臺灣臺南地方法院行政訴訟判決 102年度簡字第1號原 告 吳永昌被 告 臺南市政府代 表 人 賴清德訴訟代理人 陳建邦上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服內政部中華民國101年11月28日台內訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者稱為必要共同訴訟，而必要共同訴訟包括固有必要共同訴訟及類似必要共同訴訟，僅固有必要共同訴訟必須全體一同起訴或被訴，類似必要共同訴訟則得僅由其中一人或數人起訴或被訴。而行政訴訟與民事訴訟制度尚有不同，實務上，行政訴訟少有因數人未一同起訴或被訴，而以當事人不適格為由駁回原告之訴。尤其在撤銷訴訟，因訴訟之提起須先踐行訴願程序，若訴訟標的必須合一確定之數人中，有未提起訴願，或雖經提起訴願而不欲一同起訴時，將嚴重影響他人之訴訟權，故固有必要共同訴訟應僅於依法律之規定必須一同起訴或被訴之情形始有適用，其餘性質上則應屬類似必要共同訴訟。本件原處分對原告及訴外人吳啟三、吳啟超、吳啟讓違法設置墳墓，裁罰新台幣（下同）9,000 元，並限於文到1 年內改善完畢，其等就該處分之訴訟實施權並非共同享有，而需一同起訴，始為當事人適格，核其性質並非必要共同訴訟，是原告提起本件行政訴訟，尚無須並以訴外人吳啟
三、吳啟讓、吳啟超為原告之必要，且本件原告吳永昌起訴後，亦未請求追加吳啟三、吳啟讓、吳啟超為原告，是訴外人吳啟讓、吳啟超於本院言詞辯論終結後，具狀表明其等於本訴得一同起訴，應列為共同原告，尚非可採，先此敘明。
貳、實體部分：
一、事實概要︰緣訴外人吳瑛娟所有坐落臺南市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），遭人違法占用設置墳墓（墳墓所在位置，後另分割為同段525-1 地號，下稱系爭墳墓），該墳墓係埋葬吳陳格（民國79年8 月21日死亡），吳陳格為原告吳永昌之繼母，訴外人吳啟三、吳啟讓、吳啟超之生母，原告於101 年1 月10日、l 月19日、1 月25日分別向臺南市柳營區公所提出遷移系爭墳墓申請，該公所以101 年2月3 日所民政字第0000000000號函請被告即臺南市政府所屬民政局依權責處理，案經柳營區公所補正相關資料後，被告所屬民政局審酌後認定系爭土地有墳墓設置之事實，且認原告與吳啟三、吳啟讓、吳啟超4 人為墓主，即以101 年3 月28日府民生字第0000000000號函通知原告與吳啟三、吳啟讓、吳啟超4 人應於文到3 個月內將骨骸起掘，存放骨灰（骸）存放設施或火化處理，逾期未改善者，將依行為時殯葬管理條例第56條第1 項處罰鍰，予以限期改善並得按日連續處罰。嗣柳營區公所以101 年7 月2 日所民政字第0000000000號函向被告所屬民政局查報該私有土地設置系爭墳墓屆期仍未改善，被告認原告與吳啟三、吳啟讓、吳啟超未經主管機關依墳墓設置管理條例核准在公墓外設造系爭墳墓，經限期遷葬，逾期未遷葬，違反行為時墳墓設置管理條例第26條第
1 項規定，於101 年8 月1 日以府民生字第0000000000號處分書處原告與吳啟三、吳啟讓、吳啟超等4人 新臺幣（下同）9,000 元罰鍰，並限於文到1 年內改善完畢。原告不服，向內政部提起訴願，遭內政部以101 年11月28日台內訴字第0000000000號訴願決定書駁回其訴願；原告遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張︰㈠原告出生於民國00年00月0 日，父為吳進水，母為吳邱碧，
母吳邱碧於日據時期昭和17年（民國31年）6 月6 日死亡，父吳進水於同年11月26日再與本案吳陳格結婚，父吳進水與吳陳格先後生育吳啟三、吳啟讓、吳啟超等3 人，吳陳格僅係俗稱之「繼母」，非原告之生母，依民法第967 條、第96
