臺灣臺南地方法院行政訴訟判決 102年度簡字第34號
民國102年8月7日辯論終結原 告 臺南市議會代 表 人 賴美惠（議長）住臺南市○○區○○路0段0號訴訟代理人 蔡文斌律師
鄭植元律師高華陽律師被 告 李宗富上列當事人間請求返還不當得利事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文被告應給付原告新台幣參拾壹萬肆仟伍佰陸拾參元，及自民國102年5月7日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用新台幣貳仟元由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序事項：本件因屬關於公法上財產關係之訴訟，其涉訟標的之金額為新臺幣（下同）314,563元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第229條第1項第3款規定，應適用簡易程序。
二、事實概要：被告（即前為台南市議會議員）因違反公職人員選舉罷免法第99條第1項規定，依同法第117條第1項規定，於判決之日即100年11月8日當然停職，然原告因未能立即取得相關判決書，致無法立即辦理被告之停職事宜。嗣行政院函請台南地方法院提供判決書正本，於101年5月4日判決書正本始接獲，才辦理被告之停職事宜。被告既依法當然停職，於停職期間自當無法行使渠等議員身分之職務，被告於當然停職期間所具領之各項費用：1春節慰問金15,834元；2出席費66,000元；3交通費66,000元；4膳食費29,700元；5 出席國際會議及考察費137,029元，以上合計314,563元。即屬公法上之不當得利，原告依行政訴訟法第8條第1項規定請求被告返還溢領之費用，提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）按被告前為台南市議會議員，因違反公職人員選舉罷免法第99條第1項規定，依同法第117條第1項規定，於判決之日即100年11月8日當然停職，然原告因未能立即取得相關判決書，致無法立即辦理被告之停職事宜。嗣行政院函請鈞院提供判決書正本，鈞院於101年5月4日函送判決書正本予原告後，才辦理被告之停職事宜。
（二）次按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。行政訴訟法第8條第1項定有明文。被告既依法當然停職，於停職期間自當無法行使議員身分之職務，自不得主張合法保有基於議員身分所得具領之各項費用。經查被告於前開當然停職期間，所支領之費用如下：⑴春節慰問金15,834元；⑵出席費66,000元；⑶交通費66,000元；⑷膳食費29,700元；⑸出席國際會議及考察費137,029元。以上合計314,563元。被告於當然停職期間所具領之上開費用，即屬公法上之不當得利，原告依行政訴訟法第8條第1項規定請求被告返還溢領之費用，即屬適法有據。對於前揭被告所具領之費用，原告曾於101年9月3日函催被告返還，然被告迄未返還該等溢領之費用，原告爰以本訴狀再為催告之意思表示。
（三）本件被告構成公職人員選舉罷免法第117條第1項之規定，該法律效果為當然停職，毋庸另作停止職務之處分，本件被告既構成公職人員選舉罷免法第117條第1項之規定，法律效果係「當然停止」其職務，既係停止其職務，被告自不得再藉口為任何職務上之行為，否則，該項規定即成具文，此應非該項之立法意旨。
（四）本件被告受有「有期徒刑以上之刑而未受緩刑之宣告」時，即當然停止職務，其所為並非職務上之行為，無「事實上公務員」法理之適用，且民選之公職人員非公務人員任用法及公務人員俸給法適用之對象，實無類推適用而比附援引之基礎。被告主張適用「事實上公務員」法理之前提係認為「被告於原告辦理停職事宜前，所為之職務上行為仍屬有效」，然此一前提即有適用法律上之違誤，因本件被告所涉法條為公職人員選舉罷免法第117條第1項，法律效果為當然停職，無須原告辦理停職，已如上述。換言之，本件被告自受有「有期徒刑以上之刑而未受緩刑之宣告」時起，即無其所稱之「職務上行為」，因此，被告主張之前提即與法律規定不符。另被告所提出之最高行政法院100年度判字第1828號判決以資抗辯，然該判決即已說明「被上訴人當選第7屆臺北市議員既非自始當然無效，其宣示就職仍屬合法有效，則在其當選資格被撤銷前依法所行使之職權，亦屬合法有效」，亦即該案所涉之公職人員係涉及到「撤銷」之法律效果，而撤銷前之行為自屬公職人員之職務上行為，而本件係當然停止職權，當然停止之開始及事由，被告均已明知，與上開案件之基礎事實並非相同，豈可比附援引。
