臺灣臺南地方法院行政訴訟簡易判決
101年度簡字第14號民國102年7月24日辯論終結原 告 柏翔電子工業股份有限公司代 表 人 郭淑敏被 告 臺南市政府代 表 人 賴清德訴訟代理人 陳家興
劉榮昇鄭秋貴上列當事人間性別工作平等法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國101年6月5日勞訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用新台幣貳仟伍佰元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
（一）本件係因不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬元以下罰鍰處分而涉訟之事件，依行政訴訟法第229條第1項第2款規定，應適用簡易程序。
（二）龔靖晴、蔣秀雲請求為本件原告訴訟代理人，因非律師且不符行政訴訟法第49條第2項規定，自不得為原告之訴訟代理人，先此敘明。
貳、實體事項：
一、事實概要：緣原告柏翔電子工業股份有限公司錄用訴外人即勞工乙○○通過試用期滿考核，減薪後任用，之後以公司虧損及乙○○工作表現不佳，正式任用後仍不符期待將乙○○資遣，被告認為原告係以乙○○懷孕，業務需由旁人分攤為由，並隨即任用其他人員遞補並交接業務，縱然資遣原因存在其他事由，惟懷孕歧視的因素確實存在，經台南市就業歧視評議委員會審定，違反性別工作平等法第11條第2項之規定。被告台南市政府據以100年12月1日府勞就字第0000000000號違反性別工作平等法罰鍰處分書（原處分），依同法第38條之1規定，處罰鍰10萬元整。原告不服，向行政院勞工委員會（下簡稱勞委會）提起訴願，遭勞委會決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）乙○○月薪4萬，但試用期間表現不符公司期許，經協調減薪5千元正式任用，乙○○表現不佳之處如下：1、面試時表示有經驗開發客戶，離職時尚未開發任何客戶。2、未經董事長同意，擅自對外聯絡重大事項，導致本公司錯失商機。3、客戶申訴乙○○對歐洲客戶聯繫時言詞不當，歐洲客戶要求更換業務聯絡人，影響公司形象。
（二）原告於100年2月21日受雇於被告，擔任國內外業務人員且是儲備主管人選，試用期三個月，期間工作表現及態度不符公司要求，被告公司考慮到原告有孕在身另覓工作不易，乙○○在試用期間表現不符公司對儲備主管的期待，但以一般國貿業務人員定位尚可續用，才會和乙○○協商調減薪資5千元，因此於100年5月20日由管理部主管蔣秀雲代表公司向其說明緣由及通知原告薪資由40,000元改以35,000元正式任用，原告未表示不同意，且在100年6月5日領薪及收到薪資條時均未提出異議，應係同意調降薪資。又乙○○原先工作內容包含廈門出差，由小三通到廈門，對孕婦有風險，出差期間工作負荷量很大，因此如果有出差之需求時，暫時不會安排乙○○出差。綜上，乙○○在試用期間期滿經考核且與乙○○協商調減薪資正式任用，實與其懷孕無任何關係，不然本公司在3月份知道乙○○懷孕時，即可以乙○○工作表現不好即資遣乙○○，不需要等到6月份再資遣。
（三）乙○○正式任用後，工作表現未見起色，舉證如下：⒈上班時玩電腦遊戲違反公司規定上班打卡後不得再外出買早餐，此有公司公告及打卡紀錄可稽。
⒉與同事工作上有爭執，未循正常管道向公司提出調解，其配偶在下班後打電話給對方語帶挑釁。
⒊乙○○在調減薪資續用後，並未以此警惕，工作態度及
能力表現並未改善，因此本公司依勞動基準法第11條第2款、第4款及第5款規定，終止與乙○○之勞動契約，依同法第16條規定10日前預告，且依同法第17條規定於100年7月5日發放資遣費，甚至避免其工作態度影響現職員工，最後一週請其不用上班仍支付薪資。
