臺灣臺南地方法院行政訴訟裁定 101年度簡字第44號原 告 吳月鳳被 告 臺南市政府代 表 人 賴清德上列當事人間因都市計劃法事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。查本件原告原起訴之聲明為：一、原處分撤銷或變更（臺南市政府民國100年12月19日府都管字第0000000000號裁處書處分）；二、裁定停止法務部行政執行署台南分署，南執愛101年都計罰執字第0000000 0號執行命令。嗣於102年1月2日具狀撤回停止執行部分之聲明（未再請求並另案起訴），就原訴之聲明關於撤銷或變更處分部分變更為台南市政府原處分行政罰鍰撤銷。有卷附原告之行政訴訟書狀可稽。足見原告起訴之初，其訴訟類型為撤銷訴訟合併請求停止執行，而其合併請求停止部分，其後已撤回僅保留請求撤銷原處分，其保留請求之基礎事實不變。核與前引行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款規定之情形並無不符，其所為訴之變更，於程序上自應予准許，本院並應僅就其變更後之訴予以審理，合先敘回。
二、次按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又「若欲提起撤銷訴訟，依照行政訴訟法第4條規定，自應以曾經合法訴願為要件。若當事人未經上述合法訴願程序即逕而提起行政訴訟，其起訴即屬不備其他要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，以裁定駁回其訴。故以抗告人於法務部行政執行署決定駁回其聲明異議後，並未踐行訴願程序，其在原審之訴即屬不備其他要件，原審法院應以裁定駁回之。」（最高行政法院98年度裁字第68號、第230號裁定意旨參照）。
三、本件原告起訴意旨略謂：原告吳月鳳即當事人，因經營禾馨卡啦OK歌唱事件間，依法有申請營利事業登記合法繳納娛樂稅，受台南市政府依據，都市計劃法台灣省施行細則第51條規定，依「都市計劃法」第79條規定，詳民國100年12月19日台南市政府裁處書，字號:府都字第0000000000號(證一)處新台幣6萬元罰鍰，於法不合侵害原告納稅，合法經營娛樂事業權利甚明，台南市政府本案之罰鍰不合法，違悖當事人應有之納稅合法權益甚明。依據都市計劃法第51條;依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙用地較輕之使用，據本法第二段既有明訂「得繼續為原來之使用規定」，查受處罰之地址標的系位於台南市○○區○○路○○○○○○○號，該標的建物屬臨時合法設置營業臨時商場建物，（下稱新沙卡里巴商場)，該商場目前101年12月18日亦屬合法商業營業場所確定，且尚有多家歌唱賣酒店家目前仍在營業中，並設管理處，原告於民國99年7月份，向建物所有人租屋，並向台南市政府稅務局申請登記營業歌唱事業並繳納娛樂稅，詳台南市政府稅務局，管理代號0000000000(證二)，詳台南市政府稅務局，納稅義務人，統一編號00000000(證三)，均足證合法營業可堪確定。爰依法請求撤銷台南市政府原處分，訴訟費用由被告負擔等語。
四、惟查本件被告臺南市政府於100年12月9日以府都管字第0000000000號函裁處原告新臺幣六萬元罰鍰並勒令停止使用或恢復原狀，亦於裁處書內為救濟期間30日之教示，有裁處書影本附卷足憑；並於100年12月22日送達原告，而原告未於期限內依訴願法第58條第1項之規定向被告提起訴願等情，有臺南市政府101年12月27日函復本院之府都管字第0000000000號函及送達證書之影本在卷可證。且原告亦已具狀陳明因不諳訴願救濟程序，因此無提起訴願救濟程序等語。是以，本件原告即有未經上述合法訴願程序即逕而提起行政訴訟，其起訴即屬不備其他要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，以裁定駁回其訴。
五、原告雖謂：原告起訴之請求若依行政訴訴法第107條規定不屬行政訴訟法院管轄或不屬行政訴訟審判者，請移轉至有審判權之法院（機關）云云。然行政訴訟法第6條第4項係規定「應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」顯已明示行政法院應以裁定將人民未經訴願程序之訴訟事件裁定移送於訴願管轄機關者，限於人民應提起撤銷訴訟或課予義務訴訟而誤為提起確認行政處分無效訴訟之情形，而同法第107條第1項第10款既已規定各類型訴訟應具備之程序要件如有不備者，即應以裁定駁回之，若謂行政法院對於應提撤銷訴訟，因未踐行訴願程序，而逕行提起撤銷訴訟之事件，亦應類推適用行政訴訟法第6條第4項之規定裁定移送於訴願管轄機關，則上開關於起訴應具備之程序要件規定，將成為具文。是原告此部分之請求，於法容有未洽，無從准許。
六、另按行政法院行使闡明權係促使原告得有效利用行政訴訟以達到救濟其權益之目的，故原告之訴若不論循依何種行政訴訟類型均屬欠缺實體判決之要件者，行政法院即毋庸為無實益之闡明。查本件經原告變更訴之聲明後，其請求撤銷被告之原裁罰處分，因未踐行訴願之前置程序，行政法院均無從對之為實體判決，本院即毋庸就其在實體法上應如何主張請求權基礎作無實益之闡明。附此敘明。
七、綜上所述，本件原告之訴因欠缺起訴應具備之程序要件，核屬行政訴訟法第107條第1項第10款規定之情形，且無從命其補正，其起訴為不合法，自應裁定駁回之。、
八、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第236條、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
行政訴訟庭 法 官 朱中和
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
書記官 謝竣閎中 華 民 國 102 年 1 月 31 日