（五）本件被告執行其所稱之職務，係隱瞞「當然停止」之情事，其所為之行為實具有不法性，自不得據以為有利於己之主張，被告雖抗辯其於當然停止執行職務期間仍到議會主持會議並表決，並據以主張原告受有利益而欲抵銷之。惟被告實先以不法隱瞞行為在先，進而利用此一資訊不對等之情形再繼續參與議會運作，並據而請求相關費用，如依被告之論理，則公職人員選舉罷免法第117條第1項規定「當然停止」將形同具文。被告明知有「當然停止」事由卻隱瞞不告知，藉此繼續參與議會而領取費用，縱被告有參與議會之運作，然此亦不構成民法第180條第4款之規定，被告實不得基於此一不法行為再行主張不當得利而主張抵銷原告之請求。等情，並聲明：㈠被告應給付原告314,563元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5﹪計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
四、被告則以：
（一）被告自民國100年11月8日至101年5月4日間，客觀上確有執行市議員職權之事實：原告主張被告自100年11月8日當然停職，於停職期間「自當無法」行使議員身分之職務，自不得主張合法保有基於議員身分所得具領之各項費用。然被告於100年11月8日至101年5月4日原告辦理被告之停職事宜前，確有依原告之公文通知參加會議、行使議員職權之事實，應為原告所不否認。
（二）被告於原告辦理被告停職事宜前，所為之職務上行為仍屬有效，類推適用「事實上公務員」之法理，所支領之費用非不當得利：
㈠公法行為具有公益性、安定性及信賴性；苟有執行公務之
外觀，且公職人員之職務身分斯時尚未遭解決或撤銷，或停權未經以具公示效果之方式表示，如其所為公法上職務行為自始當然無效，勢將使國家公法秩序之安定性、公益性遭受嚴重之破壞。是內政部96年12月6日台內民字第00000000000號函以：地方公職人員如犯選罷法第117條第1項所列之罪者，雖於構成要件合致時。即生「當然停職或停權」之效力，無庸權責機關另作處分，惟為求具公示效果及事權一致，仍應由自治監督機關以觀念通知之方式，告知當事人及其服務機關，自判決之日起停止職務或職權（原告101年5月1日南議行政字第0000000000號函附件三），行政院秘書長101年4月30日院臺綜字第0000000000號函以：「本院及臺南市議會迄未接獲相關判決書，致無法『辦理停職事宜』」（原告上開函附件一），是依法縱係當然停止職務，仍應有自治監督機關具公示效果行政行為，始不致於依法停權後，事實上尚有執行職務之行為，具有執行職務之外觀。如認係當然停職，即無庸為任何行政作為（非行政處分），則自無原告及行政院上開函所謂「無法辦理停職事宜」可言。被告於101年5月4日始經通知停止職權，自原告辦理被告停止職權事宜前，所為行使議員職權之公法行為，如期間所參與議案之提案、附議、表決、主持會議等行為，具有執行公務之外觀，如認因當然停止職權而無效，將嚴重破壞議事程序之安定性，於公益有重大損害，依公益原則，應認均屬有效之職務行為。公職人員選舉罷免法第123條規定「選舉無效或當選無效之判決，不影響當選人就職後職務上之行為。」，公務人員任用法第28條第3項前段所定「前項撤銷任用人員，其任職期間之職務行為，不失其效力」，均同此法理。被告於自治監督機關所為具有公示效果之辦理停職前，因執行職務所支領之相關費用，屬執行職務之實質對價，且為避免相互主張不當得利而彼此求償，致雙方之法律關係複雜化，甚至影響法安定性，應認為執行職務與支領費用二者間具有不可分之關係，始符「衡平法則」及「社會公益」。是以，此際應類推適用公務人員任用法第28條第3項：「前項撤銷任用人員，其任職期間之職務行為，不失其效力；業已依規定支付之俸給及其他給付，不予追還。」所揭櫫「事實上公務員」之法理，而認為被告所支領之系爭款項不構成公法上不當得利，此亦為多數行政法學者所採之見解（臺北高等行政法院99年度訴字第1656號判決理由參照），最高行政法院100年度判字第1828號判決亦肯認此「事實上公務員」之法理。