（四）乙○○在資遣通知前交接工作給3D事業部員工郭君的工作是網路行銷的後台網路系統工作，此部分是本公司新的行銷方式，乙○○才開始學習操作網路系統後台的工作，考量此為電腦系統部分，調整由專門編修3D影像圖片的員工郭君接手，郭君比乙○○早進入公司上班，不是接替乙○○。
（五）乙○○降薪係因試用期間工作表現及態度不符公司期待，非因懷孕。本公司自6月1日起僱用之員工均與乙○○職務內容不相關，且6月1日並無新人就任去交接乙○○工作，截至乙○○離職6月30日止，無新人交接其工作。
（六）如果本公司要歧視孕婦，在3月份得知乙○○懷孕即可以乙○○工作上的錯誤予以資遣，乙○○自己明白董事長對其工作表現很不滿意，乙○○也向員工龔君表示董事長對其工作不滿意，因此乙○○很擔心無法通過試用，並非如乙○○存證信函所述在工作上並未被告知有重大缺失。
（七）本公司為一家19人的小企業，管理上無法做到要資遣一位員工，要經過警告、小過、大過累積到資遣程度，才可以資遣員工。乙○○上班違反打卡規定，人事單位和同事均有口頭提醒請她不要違反，上班時間上Facebook打電玩，同事提醒她要注意，乙○○卻認為公司並未禁止，雖公司並未公開處罰乙○○工作上的缺失，但口頭上均有告知等語。
（八）被告公司自創立至今每年都是虧損的狀態，依該公司資產負債表所示，至100年12月31日止，被告公司股東的淨值均呈負數。為此，爰依勞動基準法第11條第2款規定終止勞動契約。
（九）原告因有：①原告離職前尚未成功開發新客戶訂單。②原告未經董事長（原告主管）同意，擅自對外連絡HamptonInternational Corp公司，將100年4月份之會議延期，以致錯失商機？③芥子科技董事長曾崇祐向被告公司董事長反映，原告在與其歐洲客人連繫時言詞有所不當，要求更換業務聯絡人。④原告非公務上網，上班時間玩電腦遊戲、流覽face book等與工作無關之事項。⑤原告打完卡再外出。⑥原告與同仁蔡吉祥工作有爭執，原告丈夫在下班時間打電話給對方，語帶挑釁等情形，足見，原告對於所擔任之工作確不能勝任，爰依勞動基準法第11條第5款終止勞動契約。原告終止與被解雇人乙○○的勞動契約是符合勞基法第11條第2款、第4款及第5款之規定。等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
（一）按性別工作平等法第11條規定：「資方對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。違反前二項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。」及第31條規定：「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」。
（二）雖原告主張臺灣臺南地方法院已駁回僱傭關係存在之訴，該訴訟所呈之證據，案件審議之初無提供相關舉證，已脫出本市就業歧視評議委員會審議範疇，並且仍無法認定原告已盡其舉證責任：
⒈旨揭地方法院民事判決之訴訟標的與是否違反性別工作平
等法第11條之規定，並非具有直接關聯性，蓋，縱然原告符合勞動基準法第11條終止勞動契約之要件，僅需其挾雜著懷孕因素時，仍應認定其違反性別工作平等法第11條之規定，抑且就本案而言，被告當初之調查結果亦係指明縱然原告指稱資遣原因有理由，亦足見懷孕歧視的因素確實存在，因此，原告如今舉出有其他資遣原因，仍應就被告當初指摘原告存在懷孕因素負舉證責任，尚不得以旨揭民事判決即遽謂其已盡其舉證責任。
⒉其次，臺灣臺南地方法院民事判決100年度勞訴字第60號
之判決，其中判決理由之一，為原告公司將乙○○由原薪資4萬元，降薪至3萬5,000元，有其合法性，惟該部分僅為法院審定乙○○訴請訴訟賠償標的之計算不合理，且其主要係以乙○○不爭執降薪等事由作為論據，故縱其有合法性，亦無法據此排除本案挾雜懷孕因素，原告仍應進一步為舉證。
