臺灣屏東地方法院民事判決115年度訴字第459號原 告 陳隆德訴訟代理人 陳佳煒律師被 告 曾登堂上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國115年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：伊為坐落屏東縣○○鎮○○段000○號建物（下稱系爭建物）之所有權人。系爭建物前經被告設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），然系爭抵押權設定登記迄今已逾30年以上，系爭抵押權所擔保原債權（下稱系爭債權）之請求權，亦已罹於15年之消滅時效，且於前揭時效完成後復已逾5年行使之除斥期間，系爭抵押權應已消滅，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。
並聲明：如主文。
三、被告則以：原告已經自認系爭債權存在，且兩造係約定，需被告須用錢時，原告才有付款義務，惟被告迄未向原告提出請求，故消滅時效尚未起算，原告主張被告塗銷系爭抵押權，即無理由等語，並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算，民法第125條本文、第128條前段分別定有明文。又以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」。另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號裁判意旨參照)。且按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷；而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實，故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年台上字第393 號判決要旨參照）。
㈡經查，被告就系爭建物設定有如附表所示之普通抵押權（即
系爭抵押權），登記日期、登記字號、擔保債權總金額、債權額比例、存續期間、設定義務人均如附表所示之情，有本院依職權調閱之系爭建物登記公務用謄本可稽（見本院卷一第107頁），堪信為實。又系爭抵押權之清償日期係登記為85年8月30日，故系爭抵押權所擔保之系爭債權，應自85年8月31日即可行使，並算至100年8月30日即已屆滿15年，又被告於系爭債權請求權消滅時效屆滿後之5年內（即算至105年8月30日），並未提出實行系爭抵押權之主張，依民法第880條規定，系爭抵押權已因5年法定除斥期間屆滿而歸於消滅。原告主張其所有之系爭建物其上仍有附表所示之系爭抵押權登記設定，對於系爭建物所有權之完整性及價值，即有妨害，起訴請求被告應予塗銷系爭抵押權之設定，自屬有據。㈢被告固以前詞置辯，然未據提出任何堪以主張、行使系爭債
權之相關佐證；又系爭抵押權所擔保之系爭債權內容，實據登記如附表所示而範圍清晰，亦即，所擔保之系爭債權於系爭抵押權設定登記之時，被告已與債務人（按為訴外人嶠星建設股份有限公司）約定「清償日期」為85年8月30日。是本件縱認系爭債權存在，惟於別無反證可認系爭債權之權利人、義務人間有如被告主張之借款條件約定下（即被告請求時原告方有付款義務而屬未定期限債務），亦難認系爭債權之請求權時效迄未起算，揆以前揭關於系爭債權存在及其約定內容之舉證責任應由被告負責之說明，既被告未能盡其舉證之責，抗辯如上，即嫌無據，不足為採。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之系爭債權縱然存在，其請求權亦罹於15年時效而債務人得拒絕給付，又被告於消滅時效完成後，5年間不實行系爭抵押權，致系爭抵押權罹於除斥間而歸於消滅，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷附表所示之系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經核均與本件判決結果無影響，爰不逐一論駁。
七、訴訟費用負擔之依據︰民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
民事第三庭 法 官 曾士哲正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
書記官 陳恩慈附表：抵押權設定內容（民國/新臺幣）建物標示 抵押權人 抵押權設定登記內容 屏東縣○○鎮 ○○段000○號 曾登基 登記日期：85年8月31日 登記字號：屏恒字第004856號 擔保債權總金額：700,000元正 債權額比例：全部（1/1） 存續期間：自85年6月28日至85年8月30日 清償日期：85年8月30日 設定權利範圍：全部（1/1） 設定義務人：嶠星建設股份有限公司