臺灣屏東地方法院民事判決115年度訴字第380號原 告 林朝騰被 告 吳法頤（即吳寶山之繼承人）
吳甫適（即吳寶山之繼承人）
吳姍妮（即吳寶山之繼承人）
吳珊珊（即吳寶山之繼承人）
吳玉伯（即吳寶山之繼承人）
吳玉閣（即吳寶山之繼承人）上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國115年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就被繼承人吳寶山所遺如附表所示之抵押權辦理繼承登記後，將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、5款定有明文。本件原告起訴請求塗銷如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記，應以抵押權人吳寶山（民國106年6月21日死亡）之全體繼承人為被告，而原告前以「吳寶山之繼承人」為被告，起訴聲明：被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地），於88年2月9日所設定擔保債權金額新臺幣（下同）36萬元之抵押權設定登記（字號：枋登字第007840號）予以塗銷（見潮補卷第11頁）。嗣追加吳寶山之全體繼承人吳法頤、吳甫適、吳姍妮、吳珊珊、吳玉伯、吳玉閣為被告，最後變更聲明為：被告應將被繼承人吳寶山之系爭抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷（見本院卷第35頁）。核原告所為追加被告及聲明變更，均係本於同一基礎事實，且本件訴訟標的對於全體被告，必須合一確定，故其所為訴之追加及變更，應予准許。
二、被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為系爭土地之共有人，應有部分比例為3分之1。系爭土地有設定系爭抵押權予吳寶山，吳寶山死亡前，原告已清償系爭抵押權所擔保之債權，原告與吳寶山間之債之關係業已消滅，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦隨同消滅。又縱認原告未清償系爭抵押權之債權，然系爭抵押權之存續期間為88年2月8日至88年5月7日，抵押權人遲至88年5月7日起即得請求清償系爭抵押權所擔保之債權，其請求權已於103年5月7日因時效完成，吳寶山於系爭抵押權時效完成後，復未於5年內實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權亦於108年5月7日消滅。復因吳寶山於106年6月21日死亡後，系爭抵押權為被告等6人繼承，其等就系爭抵押權未辦理繼承登記，併請求被告等6人就系爭抵押權應辦理繼承登記後，予以塗銷。爰依民法第767條第1項及繼承法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算，民法第125條本文、第128條前段分別定有明文。又以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」。另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
又抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之。
㈡經查，原告主張其為系爭土地之共有人，吳寶山於系爭土地
設定系爭抵押權，該抵押權之存續期間為88年2月8日至88年5月7日，而系爭抵押權之抵押權人吳寶山已於106年6月21日死亡，其繼承人為被告，被告迄均未辦理拋棄繼承等情，有系爭土地登記公務用謄本、吳寶山之繼承系統表及戶籍資料、家事事件（繼承事件）公告查詢結果附卷可憑（見潮補卷第31、33、53至69頁），且被告已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，對於原告主張之事實，亦未提出書狀爭執，堪信為真實。揆諸前揭規定，系爭抵押權擔保之債權請求權應於103年5月7日即已罹於15年時效而消滅，吳寶山於時效完成後，未於5年間（即108年5月7日前）實行其抵押權，依民法第880條規定系爭抵押權已歸於消滅，然系爭土地現仍存有系爭抵押權之登記，顯與實際權利狀態不符，對於原告所有權有所妨害，則原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。㈢因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為
，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。而抵押權登記之塗銷，性質上乃不動產物權之處分行為，於繼承人因繼承取得抵押權之情形，依上開規定，非經辦理繼承登記，無從為抵押權之塗銷登記。查系爭抵押權之抵押權人吳寶山已於106年6月21日死亡，被告為其繼承人，迄未就系爭抵押權辦理繼承登記，則原告於本件一併請求被告就被繼承人吳寶山所遺之系爭抵押權辦理繼承登記後塗銷抵押權登記，亦屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定及繼承法律關係，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後塗銷抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 115 年 7 月 31 日
民事第二庭 法 官 劉佳燕正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 7 月 31 日
書記官 劉毓如附表：
抵押權設定標的 屏東縣○○鄉○○段000地號 所有權人及權利範圍 林朝騰、權利範圍3分之1 抵押權登記內容 登記次序：0000-000 權利種類：抵押權 收件年期：民國88年 字號：枋登字第007840號 權利人：吳寶山 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：新台幣36萬元 存續期間：88年2月8日至88年5月7日 清償日期：依照各個契約約定 利息（率）：每百元日息以一角計算 遲延利息（率）：每百元日息以一角計算 違約金：每百元日息以一角計算 債務人及債務額比例：林朝騰 權利標的：所有權 設定權利範圍:3分之1 證明書字號：88屏枋他字第237號 設定義務人：林朝騰