（三）再者，審視旨揭民事判決主要認定原告與乙○○間勞動契約不存在原因在於原告符合勞動基準法第11條第2款「虧損或業務緊縮時」，惟經查旨揭民事判決理由，被告認為仍有疑義：
⒈經查旨揭民事判決認定原告虧損要件為其99年12月31日「
本期損益」為「-16,425,903元」、100年12月31日「本期損益」為「-16,464,168元」為主要原因，然而，原告於99年12月31日之「本期損益」已為「-16,425,903元」，原告既已如其所稱之「虧損」，又何以仍能於次年100年度2月21日聘用系爭勞工乙○○？足見原告所主張之「本期損益」為負數應不足以認定原告符合「虧損」要件。
⒉其次，既然原告能於99年12月31日「本期損益」負數前提
下聘用系爭勞工乙○○，此時若欲符合勞動基準法第11條第2款「虧損」之要件，應以100年財務狀況出現明顯惡化且有解僱勞工為必要，因此，原告應進一步舉證100年12月31日與99年12月31日「本期損益」差距是否足以影響其財務狀況而達解僱勞工程度，而非以其100年12月31日與99年12月31日「本期損益」皆屬負數而認定其符合「虧損」要件。
⒊依臺灣高等法院94年度勞上易字第15號判決略以：「雇主
依勞基法第11條第2款規定以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約，應具備最後手段性之要件，即必須雇主業務緊縮或虧損之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約。」，本案雖原告於100年度新聘之訴外人鄭沄樺薪資低於解僱勞工乙○○約11,000元、訴外人郭靜如與乙○○工作重疊之處僅百分之五，惟此仍不礙原告有新聘員工之事實，基於最後手段性要件之考量，既然原告仍有能力新聘員工，原告自應先以調整職務或減薪方式為之，何以本件原告卻逕以解僱方式為之，並且原告新聘人員勢必辦理招募，必定另外耗費額外之行政成本，何以原告不先以內部調整職務之簡單方式，而選擇較為複雜之新聘招募方式，顯然悖於論理法則與經驗法則。
⒋又「雇主以虧損或業務緊縮而預告勞工終止勞動契約，乃
基於企業營運之因素，必須以相當時間持續觀察，雇主確因虧損或業務緊縮而有直接解僱勞工必要方足當之，否則無從達保護勞工…」（新竹地方法院93年度勞訴字第4號判決參照），經查本案原告於100年5月21日評核乙○○，卻於100年6月20日短短期間內即予以解僱，此一期間並不符合「虧損」要件應以相當時間觀察之要件。
⒌承此，本件原告主張其符合勞動基準法第11條第2款，尚
不足為採，故其亦難以此作為其非屬懷孕歧視之論據，因此原告舉證責任尚有不足，原處分並無違法或不當；退而言之，縱然原告符合勞動基準法第11條第2款事由，亦難否認其挾雜懷孕歧視因素，蓋，就經驗法則而言，於公司營運虧損下，公司調解人力或許基於勞動力之考量而甚可能以懷孕員工作為優先解僱對象，惟此即為性別工作平等法所禁止之立法目的，蓋此等特質不僅與工作全然無關，若許其以此作為解僱事由，顯然已抹滅性別或懷孕誠屬人類天生且自然存在的特質，就本案而言，原告即以「懷孕員工」作為其調解人力之對象，再加以原告於解僱懷孕勞工乙○○時尚有能力新聘人力，復以旨揭民事判決亦不採納原告主張勞工工作不力符合勞動基準法第11條第5款事由，故若謂其非因「懷孕因素」而進行調解人力，實難採信，承此，足見原告終止契約係挾雜懷孕因素，故原處分自無不法或不當。
（四）此外，旨揭民事判決是否業已確定，原告亦應說明；再者，民事裁判所發現之真實，或可能宥於處分權主義及辯論主義之侷限，亦即該裁判所發現之事實恐因當事人舉證因素、攻防技巧之不同而可能有差異，因此該裁判所發現事實並無法拘束被告，甚者，被告基於性別工作平等法之主管機關，更應本職權調查以發現實際上之事實是否挾雜懷孕因素，而非單以民事判決所發現事實為論據，抑且民事判決法院主要係針對僱佣關係是否存在等作論斷，尚非專對是否存有懷孕因素進行調查，承此，原告縱然提出了旨揭民事判決，仍須進一步說明其非懷孕因素，否則其仍無法進其舉證責任。