9 條規定，原告與吳陳格僅為姻親關係，吳陳格並非原告之直系血親，吳陳格死亡，原告更非其法定繼承人，依法原告毫無埋葬吳陳格之權限及義務。
㈡又吳陳格於民國79年8 月21日死亡，並即埋葬於當時臺南縣
○○鄉○○段○○○ ○號土地，即重測分割後之台南市○○區○○段○○○○○ ○號土地面積25.59 平方公尺，該地現為案外人吳瑛娟所有，吳陳格之墳墓，係由其子女即直系血親卑親屬吳啟三、吳啟讓、吳啟超等3 人營葬，是該墳墓及受葬者之屍骸，均屬其子女即繼承人吳啟三、吳啟讓、吳啟超等3人所有，並具有處分權。他人毫無所有權及處分權。原告並非吳陳格之直系血親卑親屬，更非其繼承權人，對於吳陳格之墳墓及屍骸，毫無所有權及處分權。原處分認為原告對於吳陳格之墳墓及其屍骸，具有所有權及處分權並命原告辦理挖掘遷墓，顯有不當。退一步言，原告依照原處分之命令自行逕將吳陳格之墳墓挖掘遷葬，勢必遭受其繼承人即所有權人吳啟三、吳啟讓、吳啟超等3 人之告訴或司法機關之追訴，違反刑法第248 條發掘墳墓罪章，將處6 月以上5 年以下有期徒刑，原處分不諳法律，竟逕命原告發掘遷移吳陳格之墳墓云云，顯係驅使原告犯罪，且原處分機關尚有教唆民眾犯罪之嫌疑。原處分違法不當，至為明顯。
㈢原告曾於101 年4 月24日向台南市柳營區公所提出調解，請
求吳啟三、吳啟讓、吳啟超等3 人遷墓進塔乙案，案經調解委員會101 年6 月15日進行調解，其中對造人吳啟三對於遷墓進塔表示同意，但吳啟讓、吳啟超二人表示請聲請人吳永昌設立基金具體可行方案及可永久妥善安置先人遺骨地點（需具有所有權）再行遷墓進塔等語，而調解不成立，益見本件吳陳格墳墓，有權遷墓者之人為案外人吳啟三、吳啟讓、吳啟超等3 人，原告依法並無遷墓進塔之權限及義務。原處分對於原告提出之調解聲請書及調解不成立証明書等文件未為斟酌，逕行認為姻親關係之原告具有遷墓之權利及義務，並對於吳啟三等人拒絕遷墓進塔之事實於不顧，轉嫁認為原告拒絕遷墓而處罰及命再限期改善，更有違法失當。
㈣復依「台南縣柳營殯葬設施使用管理自治條例」第9 條規定
「棺框」之起掘進塔應由直系血親填具申請書向管理單位申請核發證明，經核屬實始能開具，非經核發起掘証明不得起掘進塔」，原告與吳陳格為姻親關係，並非直系血親有如前述。是原告就受葬者吳陳格之墳墓，毫無申請起掘遷葬之權限，更無起掘進塔之義務。原處分竟責令原告起掘遷葬並處罰鍰更為不當，原處分及決定書未斟酌及此，更嫌疏失。
㈤原處分謂違反墳墓設置管理條例第26條第1 項規定應限期於
3 個月內遷葬。逾期未遷葬者，處9,000 元以上30,000元以下罰鍰等語。然查墳墓設置管理條例係中華民國72年11月11日公佈施行，嗣於中華民國91年7 月17日總統華一義字第00000000000 號令公布廢止，上開管理條例既經公布廢止，自不能再行適用，原處分援用該條例第26條第1 項規定處原告9,000 元罰鍰之處分，顯然違法不當。再查依該墳墓設置管理條例第2 條第2 項規定，所稱私人墳墓，係指私人報經主管機關核准營葬或私有土地設置供特定人管葬之設施。易言之，在私有土地上設置私人墳墓為上開管理條例規定所允許之設施，並無違法情事，亦無上開管理條例第26條第1 項後段「其已埋葬之墳墓」，縱有違反本條例之規定者，尚需得令其補辦手續者，如不補辦或不能補辦者，始有限期於3 個月內遷葬，逾期未遷葬者，始有處3,000 元以上10,000元之罰鍰。原處分對於縱有違反者，是否得令補辦手續者於不論，逕行限期遷葬並處罰鍰9,000 元，亦有適用法律錯誤之違法不當。
㈥殯葬管理條例係91年7 月17日公佈施行。而本件吳陳格之墳
墓係設置於79年8 月間，依法律不溯既往之原則，自無適用殯葬管理條例規定。原處分援用101 年7 月1 日修正施行前之「殯葬管理條例第22條第12項規定，埋葬屍體應於公墓為之，及依同條例第56條第12項規定處分並限期改善」等語，更屬違法適用法律之不當。
㈦訴願決定書以系爭墳墓墓碑左下角鐫著「孝男永昌、啟三、
