臺灣屏東地方法院民事判決115年度簡上字第40號上 訴 人 張宏全訴訟代理人 陳福寧律師被 上訴人 周明調訴訟代理人 郭家駿律師上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對民國114年12月31日本院潮州簡易庭114年度潮簡字第801號第一審判決，提起上訴，聲請就假執行部分先為辯論及裁判，本院於115年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項所命之給付，上訴人如以新臺幣1萬3,000元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造間確認通行權存在事件，經原審判決上訴人應將其所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地如原判決附圖一所示編號563⑴、面積15.16平方公尺通行範圍內之地上物除去（原判決主文第二項），並依職權宣告假執行。原判決主文第二項所命之給付訴訟，不符民事訴訟法第427條第2項規定之訴訟，且原判決既認主文第一項不宜宣告假執行，原判決主文第二項與第一項有牽連關係，亦不適宜宣告假執行，原判決依民事訴訟法第389條第1項第3款規定依職權宣告假執行，殊有違誤。倘認原判決主文第二項仍應職權宣告假執行，上訴人請求准予供擔保後免為假執行等語。
二、被上訴人則以：被上訴人尚未持原判決聲請假執行，原判決
主文第二項依職權宣告假執行係屬適法等語。
三、按下列各款之判決，法院應依職權宣告假執行：三、就第427條第1項至第4項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決；第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判。法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第389條第1項第3款、第455條、第392條第2項分別定有明文。且於簡易訴訟程序之上訴程序亦有準用，同法第436條之1第3項、第463條規定亦有明文。經查，本件係依民事訴訟法第427條第1項訴訟標的價額在新臺幣50萬元以下適用簡易程序所為之被告敗訴判決，原審就原判決主文第二項依民事訴訟法第389條第1項第3款，依職權宣告假執行，於法並無不合。本院審酌上訴人已對原審判決敗訴部分聲明不服而合法提起上訴，則上訴人是否應將通行範圍內之地上物除去尚待本院審理裁判，並未確定，上訴人為避免因假執行而受損害，聲請就原判決主文第二項所示供擔保後免予假執行，依首揭法條規定，即無不合，爰酌定相當之擔保金額如主文所示，宣告上訴人預供擔保，得免為假執行。
四、據上論結，本件假執行之上訴，為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 黃顗雯
法 官 彭聖芳法 官 劉佳燕以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
書記官 盧建琳