（五）其他關於原告主張事由，補充說明如下：⒈自評核表中僅可得知降薪及董事長核章，但並無法自評核
表中知悉黃員究竟是因為表現不佳？抑或者係黃員所稱之因懷孕之故而業務需由他人分擔始予減薪？此部分原告舉證尚嫌不足；依黃員評核成績達「82分」，依常理而言並不低，實難以此推斷其有表現不佳之情事，故原告舉證仍有不足。
⒉只須為「懷孕」因素而予以解僱，無論是解僱日期是否為
試用期滿日或其他期日，皆構成懷孕歧視，故原告之主張，不足證明其非因懷孕因素解僱，舉證仍不足。
⒊一般而言，懷孕歧視可能為公司之通案作法，但亦可能是
公司針對特定某員工之作法（須視員工與公司間的相處關係），因此並非因公司對其他員工無懷孕歧視則當然可推定公司對黃員未有懷孕歧視，故公司之舉證仍有不足。
⒋又原告主張其符合勞動基準法第11條第5款事由，並不為
旨揭民事判決所採納，退而言之，縱然原告所主張乙○○與hampton公司連絡發生疏失、與芥子公司聯繫亦發生疑義等屬實者，自原告訴願書內容所敘述勞工乙○○解僱緣由，前開事由可推知係發生於黃員5/21考核通過前，如此已可表示原告認為此一事由應不得再構成解僱事由，否則其應可於試用期滿不予任用，故原告既然認為該等事由仍不影響其繼續聘僱勞工乙○○，應認定該等事由已於考核通過時所遮斷，亦即原告應不得再以此作為終止契約事由，因此，原告如欲主張符合勞動基準法第11條第5款，應就其他解僱事由進行主張，並且該項事由亦須符合解僱最後手段性原則，惟，顯然旨揭民事判決並不認同原告之此項主張，蓋民事法院於審認所有原告主張事實後，仍認定原告難以此為由主張符合勞動基準法第11條第5款，準此，原告既然無法主張符合勞動基準法第11條第5款事由，自難以此為由作為其非屬懷孕歧視解僱之舉證事由，因此原告之舉證仍有不足。
⒌又縱然原告可符合勞動基準法第11條第5款事由，如上所
述，依勞動基準法規範終止契約事由所為之認定，與原告是否挾雜著懷孕因素核為二事，換言之，勞工黃琦刪因懷孕之緣故仍可能伴隨挾雜於各項勞動基準法終止契約事由，蓋就本件原告所主張各項事由，多有疑義且不符合經驗法則及論理法則，因此，原告不得單以其符合勞動基準法終止契約事由即謂其已盡舉證責任，原告仍應進一步說明究竟所為之終止契約行為從未挾雜懷孕因素，否則原告舉證仍有不足，原處分仍無不法或不當之處。
⒍依據性別工作平等法第4項規定：「地方主管機關如設有
就業歧視評議委員會，亦得由該委員會處理相關事宜」。本府依臺南市就業歧視評議委員會設置要點設有臺南市就業歧視委員會，辦理性別工作平等相關案件審議。依該設置要點第3點及第7點，就業歧視委員共計11人，會議應有全體委員過半數之出席，出席委員過半數同議決議之，本案計9位出席評議委員投票結果，其中同意懷孕歧視成立者6票，業已逾出席委員之半數，故本案就業歧視成立。等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有被告100年12月1日府勞就字第0000000000號裁處書、100年11月11日台南市就業歧視評議委員會評議案件審定書、訴願書、台南市就業歧視評議委員會100年9月8日第1次會議紀錄影本；被告就業歧視評議委員會100年11月11日第2次會議紀錄、勞委會101年5月25日勞訴字第0000000000號訴願決定書影本附勞委會卷可稽，且為兩造所不爭，洵堪認定。本件兩造之爭點為：原告資遣訴外人乙○○，是否因乙○○懷孕之故，而有違反性別工作平等法第11條第2項規定之情事？