啟讓、啟超」之碑文，認為原告係吳陳格之孝男，並為其墓主。然查原告並非吳陳格之子，並非其孝男。僅為姻親關係，有如前述。故碑文所刻「孝男」自與事實不符。原處分以與事實不符之碑文記載，作為認定或推定原告為吳陳格之墓主之依據，顯有違法不當，並處原告罰鍰並限期改善，更為不合。
㈧綜上，並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以︰㈠本件訴外人吳瑛娟所有系爭土地遭人違法占用設置系爭墳墓
，經原告三度向臺南市柳營區公所提出遷移系爭墳墓申請，該公所函請被告所屬民政局依權責處理，經審酌後認定系爭土地有私設系爭墳墓之事實且原告與吳啟三、吳啟讓、吳啟超4 人為墓主，即以101 年3 月28日府民生字第0000000000號函通知原告與吳啟三、吳啟讓、吳啟超4 人應於文到3 個月內將骨骸起掘，存放骨灰（骸）存放設施或火化處理，逾期未改善者，將依行為時殯葬管理條例第56條第1 項處罰鍰，予以限期改善並得按日連續處罰。嗣柳營區公所以101 年
7 月2 日所民政字第0000000000號函向被告所屬民政局查報該私有土地設置系爭墳墓屆期仍未改善。被告即依內政部94年12月9 日台內民字第0000000000號函釋意旨，以系爭墳墓墓碑左下角鐫著「孝男永昌、啟三、啟讓、啟超」之碑文，認原告與吳啟三、吳啟讓、吳啟超人為墓主，其未經主管機關依墳墓設置管理條例核准在公墓外設置系爭墳墓，經限期遷葬，而逾期未遷葬，違反行為時墳墓設置管理條例第26條第1 項規定，雖該條例業己廢止，惟於新法（殯葬管理條例第22條）公布施行後，亦有相同之規定，新舊法間具有同一性，經衡酌舊法有利於受處罰者，依據行政罰法第5 條規定與內政部95年8 月3 日台內民字第0000000000號函釋意旨，以101 年8 月l 日府民生字第0000000000號處分書處原告與吳啟三、吳啟讓、吳啟超4 人9,000 元罰鍰，並依行為時殯葬管理條例第56條第1 項規定，限於文到l 年內改善完畢。
㈡原告前稱其與吳啟三自收到原處分機關101 年3 月28日府民
生字第0000000000號限期改善通知函後，即多次洽請吳啟讓、吳啟超配合辦理，惟均未獲同意，且於101 年4 月24日由原告聲請調解並於101 年6 月15日進行調解，仍未達成共識；又吳啟三已向柳營區公所提出私墓起掘申請書、購置靈骨塔位並繳費完畢，然101 年6 月24日於現場欲起掘動工時，復遭吳啟讓、吳啟超阻撓致無法完成遷葬，原告並援引相關規定認受限於直系血親始得申請起掘證明相關規定，並無濫葬墳墓之處分權，無從辦理回復原狀之行為，故主張本府民政局不應裁罰等節，查原告雖配合吳啟三積極辦理系爭墳墓儘速遷葬事宜，且主張與亡者為直系姻親關係無法申請起掘證明等，然並無由阻卻原告與吳啟三、吳啟讓、吳啟超違規設置系爭墳墓且未依限完成遷葬之責任，故其所述應不足採。另查系爭墳墓係於79年間設置，被告所屬民政局係依行政罰法第5 條規定與內政部95年8 月3 日台內民字第0000000000號函釋意旨，以已廢止之墳墓設置管理條例第26條第1 項規定處予罰鍰亦無不合。
㈢綜上所述，原告提起本訴，並無理由，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院之判斷：㈠本件事實概要欄所載事實，分別經兩造陳述在卷，並有柳營
區公所101 年2 月3 日所民政字第0000000000號函、台南市政府101 年3 月28日府民生字第0000000000號函、柳營區公所10 1年7 月2 日所民政字第0000000000號函、台南市政府
101 年8 月1 日以府民生字第0000000000號處分書等附卷可參。本件之爭點厥為：㈠原告吳永昌是否為系爭墳墓之設置人（墓主）? ㈡原處分是否違反法律不溯及既往原則？㈢原告所稱就系爭墳墓之遷葬已盡相當努力及因法令限制無法起掘，得否為免責事由？㈡查系爭墳墓於79年農曆7月間設置，造墓者為吳永昌、吳啟