㈡被告任職台南市議會第一屆議員期間所受領之本件款項，
係依地方制度法第52條第1項：「直轄市議員得支研究費等必要費用；在開會期間並得酌支出席費、交通費及膳食費。」、同條第2項「前項各費用支給標準，另以法律定之」及地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例之規定取得，並非無法律上原因而受利益，不構成公法上之不當得利。
（三）縱認本件屬於公法上不當得利，因原告有可歸責之事由，依民法第184條（應係第180條之誤寫）第4款前段之立法理由及大法官會議釋字第515號解釋意旨，不得請求返還。㈠按公法上不當得利，除行政程序法第127條、稅捐稽徵法第28條等特別規定外，尚無統一之不當得利法加以規範。適用之際，除有特別規定者外，其意涵應藉助民法不當得利制度來釐清。另在人民對於行政機關主張公法上不當得利請求權事件中，司法院大法官會議釋字第515號解釋謂：「‧‧惟興辦工業人承購工業區土地或廠房後，工業主管機關依上開條例第38條之規定強制買回，若係由於『非可歸責於興辦工業人之事由』者，其自始既未成為特別公課徵收對象共同利益群體之成員，亦不具有繳納規費之利用關係，則課徵工業區開發管理基金之前提要件及目的均已消失，其課徵供作基金款項之法律上原因遂不復存在，成為公法上之不當得利。」該號解釋創設了人民要無可歸責事由，才能向行政機關主張不當得利請求權；則行政機關向人民主張不當得利請求權時，行政機關亦應無可歸責之事由，才能向人民主張不當得利請求權，乃係基於民法第180條第4款之立法理由：「任何人不得以自己之不法行為為理由，而主張自己損失之回復」之大原則而來，此不獨法國法有：「不容任何人援用其自己可恥之行為，而有所要求。」之說，即英國衡平法亦有：「入衡平法院者，須有潔淨之手」之原則。上開原則基於公權力行使之純潔性，更應適用。再者，解釋上將行政機關有可歸責事由時，限制其行使公法上不當得利請求權，更能促使行政機關仔細審核法律要件，慎重將事，有助益於依法行政原則之落實（102年5月10日司法週刊第三版）。㈡原告主張被告於100年8月11日判決之日起，即當然停止職權，然被告於該判決之日後出席會議，係經原告主動以公文通知而為之，原告本應拒絕被告出席會議行使相關職權，卻反主動以公文通知被告出席會議，其就被告出席會議行使職權，支領出席會議有關之出席費、交通費、膳食費，顯有可歸責之事由，依上開說明，自不得請求返還。
（四）原告請求被告返回系爭支領之費用，有違誠信原則、衡平原則：行政程序法第8條規定：行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。原告之主張，形式上或有法令之依據，然實質上有欠公平，顯不合理，違背誠信法則。蓋被告經原告辦理停職事宜前，係依原告以公文通知出席會議，所為之職務上行為依上述公益原則應認有效，已如上述。原告主張被告於判決之日起，即當然停止職權，則其本應拒絕被告出席會議行使相關職權，卻反主動以公文通知被告出席會議，其通知被告出席會議之行為外觀，足使被告以之為信賴之基礎，進而為具體之信賴行為（出席會議支出相關費用）。且被告出席會議所為之職務行為，如認為無效，對於公益有重大之危害，應認為有效，已如前述。原告就被告因信賴而出席會議，且所為係有效職務行為，嗣再以當然停權為由，主張不得支領系爭費用，顯違誠信、衡平原則。
（五）縱認被告自判決之日起當然停止職權，不得領取與行使議員職權有關之開會期間之出席費、交通費、膳食費，然仍得支領與職權行使無關之春節慰問金、出國考察費等費用：
㈠地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例（