五、按「為保障性別工作權之平等，貫徹憲法消除性別歧視、促進性別地位實質平等之精神，爰制定本法。」「（第1項）雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。（第2項）工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。（第3項）違反前2項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。」為性別工作平等法第1條、第11條所明定。又性別工作平等法第11條於91年1月16日制定時立法理由為：「一、受僱者之退休年齡、資遣、離職及解僱事由，因性別而設有差別待遇之情形，時有所聞，特明文禁止。二、女性受僱者為求獲得工作機會，往往被迫與雇主約定有結婚、懷孕、分娩或育兒等之情事時應自動辭職或留職停薪，為遏止此種脫法行為，特明文禁止。三、明定違反第1項、第2項行為之效力。」由上開規定及立法理由可知，性別工作平等法第11條之立法意旨在於禁止雇主因性別或懷孕、育兒等因素而對受僱者在退休、資遣、離職及解僱等之處置上為直接或間接不利之對待，以保障性別工作平等，消除性別歧視；準此，倘如僅係勞雇雙方單純之勞資爭議，並無涉及性別或性傾向之差別待遇，尚非該條所欲規範之範疇。
六、又直轄市、縣（市）主管機關掌理就業歧視之認定（就業服務法第6條第4項第1款）；直轄市、縣（市）主管機關辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成「就業歧視評議委員會」（就業服務法施行細則第2條）。直轄市、縣（市）政府設有就評會者，亦得由該委員會處理審議、諮詢及促進兩性工作平等事項（性別工作平等法第5條第1項、第4項）。準此，性別工作平等法第35條「法院及主管機關對差別待遇事實之認定，應審酌性別工作平等委員會所為之調查報告、評議或處分」規定，於就業歧視評議委員會處理該等事宜者，固應予適用。惟按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」、「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第36條、第43條定有明文。本件性別歧視之認定係屬被告機關之職權，亦經就業歧視評議委員會調查、審議，並作成決議。是法院於審理違反性別工作平等法事件時，應就性別工作平等委員會或就業歧視評議委員會所為之評議或主管機關之處分，是否符合行政程序法上開規定，有無違反證據法則、論理法則或經驗法則，應調查審認，俾為裁判之依據。
七、被告認原告有本件違章之事由，無非以原告於試用期間內(100年3月份)知悉乙○○懷孕，100年5月21日雖評核乙○○通過試用期間之考核，於正式任用時卻以乙○○懷孕工作需由他人分攤為由，減薪5千元；又開始陸續要求業務交接，並於100年6月20日即以乙○○不適任為由予以資遣，與試用考核結果似有矛盾，難謂其減薪任用及其後予以資遣全然無涉懷孕歧視，資以依據。惟查，
（一）訴外人乙○○於試用期間內(100年3月份)即告知原告懷孕事實，是原告於乙○○試用期間已知其有懷孕之事實，為被告所不爭執，原告如對其之懷孕有歧視之情事，試用期滿即可對其不予正式任用，何以仍予考核82分（最低須80分）通過試用，惟認宜減薪5,000元，以35,000元任用正式擔任原告公司員工，乙○○亦無意見，同意減薪任用，難認原告資遣乙○○有性別歧視之事實。