三、吳啟讓、吳啟超，有台南市柳營區公所違法殯葬行為查報與取締訪談紀錄表、墳墓現況照片、航照圖、地籍套繪圖附卷可參（見原處分卷第165 頁、182 頁至185 頁、第191頁），被告據此認定原告及訴外人吳啟三等違法設置墳墓，已非無據。再本案經訴願後，被告依內政部94年12月9 日台內民字第0000000000號函釋「墓主」，係指墳墓之設置人，通常係為鐫署於墓碑左下角之人，而依墳墓現況照片所示，墓碑左下角孝男鐫刻「永昌、啟三、啟讓、啟超」，認定原告為墓主，符合我國民情及經驗法則，亦無違誤。而本件原告主張吳陳格死亡時，因其遠在台中工作，吳啟三亦因在高雄工作，故關於吳陳格喪葬之一切大小工作包括購棺木、選棺位、訂葬日、造墓等均由吳啟超、吳啟讓全權負責等情，固據證人吳啟三於本院審理時到庭證述屬實。惟原告於本院自承關於吳陳格之喪葬費用，喪禮結束用餐（食用三角肉）後，四兄弟於客廳，因吳陳格為繼母，伊不可不作表示，當場請問吳啟超、吳啟讓喪葬費用金額，並即據吳啟超答覆之金額除以四，湊成整數放於桌上請其點收，而墳墓之費用也包括在喪葬費用內。證人吳啟三於本院審理時亦證述：吳陳格之喪事，包括埋葬之地點、墳墓之設置，均由吳啟超、吳啟讓擇定，伊沒有意見，喪葬費用之支出，亦由吳啟超經手，吳啟超後以電話告知應負擔之金額，伊即匯款，喪葬費用由兄弟四人均攤等情（見本院卷第165 頁、第166 頁）。則合上開原告所陳及證人吳啟三之證詞觀之，吳陳格之喪葬費用（含墳墓設置費用），係由原告與訴外人吳啟三、吳啟讓、吳啟超等人均攤，應可認定。而本件原告對系爭墳墓之設置既有出資，並陳因吳陳格為繼母，因而願意分擔喪葬費用，自屬系爭墳墓之設置人之一，至吳陳格喪葬事宜，原告或吳啟三參與操辦之程度，或未若吳啟超、吳啟讓，要不影響其為爭墳墓之設置人之認定。是原處分認定原告為系爭墳墓之「墓主」，並無違誤。原告以其與吳陳格僅為姻親關係，非其孝男，原處分據墓碑「孝男」之鐫刻，認定其為「墓主」有違誤，尚無可採。
㈢次按72年11月11日公布之墳墓設置管理條例業於第2 條規定
：「本條例所稱墳墓，包括公墓及私人墳墓。前項所稱公墓，係指公立或私立供公眾營葬之公共設施；……」、第6 條規定：「設置公墓，應備具左列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；……」、第14條規定：「私人墳墓之設置，應報請當地主管機關核准，其應備文件及地點之選擇，依第
6 條第1 款、第6 款、第7 款及第7 條之規定。每一墓基面積不得超過第10條之規定。」第26條規定：「設置墳墓違反本條例之規定者，應由當地主管機關會同有關機關制止之。其已埋葬之墳墓，除得令其補辦手續者外，應限期於3 個月內遷葬；逾期未遷葬者，處3 千元以上1 萬元以下之罰鍰。
前項未遷葬之墳墓，由直轄市、縣（市）主管機關代為遷葬於公墓內，……」，上開規定已揭示埋葬屍體，除經主管機關核准之私人墳墓外，應於公墓內為之。而系爭墳墓係由原告以坐○○○區○○段○○○ ○號遭人違法佔葬逾20年，申請儘速遷移或強制處分，有柳營區公所102 年2 月3 日所民政字第00000 0000號函附卷可參（見原處分卷第180 頁），卷內亦無系爭土地曾經申請設為私人墳墓之文件，則系爭墳墓為非依法設置之私人墳墓，應可認定。況本件原告既主張系爭墳墓濫葬已逾20年應起掘遷移，於提起本訴後，復主張原處分機關未審酌得否補辦手續，使系爭墳墓成為合法之私人墳墓，顯自相矛盾。
㈣又行政罰法第5 條所指最有利於受處罰者之規定，應就具體
