臺灣臺南地方法院行政訴訟簡易判決 102年度簡字第31號
102年11月5日辯論終結原 告 洪玉山訴訟代理人 鄭植元律師
曾獻賜律師蔡文斌律師上 一 人複 代理人 高華陽律師被 告 臺南市白河區公所代 表 人 劉米山訴訟代理人 陳文彬律師上列當事人間因市區道路條例事件，原告不服臺南市政府102年3月15日府法濟字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件依原告陳明依行政處分要求履行義務為標的之價額，即拆除費用在新臺幣（下同）40萬元以下，係屬其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之價額在40萬元以下之事件，依行政訴訟法第229條第2項第3款規定，應適用簡易訴訟程序，合先敘明。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」、「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：…二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。查本件被告即原處分機關命原告拆除坐落於臺南市○○區○○○段○○○○段000地號（下稱系爭土地）上架設鐵桿之行政處分，原告不服，原起訴之聲明為：一、訴願決定及原處分均撤銷…。惟原告已於民國102年4月22日上午自行拆除鐵桿，鐵桿底部則由被告用怪手挖除並鋪上瀝青，故原處分應屬行政訴訟法第6條第1項後段所稱「已執行而無回復原狀可能之行政處分」，嗣於102年5月21日具狀變更訴之聲明為：一、確認原處分及訴願決定違法…。足徵原告對於訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎事實不變，核與前引行政訴訟法第111 條第1項、第3項第2款規定之情形並無不符，其所為訴之變更，於程序上自應予准許，本院並應僅就其變更後之訴予以審理。
貳、實體事項：
一、事實概要：緣原告於其所有臺南市○○區○○○段○○○○段000地號與
622、627地號間巷道（下稱系爭巷道）設置長條狀鐵桿，經被告於101年11月1日會同白河區汴頭里里長會勘結果，查認該道路為現有巷道，且原告設置鐵桿行為影響道路通行安全，乃於101年12月6日以所建字第0000000000號函（下稱原處分）函知原告，其於現有巷道設置路障影響道路通行安全，請原告於10日內拆除並恢復原狀。原告不服被告處分提起訴願案，經臺南市政府102年3月15日府法濟字第0000000000號訴願決定：「訴願駁回」。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)本件爭執點應在原告所設置鐵桿之位置，是否為供不特定公眾通行之既成道路，而有公用地役權之存在？並非爭執整條現有巷道是否為既成巷道。參酌釋字第400號解釋理由書、本院101年度南簡字第852號民事判決、高雄高等行政法院99年度訴字第666號、臺中高等行政法院98年度訴字第317號及最高行政法院99年度判字第550號判決意旨，要判斷土地是否既成道路，自應以該土地有供不特定公眾通行所必要，始得著重公眾利益為考量，進而限制所有權人就該地使用、收益之權利。而若僅為特定之多數人通行之便利或省時，亦不能成立公用地役關係。
(二)本件原告設置鐵桿之地點，係在系爭巷道尾端（西側尾端）處，且不會影響行人及機車之通行，而且原告設置鐵桿之位置，並非在626地號邊界上，而係從界址再內縮2吋（6公分）。又該設置鐵桿之位置北側雖有洪姓地主之房屋，但早已多年沒有在居住使用，因此，事實上系爭巷道所在之位置，目前只有627地號所有權人黃江海一戶在使用而已，此一事實，有當地里長吳瑞成、鄰長吳三郎、鄰長方德勇、及附近居民陳永坤等19人所立之證明書可證明，訴願決定書就原告所提出之此份證明書，未予採納亦未說明如何不予採納之理由，顯屬不當。
(三)又系爭原告設置鐵桿位置之系爭巷道，雖經被告於101年11月1日會勘認定為週邊住戶出入聯外必經之道路，為不特定之公眾通行所必要。惟查：1、依系爭土地之土地複丈成果圖所示，原告設置鐵桿位置，乃東西向巷道之尾端，再往西或往南已無任何通路，平時根本不可能有不特定之公眾會通行該處。2、當日參與會勘之人，除被告之技士外，雖包括當地里長、鄰長，以及627地號所有權人，但卻未包括原告即626地號及622地號之地主，該會勘紀錄係被告機關依627地號地主片面之主張所記錄，並未記載附近其他利害關係人之意見，故製造之過程不無疏失之處。3、當地里長及鄰長，以及附近居民共19位，已出具證明書，證明該位置所在即
622、626、627三筆土地交界之巷道，事實上僅有627地號之地主黃江海在使用，並非供不特定公眾在使用。4、現場所謂週邊住戶，事實上雖有二戶，然其中一戶為622地號洪姓地主，早在10年前即未住在該處，目前該房屋無人居住使用。另一戶為627地號地主黃江海，房屋僅係堆放雜物使用，該所有權人與其家人根本沒有住在該處，戶籍也未設在該處。故訴願決定書所載，供郵差投遞郵件、警察查察戶口、訪客拜訪巷道住戶等，均不可能會發生。
(四)再者，系爭巷道雖鋪設瀝青路面，實際上原告事先確實不知情，如在鋪設瀝青前有先通知原告，原告必定會竭力阻止之。是以，被告辯稱627地號起至連接外側道路之巷、道街鋪設瀝青混凝土路面，而原告並未提出制止云云，顯與事實不符。