下稱補助條例）第3條規定：地方民意代表得支給研究費；第4條規定：地方民意代表於依法開會期間，得支給出席費、交通費、膳食費；第5條規定得由地方民意機關編列預算，支應地方民意代表之健康檢查費、保險費、為民服務費、春節慰問金及出國考察費。依內政部97年6月17日台內民字第0000000000號令（原告上開函附件五）：地方民意代表因公職人員選舉罷免法第117條第1項規定當然停權期間，並非全部不得支給上開補助條例所定之各項費用，如研究費、保險費、健康檢查費、為民服務費等費用仍均支給。其中補助條例第4條所定開會期間之出席費、交通費、膳食費，係因出席會議行使議員職權所領取之費用。其餘如研究費、健康檢查費、保險費、為民服務費、春節慰問金及出國考察費等，顯與議員職權之行使無直接之關係，係因議員之身分所領取之費用。至該函雖另認停職期間之春節慰問金、出國考察費等不得支領，然僅有結論而無理由，且就同一法條所規定之費用項目，分別為不同之處理認定，依法應屬無據。
㈡停職並非喪失議員身分，僅停止行使議員職權，縱認不
得支領因行使議員職權所領取之費用，如開會期間之出席費、交通費、膳食費，但與非開會期間，未行使職權而係因議員身分所得支領之費用無關，原告請求返還春節慰問金、出國考察費部分，顯無理由。
（六）縱認被告支領本件系爭依法開會期間之出席費、交通費、膳食費係無法律上之原因，則被告出席會議執行職務，原告受有利益亦無法律上之原因，應償還其利益之價額，被告主張抵銷之：依民法第181條規定，不當得利之性質不能返還者，受領人應償還其價額，如認被告於100年11月8日出席會議支領系爭出席費、交通費、膳食費係無法律上之原因，則被告於此段依法開會期間（所謂依法開會，係指定期會及臨時會而言）仍繼續出席會議（如計入到場人數、參與提案、表決等等議事行為），此一利益之性質應認無從返還，應由不當得利受領人即原告償還價額（高雄高等行政法院101年訴字第453號返還公法上不當得利事件判決理由四、㈢參照）。至於被告於上開期間執行職務之利益價額標準，被告主張以議員執行同樣職務所得支領之費用為標準，其數額即本件原告主張被告應返還之系爭出席費、交通費及膳食費，此部分被告主張抵銷。等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分明陳明在卷，並有原告101年9月3日南議行政字第0000000000號函、101年5月1日南議行政字第0000000000號函、行政院秘書長101年4月30日院臺綜字第0000000000號函附於本院卷可稽，足堪認定。兩造之爭點厥為臺南市議會於101年5月4日始以函文通知被告自100年11月8日起，停止臺南市議員之職務或職權，原告向被告追繳其於停止職務或職權期間溢領之春節慰問金、出席費、交通費、膳食費、出席國際會議及考察費等各項費用之支給，是否適法？
六、茲就兩造之爭點整理為下列五點並詳述如下：
（一）被告之職務是否於100年11月8日起當然停止？⒈按「當選人犯第九十七條第一項至第三項、第九十九條第
一項、第二項、第一百條第一項至第三項、第一百零二條第一項第一款或其預備犯或第一百零三條之罪，經法院判處有期徒刑以上之刑而未受緩刑之宣告者，自判決之日起，當然停止其職務或職權。」公職人員選舉罷免法第117條第1項定有明文。該項所以規定「自判決之日起，當然停止其職務或職權」，其立法理由明載「刑事審判必須依循法定程序，需要一定時日，賄選犯罪有罪判決確定時，當選之民意代表或地方行政首長往往已任期屆滿，縱於任期屆滿後服其刑責，但處罰之意義與威嚇效果已大幅降低，社會大眾及輿論對此亦極為詬病。如當選人因賄選行為經法院判處有期徒刑以上之刑，卻因判決未能於其任期中確定，而能繼續擔任職務，顯非適宜，亟應增列停職規定加以補救。況因刑案繫身之人，亦難企求其在公職崗位上盡心盡力，為國家為人民謀福祉，更恐有假借其職權影響刑事程序公正進行之情事，爰於第一項規定於其案件經法院判處有期徒刑以上之刑，而未受緩刑之宣告者，自判決之日起，當然停止其職務或職權。」⒉次按當選人犯修正後公職人員選舉罷免法第117條第1項之