個案比較何種法規之構成要件及法律效果對受處罰者最有利，亦即應就整體法律狀態加以審認。且所稱法律或自治條例之變更，應包括法規之修正或廢止，新舊法間如具有同一性，經衡酌裁處前之舊法律或自治條例有利於受處罰者，縱該法律或自治條例業經廢止，仍得據以裁處，以貫徹從新從輕處罰規定之意旨。本件原告違法設置墳墓之行為期間自79年農曆七月間某日起，迄101 年2 月2 日柳營區公所勘查止（見原處分卷182 頁），行為繼續期間涉及墳墓設置管理條例（91年7 月17日廢止）、殯葬管理條例（91年7 月17日公布）之適用。而廢止前墳墓設置管理條例第26條第1 項之前開規定，經核與101 年7 月1 日修正施行前殯葬管理條例第22條第1 項及第56條第1 項規定：「埋葬屍體，應於公墓內為之。骨骸起掘後，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理。」「違反第22條第1 項規定者，除處新臺幣3 萬元以上10萬元以下罰鍰外，並限期改善，屆期仍未改善者，得按日連續處罰；必要時，由直轄市、縣（市）主管機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓地經營人、營葬者或墓主徵收之。」及現行殯葬管理條例第70條第l 項及第83條規定：「埋葬屍體，應於公墓內為之；骨灰或起掘之骨骸除本條例另有規定外，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理；火化屍體，應於火化場或移動式火化設施為之」「墓主違反第40條第2 項或第70條規定者，處30,000元以上150,000 元以下罰鍰，並限期改善；屆期仍未改善者，得按次處罰，必要時，由直轄市、縣（市）主管機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓主徵收。」規定，其內容同屬就埋葬屍體、墳墓設置應於法令許可之地點為之所設之規範，其構成要件及立法目的應具同一性，且就法律效果而言，墳墓設置條例之行政罰對原告較為有利，則被告依裁處前之墳墓設置例第26條第1 項規定裁處，自屬適法有據，且無違反法律不溯既往原則之情形。
㈤原告復以其與吳啟三自收到被告101 年3 月28日府民生字第
0000000000號限期改善通知函後，即多次洽請吳啟超、吳啟讓配合辦理，惟均未獲同意，且於101 年4 月24日由原告聲請調解並於101 年6 月15日進行調解，仍未達成共識；又其已向柳營區公所提出私墓起掘申請書、購置靈骨塔位並繳費完畢，然101 年6 月24日於現場欲起掘動工時，復遭吳啟超阻撓致無法完成遷葬，故被告不應對伊裁罰。查本件原告雖積極辦理系爭墳墓儘速遷葬事宜，然並無由阻卻原告與訴外人吳啟三、吳啟超、吳啟讓違規設置系爭墳墓且未依限完成遷葬之責任，其所述亦不足採。
㈥至本件原告所陳因訴外人吳啟超、吳啟讓不願配合遷葬及依
原台南縣柳營殯葬設施使用管理自治條例第9 條規定「棺框」之起掘，限直系血親始得聲請，致其獨力遷葬形成窒礙，被告於執行現行殯葬條例第83條之規定，應直接執行該條所定「…必要時，由直轄市、縣（市）主管機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓主徵收。」之措施，僅屬被告機關日後為達本案執行目的（遷葬），應考量本案原告特殊之事實關係，而變換（選擇）執行方法為強制執行或代履行之問題，並不影響原告違規設置系爭墳墓且未依限完成遷葬之責任，併予敘明。
五、綜上所述，本件被告以系爭墳墓係於79年農曆7 月間設置，依行政罰法第5 條規定與內政部部95年8 月3 日台內民字第
000 0000000 號函釋意旨，以已廢止之墳墓設置管理條例第26條第1 項規定處予罰鍰，並依行為時殯葬管理條例第56條第1 項規定，限於文到l 年內改善完畢。訴願決定予以維持（原處分援引之修正施行前之殯葬管理條例第56條第1 項，更正為現行殯葬管理條例第83條規定），亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予以駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
行政訴訟庭 法 官 黃堯讚
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
書記官 許雅華