至於被告以原告正式任用時卻以乙○○懷孕工作需由他人分攤為由，減薪5,000元云云，原告堅決否認，減薪係因：乙○○試用期間表現並未符預期，原告認薪水與表現不相符合，故減薪5,000元任用，尚非因懷孕減薪，此有原告存證信函附卷可稽，被告未查原告所舉工作不合公司要求之事實，徒以減薪係基於懷孕單一因素，與事實尚有未合，殊不可採，本院再詳細審酌就業歧視評議委員會（下稱就評會）各委員所舉理由及論述，顯見就評會認為有懷孕歧視無非以乙○○之指訴、試用成績高達80分及原告之存證信函有談到「懷孕」兩字，惟查評核總分須80分以上才算及格始予任用，此有原告試用期滿評核表附卷可稽（高雄高等行政法院101年簡字第133號卷第11頁），是82分尚非高分，嚴格而論僅高於及格分數2分應屬低分通過，此分數尚符合原告對乙○○專業能力尚有不符期待之指摘，又乙○○係相對人，其單方指訴不得遽採，就評會顯受原告存證信函內容有懷孕兩字之影響，然詳細審酌該存證信函文字固有懷孕兩字惟前後文對照，懷孕並非歧視因素，檢視存證信函內容為「本公司自民國100年2月21日聘用乙○○任行銷業務人員，期間黃君工作品質無法達到主管要求，且上班時間打電玩、上網、聊天，試用期滿本公司基於黃君懷有身孕另覓工作不易，因此與黃君協調降薪資繼續任用。」其重點在於「基於黃君懷有身孕另覓工作不易」，其真意為基於同情懷孕者，蓋原告了解客觀上社會一般人對懷孕者有某種的排斥以致另覓工作不易，而非原告主觀歧視懷孕，因此在試用期滿並未不予任用，反而與黃君協調降薪資繼續任用，此乃原告存證信函之真意。就評會顯然僅因有懷孕兩字即認有懷孕歧視因素存在，未能深究其文意，尚有偏執之憾，另乙○○寄交原告之存證信函也談到「由於本件懷有身孕，臨盆在即，貴公司此舉使本人突然喪失主要收入來源，又因無法尋他職」顯然乙○○也體會到社會對懷孕就職確屬不易，才會「又因無法尋他職」，因此原告試用期滿基於懷有身孕者在社會上另覓工作不易，故仍繼續任用，理應讚揚，何以對懷孕勞工任用之美舉，因片言斷語，斷章取意反變成歧視因素存在之指責，本院殊難贊同就評會之認定。基上所述，依經驗法則、一般常理而言，倘有懷孕歧視，理應在試用期滿，即不予以任用即可，殊難想像有公司已有懷孕歧視，卻故意正式任用，再以其他理由予以資遣？公司豈非增加解僱之難度、徒增營運成本及資遣費用？是本件原告公司試用期間即已知懷孕之事實，但仍予以僱用，係對懷孕者之體恤，顯示原告懷孕事由並非原告公司考量因素，被告抗辯及訴願決定理由，顯與常理不合，尚非可採。
（二）原告公司已有虧損，為何還僱用乙○○，又資遣乙○○後仍另聘用新進人員？是否因乙○○懷孕之故，工作、出差須由新員工分擔？⒈被告主張：原告公司於99年12月31日之「本期損益」已為
「-16,425,903元」，原告既已如其所稱之「虧損」，何以仍於次年100年2月21日聘用系爭勞工乙○○？既然原告能於99年12月31日「本期損益」負數前提下聘用系爭勞工乙○○，若欲符合勞動基準法第11條第2款「虧損」之要件，應以100年財務狀況出現明顯惡化且有解僱勞工為必要，因此，原告應舉證100年12月31日與99年12月31日「本期損益」差距是否足以影響其財務狀況而達解僱勞工程度，而非以其100年12月31日與99年12月31日「本期損益」皆屬負數而認定其符合「虧損」要件。足認原告對乙○○係懷孕歧視而予以資遣云云。
⒉惟按非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契
約：…二、虧損或業務緊縮時。勞動基準法第11條第2款定有明文。而依上開條款規定之反面解釋，雇主有虧損情事時，得預告勞工終止勞動契約；故雇主如確有虧損之法定原因，並已依該條款規定預告勞工終止勞動契約，則雇主終止勞動契約自有理由。又「虧損」之認定，勞動基準法並無明文規定，衡諸經會計師認證之查核報告書係經會計師依其專業所製作之文書，具有相當之公信力，而所檢附之資產負債表，亦係依資產及負債、股東權益翔實記載公司之損益情形，實務上亦多以之為虧損與否之認定，自足為認定一公司是否達於虧損情形。
⒊原告公司主張其公司虧損，業據其提出謝松文會計師出具