罪，經法院判處有期徒刑以上之刑而未受緩刑之宣告，係自「判決之日」起，即「當然」停止其職務或職權，尚非自判決確定之日後經通知始停止職務，足見當選人犯修正後公職人員選舉罷免法第117條第1項之罪，經法院判處有期徒刑以上之刑而未受緩刑之宣告，無論判決是否確定，均毋庸另作停止職務之處分，概自判決之日起即生「當然停止職務或職權」之效力。準此，本件被告違反公職人員選舉罷免法案件，既經本院100年11月8日判決有期徒刑而未受緩刑之宣告，即當然停止其職務或職權，尚非自判決之日後，經通知始停止職務或職權，故縱原告於101年5月5日始以函文通知原告自100年11月8日起停止職務或職權，亦不影響被告自台南地方法院判決之日（即100年11月8日）起停止職務或職權之效力。
⒊次按「地方民意代表依法開會期間，得支給之出席費、交
通費及膳食費，不得超過下列標準︰一、出席費︰每人每日支給新臺幣一千元。二、交通費︰每人每日支給新臺幣一千元。三、膳食費︰每人每日支給新臺幣四百五十元。」「地方民意代表因職務關係，得由各該地方民意機關編列預算，支應其健康檢查費、保險費、為民服務費、春節慰勞金及出國考察費。直轄市議會議長、副議長、縣（市）議會議長、副議長及鄉（鎮、市）民代表會主席、副主席，得由各該地方民意機關編列預算，支應因公支出之特別費。前2費用編列最高標準如附表。」分別為行為時地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第4條及第5條所明定。又「地方民意代表因公職人員選舉罷免法第117條第1項規定當然停權期間及因案羈押期間，於『地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例』配合檢討修正前，其各項費用依下列方式支給：（一）研究費：依規定支給。（二）出席費、交通費、膳食費及出國考察費：不予支給。（三）春節慰勞金：地方民意代表部分，按停職期間之月數比例扣減後發給；助理部分，則仍依規定支給。（四）保險費、健康檢查費、助理補助費、為民服務費：依規定核實支給。（五）特別費：直轄市、縣（市）議會議長、副議長或鄉（鎮、市）民代表會主席、副主席之特別費，不得支領；至議長或代表會主席之特別費，則由代理人在不重複支領之情形下，依規定檢據具領。」經內政部97年6月17日臺內民字第0000000000號函釋在案。揆諸上開函釋，係內政部為利其下級機關就地方民意代表因公職人員選舉罷免法第117條第1項規定當然停權期間及因案羈押期間，在地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例檢討修正前，有關領取地方民意代表費用支給及村里長事務補助費之事項予以補充規定，並未違反地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例規定之意旨，本院自得援用。
⒋準此，原告請求被告應繳還溢領之①100年度出席費31,00
0元（100年11月8日至同年12月9日共計31日，每日1,000元）計31,000元，101年度出席費35,000元（101年2月13日至同年2月22日及101年3月29日至同年4月22日共計35日，每日1,000元），合計66,000元；②100年度交通費31,000元（100年11月8日至同年12月9日共計31日，每日1,000元），101年度交通費35,000元（101年2月13日至同年2月22日及101年3月29日至同年4月22日共計35日，每日1,000元）合計66,000元；③100年度膳食費13,950元（100年11月8日至同年12月9日共計31日，每日450元），101年度膳食費15,750元（101年2月13日至同年2月22日及101年3月29日至同年4月22日共計35日，每日450元），合計29,700元；④100年度議員考察國外文化經建費用94,095元（100年12月14日至同月23日），101年度議員考察國外文化經建費用（101年3月25日至同月28日）42,934元，合計137,029元；⑤101年度春節慰勞金15,834元（000000元*1.5*1/12），以上共計314,563元（計算式66,000+66,000+29,700+137,029+15,834）。
