臺灣屏東地方法院民事判決114年度重訴字第9號原 告 大鵬灣國際開發股份有限公司法定代理人 林學智訴訟代理人 汪海清
（送達處所：新北市○○區○○路000號10樓）何依典律師被 告 交通部觀光署大鵬灣國家風景管理處法定代理人 王玟傑訴訟代理人 陳昶安律師
黃祈綾律師高偉傑律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國115年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、本件被告之法定代理人原為許主龍，於訴訟繫屬中變更為王玟傑，王玟傑具狀聲明承受訴訟(見本院卷第27頁)，核與民事訴訟法第170條及第175條第1項規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項本文定有明文。本件原告原係以兩造間之契約請求權及民法第227條第1項規定，請求被告給付新臺幣（下同）7,144萬7,087元，嗣於民國115年1月14日始於本件言詞辯論期日，以言詞追加無因管理及不當得利法律關係為本件請求權基礎，然被告不同意追加（見本院卷第299頁）。
經核原告追加前後之請求權基礎，其證據資料顯需另行調查，非原審理範圍可得加以利用，自難認兩者請求基礎事實同一。倘准許原告追加，被告必須另就此部分為答辯，並行證據調查，顯有礙被告之防禦及本件訴訟之終結，當不合於同條第7款之要件甚明。從而，原告所為之追加，即不合法，應予駁回。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠兩造前於93年11月30日簽訂民間參與大鵬灣國家風景區建設
（BOT）開發經營契約（下稱系爭契約）。嗣系爭契約提前終止後，兩造遂於111年3月21日就資產移轉項目達成達成協議（下稱系爭協議），並簽訂協議書（下稱系爭協議書），系爭協議書主要內容為「㈠「資產估價報告書」勘估標的其中27項資產部分：⒈被告願支付原告如附表一所示共21項資產移轉項目價金，計新臺幣（下同）15億38萬8,825元整。
至是否應調整為依收益法加權計價，列為爭議事項。⒉移轉項目中無爭議但價金有爭議之項目:如附表二，其價金列為爭議事項。㈡其餘依「資產估價報告書」勘估標的之資產移轉項目及其價金均列為爭議事項:如附表三」。依系爭協議書，原告應將公共建設之所有權移轉予被告，而前開資產移轉項目價金係經兩造共同委任中華徵信不動產估價師聯合事務所（下稱中華徵信估價師事務所）進行不動產價值估價之結果，惟該金額並未包含加值型營業稅。
㈡詎原告完成公共建設之所有權移轉登記後，被告卻額外要求
原告開立統一發票並負擔加值型營業稅，原告迫於無奈之下，僅能於112年8月1日開立買賣金額為15億38萬8,825元之統一發票，被告始於112年8月4日依系爭協議撥付資產移轉項目價金。從而，因原告於112年9月15日額外負擔繳納7,144萬7,087元之加值型營業稅，是原告實際上所受領之給付金額僅為14億2,894萬1,738元，被告所為明顯違反系爭協議而屬可歸責，原告爰依系爭協議及民法第227條第1項之規定，請求被告給付7,144萬7,087元及遲延利息等語。並聲明：㈠被告應給付原告7,144萬7,087元，及自民國112年8月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭協議係以被告給付價金換取原告移轉資產之所有權，此
交易模式即為民法上之「買賣」，依營業稅法第32條第2項規定，營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應内含營業稅。且依營業稅法第32條於77年5月27日修正之立法理由，於買受人非營業人者，營業人應以定價開立二聯式統一發票，使稅額内含於定價内，故在被告非營業人，且系爭協議亦無未明文約定被告應再給付營業稅之情形下，應認前開資產移轉項目價金包含營業稅。
㈡再者，被告亦曾向原告表示如其未開立統一發票，被告將依
法提存前開資產移轉項目價金，倘原告認系爭協議就有償移轉資產部分，性質上非屬買賣，無庸開立發票或自含稅價款代繳營業稅，理應以營業稅納稅義務人身分向稅捐機關釐清爭議後，再以稅捐機關之正式回應為依據，依法自提存所提領該價金。然原告卻捨此不為，在基於商業考量，開立統一發票，向稅捐機關繳納營業稅後，竟回頭向被告主張不完全給付之損害賠償，此舉顯已違背誠信原則與禁反言原則等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項(見本院卷第220頁)：111年3月21日兩造簽訂系爭協議書。
四、兩造爭執事項(見本院卷第220頁)：㈠系爭協議書所約定資產移轉項目價金15億38萬8,825元，是否
內含營業稅？㈡原告請求被告給付5%營業稅差額，有無理由？
五、得心證之理由：㈠系爭協議書所約定資產移轉項目價金15億38萬8,825元，是否
內含營業稅？⒈兩造前曾簽訂系爭契約，嗣系爭契約提前終止後，兩造於111
年3月21日就資產移轉項目達成協議，並簽訂系爭協議書，系爭協議書主要內容為「㈠「資產估價報告書」勘估標的其中27項資產部分：⒈被告願支付原告如附表一所示共21項資產移轉項目價金，計新臺幣（下同）15億38萬8,825元整」等事實，有系爭協議書1紙在卷可稽，且為兩造所不爭執，勘以認定。
⒉按當事人於訂立書面契約時，如未將先前洽商有關契約履行
