依民法第242條及強制執行法第15條規定，代位吳文陞提起第三人異議之訴。
㈡原告不得代位吳文陞提起第三人異議之訴，業如前述，則本件其餘爭點即無再予審究之必要。
七、綜上所述，原告依民法第242條及強制執行法第15條規定，請求撤銷本院113年度司執助字第1352號、113年度司執字第72112號清償債務民事執行事件就系爭房屋之強制執行程序，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 6 月 3 日
民事第三庭 審判長 法 官 李珮妤
法 官 郭欣怡法 官 蔡壹安正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 3 日
書記官 戴韶儀附表：系爭房屋明細（面積單位：平方公尺）建號 基地坐落 ---------------------- 建物門牌 樓層面積 權利範圍 暫220 屏東縣○○鎮○○段000○0○000○0○000○0○000○0地號 ---------------------- 屏東縣○○鎮○○里○○路000號 一層：330.78 平台：57.39 屋頂突出物：83.41 地下一層：330.78 合計：802.36 全部 備考：未辦建物所有權第一次登記。本建物使用鵝鑾段372-2、772-1、773-1、780-1地號土地之面積依序為180.77、238.94、17.62、365.03平方公尺。