（二）被告主張依「事實上公務員」之法理，本案應可類推適用公務人員任用法第28條第3項，是否有理由？⒈被告辯稱：被告擔任台南市議員身分，縱經主管機關停職
，惟類推適用公務人員任用法第28條第3項規定所揭櫫「事實上公務員」之法理，亦不構成公法上不當得利云云。惟查：被告係經選舉產生之市議員，並非公務人員任用法及公務人員俸給法適用之對象，不得類推適用公務人員任用法第28條第3項之規定及公務人員俸給法第21條之規定，自不得主張其受領上開費用不構成不當得利。
⒉原告另主張基於「衡平法則」及「社會公益」認為其任職
期間之職務行為，並不因而失其效力，故其業已依法領取之各項費用，並不因而構成公法上不當得利云云，惟公務人員任用法第28條第3項「前項撤銷任用人員，其任職期間之職務行為，不失其效力，業已依規定支付之俸給及其他給付，不予追還。」規定，係指尚未被撤銷前之任職期間之職務行為，不失其效力，故法律規定不予追還，而本件原告向被告追討其經刑事法院為有期徒刑判決且未經緩刑宣告，被告「當然發生停職效力」後溢領之費用，二者之情形有間，被告稱本件應類推適用該規定，難謂有據，自不足採。
（三）被告主張原告有可歸責之事由而不得主張公法上不當得利，是否有理由？⒈按司法院釋字第515號解釋：「……因不可歸責之事由致
興辦工業人未能於法定期間內依核定開始使用在工業區購得之土地或廠房，其課徵供作基金款項之法律上原因既已不存在，則構成公法上之不當得利，該興辦工業人自得依現行行政訴訟法提起給付訴訟。」是在公法領域發生財產變動，一方無法律上原因受有利益，致他方受有損害，即構成公法上不當得利，本於依法行政原則，不合法之財產變動應予回復，受有損害之他方對受有利益之一方，即有不當得利返還請求權（最高行政法院100年度判字第75 號判決參照）。又公法上不當得利返還請求權，除行政程序法第127條、稅捐稽徵法第28條等特別規定外，尚無統一之不當得利法加以規範。適用之際，除有特別規定者外，其意涵應藉助民法第179條不當得利制度來釐清。是公法上不當得利返還請求權，係於公法之法律關係中，受損害者對無行政法律或行政法規上之原因而受領給付或享有利益者，請求其返還所受利益之權利，以調整當事人間不當之損益變動。參諸司法院釋字第515號解釋意旨及民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」公法上不當得利返還請求權需具備以下4要件：（1）須為公法關係之爭議；（2）須有一方受利益，他方受損害；於此要件之認定上，應進一步區分為給付型不當得利與非給付型（侵益型）不當得利，於給付型不當得利，一方當事人因他方當事人為給付而受利益，即為他方之損害；（3）受利益與受損害之間須有直接因果關係。（4）受利益係無法律上原因。
⒉按民法第180條第4款係規定，因不法之原因而為給付者，
不得請求返還。但不法之原因僅於受領人一方存在時，不在此限。是縱上訴人有監督不週之重大過失，致款項被溢領，亦非因不法之原因而為給付，並無上開條款之適用。（最高法院85年度台上字第45號判決參照）本件原告縱有過失通知被告開會，亦非不法原因之給付，自無民法第180條第4款之適用。又查不當得利之受領人應返還其所受之利益，並不以明知其所受之利益為無法律上原因為要件，僅於受領人為善意時，以現時利益為限負返還義務，若受領人於受領時為惡意者，不問所受利益是否存在，均須返還。（最高法院85年度台上字第45號判決參照）被告依公職人員選舉罷免法第99條第1項、同法第117條第1項規定，自台南地方法院100年11月8日判決之日起，當然停止其市議員職權，自不得再支領系爭費用，業如前述，則被告受領上開費用，即明知其所受領之上開費用，為無法律上之原因，被告於受領時既為惡意，故不問所受領上開費用是否存在，均須返還。
⒊至被告抗辯依內政部96年12月6日臺內民字第00000000000