之事項以文字記載於契約者，除法律另有規定或另有變更契約內容之意思表示合致外，應僅得以該契約文字之記載作為解釋當事人立約當時真意之基礎，無須別事探求（最高法院93年度台上字第988號判決意旨參照)。本件系爭協議書中「被告願支付原告如附表一所示共21項資產移轉項目價金，計新臺幣（下同）15億38萬8,825元整」等文字，原告主張15億38萬8,825元價金未包含5%營業稅，被告則抗辯已內含5%營業稅，是本件兩造主要爭點為，15億38萬8,825元價金是否已內含5%營業稅？經查，姑且不論被告從營業稅法及實務觀點，辯稱依營業稅法第32條第2項規定及法院實務見解，營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅，除兩造明文約定「未稅」外，否則定價即為含稅價等語，是否可採。即使由系爭協議書之文字觀察，系爭協議書僅記載被告願支付原告資產移轉項目價金15億38萬8,825元，並未記載「含稅」或「未稅」等文字。惟以本件兩造協議標的價額之高，且雙方均由專業人士參與協議，衡情於專家深思熟慮的協議過程中，應有考慮過營業稅之問題，然兩造所達成之系爭協議書，既未將是否「含稅」或「未稅」形諸文字，依上開說明，僅得以系爭協議書文字之記載作為解釋當事人立約當時真意之基礎，無須別事探求。亦即依系爭協議書文義，明文記載被告須支付原告15億38萬8,825元，至於5%營業稅須由何方繳納，系爭協議書並未約定。此部分既未約定，僅能依營業稅法規定處理。
⒊次按銷售貨物或勞務之營業人為營業稅之納稅義務人；將貨
物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物；以營利為目的之公營、私營或公私合營之事業為營業人；營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人，營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅，買受人為非營業人者，應以定價開立統一發票，加值型及非加值型營業稅法（以下稱營業稅法）第2條第1款、第3條第1項及第6條第1款、第32條第1項、第2項、第3項分別定有明文。查原告係以營利為目的之私法人，其將系爭協議書中所載之不動產等資產移轉予被告，並取得被告所支付之15億38萬8,825元對價，依上開營業稅法規定，屬銷售貨物，而為營業稅法之納稅義務人殆無疑義。是被告抗辯原告依系爭協議書所為移轉資產，為銷售貨物，依營業稅法規定，為營業稅之納稅義務人等語，並非無據。原告雖主張本件BOT案之資產移轉登記並非買賣等語，惟原告所繳納之5%營業稅係交付予政府機關之國稅局，倘如原告所主張，BOT案之資產移轉登記非買賣，其不應繳納營業稅等情，則原告應循行政救濟程序，向國稅局請求返還所繳納之5%營業稅，而非提起本件民事訴訟，向被告請求損害賠償。
㈡原告請求被告給付5%營業稅差額，有無理由？⒈本件原告主張被告應給付所支付價金15億38萬8,825元之5%營
業稅差額，其請求權之基礎為不完全給付。惟查，如上述，依系爭協議書文義，被告須支付15億38萬8,825元資產移轉之價金，而原告亦不爭執被告確實簽發支票，支付15億38萬8,825元價金予原告，是被告支付之金額與系爭協議書約定之數額相符，並無不足，與民法第227條第1項不完全給付之要件不符，難認被告有不完全給付之事實。
⒉又原告主張因被告強迫其開立二聯式而非三聯式統一發票予
被告，否則將該15億38萬8,825元價金提存於法院，致原告無法將5%營業稅轉嫁給消費者，該5%營業稅是其代被告繳納，是被告之給付不完全等情。惟查，原告未能舉證證明被告如何違反其意願，強迫其開立二聯式統一發票等事實，且縱該主張為真，惟原告既認該5%營業稅係被告應繳納而由其所代繳，其依法得不開立二聯式統一發票等情，理應向國稅局釐清其應否開立二聯式統一發票，如國稅局同意免開立發票，再以此為據，依法自提存所提領該價金。如國稅局不同意，其應向國稅局申請復查、訴願及提起行政訴訟，始可達其免繳納5%營業稅之目的。然原告權衡得失後，自願放棄行政救濟程序，而開立銷售額為15億38萬8,825元之二聯式統一發票予被告，足徵被告確已依兩造系爭協議書，給付原告15億38萬8,825元價金，給付並無不完全可言。
⒊至於原告主張本件資產移轉項目價金之數額，係由原告與被
告共同委託第三方公正鑑價機構進行評估，而中華徵信估價師事務所於111年10月17日中徵字第20220047號函說明欄中，已明確表示：「一、本所係依照109年9月與貴公司（甲二方）暨大鵬灣國家風景區管理處（甲一方）簽訂之資產估價契約書進行評估，前述契約書並未註明甲一方及甲二方之交易屬性，亦未要求估價金額是否需包含5％加值型營業稅，核先敘明。本事務所110年1月22日出具之不動產估價報告書…。前述不動產價值均不包含5％加值型營業稅。另本事務所於110年7月9日函覆交通部觀光局大鵬灣國家風景管理處及 貴公司（發文字號：中徵字第00000000號）…。本次修正後之不動產價值亦不包含5％加值型營業稅，併予敘明。」等情（見台北地院卷第103-104頁）。惟查，中華徵信估價師事務所所為不動產價值之估價，僅就資產移轉項目之價值予以估價，其估價縱不包含5%營業稅，然兩造於協商中仍得就被告支付之價金是否「含稅」或「未稅」加以約定，與中華徵信估價師事務所資產移轉項目估價無涉。而本件如上述所述，依系爭協議書文義，被告僅須支付原告15億38萬8,825元價金，至於5%營業稅須由何方繳納，系爭協議書並未約定。⒋是本件被告依系爭協議書約定，支付原告15億38萬8,825元價
金，所為給付並無不足，原告請求被告給付上開價金5%營業稅差額，並無理由。
六、綜上所述，本件原告依系爭協議及民法第227條第1項規定，請求被告給付其7,144萬7,087元及遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
民事第二庭 法 官 簡光昌正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
書記官 李宛蓁