之柏翔電子工業股份有限公司100年度財務報告暨會計師查核報告書及被告公司資產負債表（見本院卷第81頁及本院100年勞訴60號民事卷第124頁至125頁）在卷可稽，自堪信為真實。據該資產負債表「負債及股東權益」乙欄所載：99年12月31日「本期損益」為「－16,425,903元」、100年12月31日「本期損益」為「－16,464,168元」，均係負數，毫無稅後利益，而為虧損狀態，且期間至少已長達兩年，並非一時短暫現象。則原告公司主張其公司處於虧損狀態，自堪信為真實。
⒋被告雖主張原告公司如已虧損，何以於100年5、6月間又
另聘新進人員云云。惟查，訴外人鄭沄樺雖係原告公司新聘人員，然鄭沄樺所擔任之職務為業務助理，薪資僅24,000元，此有原告提出之勞工保險加保申請表（見本院卷第58頁及本院民事卷第72頁）及鄭沄樺應徵表各一紙（本院卷第57頁）在卷可按。該員之薪資較乙○○為低，可為虧損之原告公司降低薪資成本約11,000元，而該員之職務與乙○○所擔任之「行銷業務」，亦屬不同，尚難認定鄭沄樺係遞補乙○○之業務。又被告主張原告公司新聘之林莫、蔡筱真均係訴外人翔舜公司所雇用，非原告公司雇用，此亦有原告提出之勞工保險加保申報書二紙在卷（見本院民事卷第70、71頁），被告此部分之主張自無可採。另訴外人郭靜如雖是原告公司自100年6月1日起正式雇用，惟其為技術型員工之3D專員，負責3D影像處理，與乙○○之工作以業務為主，業務範圍不同，且其薪資僅17,880元，此有原告提出之勞工保險加保申請表一紙（見本院卷第60頁），雖乙○○離開原告公司後，將其網頁工作交接給郭靜如，此有乙○○提出之電子郵件影本可按（見本院民事卷第95頁），惟該部分的工作只佔乙○○工作量的百分之五，而且乙○○就網頁製作的部分無法勝任，此已由原告代表人甲○○到庭陳明在卷，亦經證人即乙○○到庭自承確無法達到公司要求（見本院卷第121頁反面）；而乙○○百分之九十五之工作係交接予訴外人侯君穎，此有乙○○提出之職務內容交接明細表在卷（見本院民事卷第81頁），侯君穎原為原告之主管，早已任職於原告公司，此亦有原告提出之公告一紙可按（見本院民事卷第56頁）。是原告主張因公司虧損，乙○○表現又不如預期，乃與乙○○終止僱傭關係，將其工作交由舊員工負責，以節省開支降低營運成本應可採信。且經營公司如有重大虧損，衡情應有精簡人力之必要，是公司調整人事，精簡部分員工，以提高員工之工作效率、降低營業人力成本及強化競爭力，亦屬常情。況原告資遣乙○○亦未違反勞動基準法之相關規定，亦經本院民事庭判決確定在案，更不得以資遣乙○○時，乙○○適值懷孕，即屬有懷孕歧視之事由。被告徒以原告另聘人員即謂該公司未虧損，乙○○適值懷孕被資遣，即有懷孕歧視，尚屬無據。
⒌據上所述，原告公司抗辯該公司處於虧損狀態，乃減縮人
員編制，降低營運成本，乙○○表現欠佳等情，自堪信為真實。從而，原告公司資遣乙○○，與懷孕並無因果關係，核與性別工作平等法規定懷孕歧視無涉，自屬有據。
（三）原告公司資遣乙○○，除公司營運虧損，且乙○○工作表現欠佳，並舉證如下：
⒈100年3月30日在與客戶hampton確認來訪時間，未經主管
同意擅自回覆客戶4/11-15公司要參展不方便招待（本院卷第90頁），董事長告知被解雇人即乙○○向客戶回覆董事長可以安排此時間與客戶見面，但是此期間客戶已另有安排會議無法前來。
⒉100年4月20日客戶詢問乙○○原告是否有經美國客戶(例
如wal-mart)認證為合格廠商的審核原告，此報告有助於客戶審核是否將原告列為合作的廠商，而被解雇人乙○○卻提供一份wal-mart給廠商的注意事項表（本院卷第91-93頁）。
⒊100年4月30日原告董事長甲○○在信件曾提醒被解雇人乙
○○(jessica)回覆客人的信件先與她溝通後再回覆客人（本院卷第93頁）。
⒋乙○○面試時表示會製作網頁（本院卷第94頁），任職後發現乙○○不會製作網頁。
⒌100年5月10日被解僱人乙○○主管由原告董事長調整為侯