號函意旨，且公職人員選舉罷免法第117條第1項所列之罪，於構成要件合致時，即生「當然停職或停權」之效力，毋庸另作處分，惟仍應以觀念通知方式，告知被告及其服務機關，自判決之日起停止職務或職權。被告既未被告知停職職，且主動通知被告開會，原告即有可歸責之事由，被告依職權行使市議員職務，自無溢領之各項費用應予繳回之情事云云。惟按96年11月7日修正之公職人員選舉罷免法第117條第1項規定，被告於台南地方法院於100年11月8日判決有期徒刑以上之刑而未受緩刑之宣告，自判決之日即生「當然停職或停權」之效力，此並非「解除」職權或職務，核與地方制度法第79條解除地方民意代表職務之情形不同，縱原告未以觀念通知之方式告知被告，此觀念通知非能與直接對被告發生法律上效果之行政處分可比，尚無任何法律上效果可言，原告並無不法，自難認可歸責原告。又被告違反公職人員選舉罷免法案件，既經台南地方法院於100年11月8日判決有期徒刑而未受緩刑之宣告，即「當然停止其職務」，並非自判決確定之日後，經通知始停止職務，自無須經主管機關通知或告知即得停止職務，業如前述。從而，被告所辯，無足採取。
（四）被告主張本案縱使成立不當得利，其仍得支領與行使職權無關之「春節慰問金」及「出席國際會議及考察費」，是否有理由？⒈「春節慰問金」部分：
⑴查，地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條
例第五條第一項規定：「地方民意代表因職務關係，得由各該地方民意機關編列預算，支應其健康檢查費……春節慰勞金……。」及同條例第六條規定：「……。前項助理費用，……，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌支春節慰勞金。」附表復規定「春節慰勞金每人每年一個半月之研究費」。揆其立法本意及意旨係參酌現制，亦即地方民意代表於春節時比照「軍公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項」之規定辦理。準此，各鄉（鎮、市）民代表之春節慰勞金之發放自應依前年十二月份所支研究費為基準。此有內政部90年8月27日（90）台內中民字第0000000號函可參。是「春節慰勞金」係因應職務關係所編列，其性質如同公務員每年所得領取之年終工作獎金，自應比照軍公教人員年終工作獎金支給，而一百年軍公教人員年終工作獎金及慰問金發給注意事項第3條第3項規定：「一百年一月三十一日以前已在職人員至同年十二月一日仍在職者發給一個半月（一點五個月）俸給之年終工作獎金；一百年二月一日以後各月份新進到職人員，如同年十二月一日仍在職者，按實際在職月數比例計支（例如在十一月到職人員按規定標準乘以十二分之二發給，在七月份到職按規定標準乘以十二分之六發給，餘類推。至一百年十二月到職人員一律按規定標準乘以十二分之一發給），並均以一百年十二月份所支待遇標準為計算基準。」此一規定軍公教人員年終工作獎金支領須依據實際在職月數比例計支，而性質相同之「春節慰問金」亦應等同處理。
⑵春節慰問金如同年終工作獎金，本係為了獎勵辛勤工作一
年所給。被告既已依公職人員選舉辦免法第117條第1項之規定「當然停止職權」，於此一停職期間實無法進行有效之議員職務，自不得支領因獎勵工作辛勞而得領取之「春節慰問金」。準此，地方民意代表於當然停止職權期間「春節慰問金」應「按停職期間之月數比例扣減後發給」。⑶基上，被告於100年11月8日起當然停止其職務，停權期間
近2個月，惟原告僅請求被告此依比例返還一個月之春節慰問金15,834元（計算式為126,675（每月之研究費）×
1.5（一個半月之研究費）×1/12（依比例返還一個月）＝15,834。）尚無不合，應予准計。
⒉「出席國際會議及考察費」部分：
⑴查，地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例
第5條規定「地方民意代表因職務關係，得由各該地方民意機關編列預算，支應...出國考察費」，附表註三復規定「出國考察費按年編列，地方民意代表檢據核銷」。是出國考察費係因應職務關係且應檢據支領，其目的係為了讓地方民意代表在問政時，能宏觀放眼天下，而藉由出國考察之機會，比較其他國家在相關施政上，有何值得我國借鏡之處，使地方民意代表在問政上可提供更好的意見，以供機關採用而讓全民獲益。準此，地方民意代表必須在得行使職權時始得檢據支領。反之，如地方民意代表於法律上已屬停權狀態時，自不能再行使有效之職權，在停權期間，地方民意代表自無出國考察之必要，自不得領取此一費用。
⑵本件被告分別於100年12月14日至23日至香港10天，及101
年3月25日至28日至香港4天，並檢據向原告支領137,029元出國考察費，惟上開14天之出國考察，均係在被告當然停止其職權期間，被告自不得檢據支領該費用，原告請求返還自無不合，被告所辯，顯不足採。
（五）被告主張本案縱使成立不當得利，亦應有抵銷之適用，是否有理由？⒈按民法第334條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給
付種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須給付種類相同並均屆清償期者，始得為之，本件原告並未對被告負有債務，縱有債務其給付種類是否相同，且是否已屆清償期，被告均未舉證，自無抵銷之可言，被告所辯，難謂有據，自非可採。
2、被告所舉臺灣高等法院高雄分院101年訴字第453號判決所採理由，其事實、當事人身份與本件均有不同，自難比附援引。
七、綜上所述，被告依公職人員選舉罷免法第99條第1項、同法第117條第1項規定，自台南地院100年11月8日判決之日起，當然停止其議員職務，自不得再支領春節慰問金、出席費、交通費、膳食費、出席國際會議及考察費，則原告已將上開費用合計314,563元交由被告受領，核屬無法律上原因而受有利益，成立公法上不當得利。從而，原告依據公法上不當得利之法律關係，訴請如訴之聲明第1項所示之金額，為有理由，應予准許。復按「債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。」「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。
」分別為民法第199條第1項、第233條第1項前段及第203 條所明定。是以金錢債權雖原無約定利息，但於債務人清償遲延時，債權人亦得請求法定遲延利息。又「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」民法第229條第2項前段亦有明文。查，本件原告請求自本件起訴狀繕本送達之翌日即102年5月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，於法核無不符，應予准許。
八、至於原告聲請宣告假執行部分，行政訴訟法並無宣告假執行之規定，而行政訴訟法第307條之1雖有規定「民事訴訟法之規定，除本法已規定準用者外，與行政訴訟性質不相牴觸者，亦準用之。」惟依行政訴訟法第305條第1項、第2項規定「行政訴訟之裁判命債務人為一定之給付，經裁判確定後，債務人不為給付者，債權人得以之為執行名義，聲請地方法院行政訴訟庭強制執行。地方法院行政訴訟庭應先定相當期間通知債務人履行；逾期不履行者，強制執行。」是依行政訴訟法第305條第1項之規定得為強制執行名義者，以確定之裁判為限始得聲請強制執行，其未確定而宣告假執行之判決，自不得聲請強制執行，且債權人聲請強制執行，地方法院行政訴訟庭應先定相當期間通知債務人履行，逾期不履行者，強制執行，是民事訴訟法關於宣告假執行之規定，與行政訴訟法規定之強制執行有所牴觸，尚難予以準用。是本件原告請求願供擔保聲請宣告假執行，於法即屬無據，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第79 條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 21 日
行政訴訟庭 法 官 侯明正
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並繳納上訴費新臺幣3,000元。
書記官 李淑惠中 華 民 國 102 年 8 月 22 日