君穎(Angel)，100年6月2日被解雇人乙○○(jessica)在回覆客戶的詢問信件答非所問，提供給客戶的產品規格與客戶詢問的產品不符，且客戶已明確表達要銷售此類產品到法國，卻還問客戶有無此類的產品銷售，業務主管侯君穎(angel)提醒她如何回覆客戶的詢問信件，同時也告知被解雇人如果有美國的詢問信件要轉寄給她，她將轉寄給原告的美國經銷商去處理（本院卷第95頁）。
⒍100年6月3日被解雇人收到美國客戶的詢問信件，並未依
主管昨天的提醒，先將信件轉給業務主管再轉給原告美國的經銷商處理，而是逕自回覆信件（本院卷第97頁）。⒎100年6月20日原告董事長拜訪芥子科技，芥子科技董事長
曾崇祐敘述乙○○慣於自作主張提出雙方未達成協議的要求，且在和芥子科技的法國客人連繫時，造成法國客人對芥子科技產生誤會質疑其誠信（本院卷第99頁），民事訟訴時芥子科技董事長曾崇祐曾經出庭作證。
⒏原告經營嚴重虧損任用被解僱人是希望她可以開發客戶為
原告帶來營收，但是被解僱人尚未成功開發新客戶，對舊客戶的聯繫出錯，甚至還讓舊客戶拒絕與之連繫，被解僱人對原告尚無加分，卻先扣分，無疑是讓原告營運雪上加霜，試問原告要如何繼續任用?原告是以4萬元聘任被解僱人，是期待被解僱人可以獨當一面完成公司交付的責任，而乙○○在職四個月的工作表現，卻是要原告增加人手在後面收拾殘局，足以證明乙○○確不能勝任原告交付之工作。原告才對被解僱人作出資遣終止聘僱關係，與被解僱人是否懷孕無任何關係。
八、綜上各情，性別工作平等法第11條之立法意旨在於禁止雇主因性別或懷孕、分娩等因素而對受僱者在退休、資遣、離職及解僱等之處置上為直接或間接不利之對待，以保障兩性工作平等，消除性別歧視，並非予特定性別之人或有懷孕之人，怠惰或雇主有虧損事由時仍受保障。本件訴外人乙○○經原告資遣，其以原告有對其性別歧視之事由，向被告申訴，依性別工作平等法第31條之規定，原告對無性別歧視事由有舉證責任，原告所提出之上開事證主張其並未以懷孕歧視而對乙○○為差別待遇，予以資遣等情，本院審酌上情，尚足採信。被告所設就業歧視評議委員會100年11月11日100年第2次會議審議暨評議結果，理由失之空泛出於臆測，其採證有違經驗及論理法則，且被告並未提出其他足認原告有以懷孕歧視而對乙○○為差別待遇之具體事證，被告遽予引用該委員會評議決定之理由，認原告違反依性別工作平等法第11條第2項之規定，依同法第38條之1之規定，裁處原告罰鍰10萬元，自有違誤，訴願決定予以維持，亦有未合。原告請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應由本院將訴願決定及原處分均予撤銷，以維法制。
九、又原告主張依勞動基準法第11條第2款、第4款及第5款終止與被解雇人乙○○的勞動契約，本院民事庭認原告依勞基法第11條第2款虧損原因，終止與乙○○的勞動契約為有理由，況公司終止與員工的勞動契約有一即足，並非須同時成立第4款及第5款或各條款始可，被告抗辯原告以表現欠佳資遣乙○○，非最後手段性原則，即屬夾雜懷孕歧視，似有誤會，且有擴張性別歧視適用之嫌，將導致特定性別之人或有懷孕之人，己身怠惰或雇主有虧損或業務減縮事由時仍受保障，尚不足採。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，併予敘明。
十、本件第一審裁判費為2,000元、證人乙○○日費及交通費共500元，應由被告負擔，爰確定第一審訴訟費用額如主文第2項所示。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第236條、第195條第1項前段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
行政訴訟庭 法 官 侯明正
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並繳納上訴費新臺幣3,000元。
書記官 李淑惠中 華 民 國 102 年 7 月 31 日