(五)又原告並非主張該整條巷道均非公眾通行之巷道，僅係主張設置鐵桿之位置所在係巷道尾端，已非供公眾通行之既成巷道，而該該位置所在之626地號土地既屬原告所有，因設置鐵桿之位置，如被認定仍屬既成道路而具有公用地役權之存在，將限制及剝奪土地所有權人對於土地之利用方式，造成土地所有權人之財產權被犧牲，在此情況下，法律上既未限制原告不得就自有土地範圍內之巷道主張權利（包括否認公用地役權、主張使用補償等），則原告主張不得拆除626地號土地上之鐵桿，乃正當行使權利，否則，所有與既成道路相通之現有巷道，都不能割裂主張權利，將因此全部被認定為具有公用地役權之既成道路，實有違釋字第400號解釋文內所揭櫫，人民之財產權應予保障之意旨。
(六)末就被告命原告拆除鐵桿之依據，係市區道路條例第16條及內政部95年12月18日台內營字第0000000000號函。惟查系爭土地上之鐵桿，被告之處分書係認定為路障而非之建築，且依建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」。同法第7條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐灶、水塔、瞭望台…」，則本件原告單純於土地上所設置之鐵桿，實非建築法所規定之建築物或雜項工作物，亦非市區道路條例第16條所稱之建築，被告命原告拆除所依據之法令，殊不無疑義之處。
(七)綜上，原處分及訴願決定認事用法均有錯誤，惟被告已自行拆除系爭土地上之鐵桿，鐵桿底部則由被告用怪手挖除並鋪上瀝青，故原處分應屬行政訴訟法第6條第1項後段所稱「已執行而無回復原狀可能之行政處分」，爰聲明：確認原處分及訴願決定違法。
三、被告答辯則以︰
(一)原告雖謂其設置鐵桿地點係在巷道尾端，不影響人車通行，且係從系爭土地之界址再內縮2吋。另該設置鐵桿之位置北側雖有洪姓地主之房屋，但早已多年沒有在居住使用，目前僅有627地號黃江海一戶在使用云云。惟按既成道路之認定標準，應依相關法條、判例之意旨而認定，縱係一無尾巷，應不妨礙道路供公眾通行（如供郵差投遞信件，警察查察戶口等）因時效完成而有公用地役關係存在。
(二)本件依現場勘查結果，627地號起至連接外側道路之巷道街鋪設約3公尺瀝青混凝土路面，且歷時久遠，當時原告並未提出制止情事，且巷道內有多戶住戶，為供公眾通行之必要，具有公用地役關係，土地所有權人即不得設置路障妨礙通行。
(三)原告認為該鐵桿非屬本案之建築，其所引用建築法之規定應為認知錯誤，本件應依市區道路條例第16條及內政部94年9月26日台內營字第0000000000號函之規定，指的是定著道路土地上下之各項設施方屬正確。
(四)從而，被告即原處分機關依前揭規定所為之處分，並無不合，原處分及訴願決定，請予維持。並聲明：原告之訴駁回。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有被告101年11月7日所建字第0000000000號函暨會勘紀錄、原處分函、臺南市政府102年3月15日府法濟字第0000000000號訴願決定書、現場照片、地籍圖查詢資料及空照圖等件在卷可參，應可認定。本件兩造爭執要點為：系爭巷道是否為具有公用地役關係之現有巷道？被告命原告拆除系爭巷道上之鐵桿是否有據？茲判斷如下。
五、本院之判斷：
(一)按「本自治條例所稱現有巷道，指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：一、依其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書。三、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續。四、於中華民國七十三年十一月七日本法修正公布前，曾指定建築線之巷道，經主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻。」、「前項第二款及第三款之土地，其寬度或截角應符合第三十三條規定。」、「前二項現有巷道業務，都市土地由都發局辦理，非都市土地由工務局辦理，主管機關得委任區公所辦理。」臺南市建築管理自治條例第6條第1項至第3項分別定有明文。又「公告委任臺南市各區公所辦理臺南市非都市土地之指定建築線及現有巷道業務之事項，自中華民國101年11月1日起實施。」業經臺南市政府101年10月18日府工管二字第0000000000B號公告在案。故被告為臺南市建築管理自治條例第6條第3項所定現有巷道（即既成道路）認定之權責機關，先予敘明。
(二)次按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」、「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項、第3項前段分別定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指依原告目前所處之法律狀態，系爭案件於未來如有重複發生危險之可能，或得據以請求國家賠償，原告即有受確認判決之法律上利益存在。又公用地役權關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，亦即私法上所有權人之所有物在國家或行政主體所設定之公共目的範圍內負有公法上之供役性，私法上所有權人對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在之範圍內容忍公眾使用之義務。是以，土地已因時效完成而有公用地役關係之存在，雖該土地之所有權人，仍有所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的而作他用（最高行政法院44年判字第11號、57年判字第32號及61年判字第435號判例意旨參照）。經查，被告所為之原處分，因原告已於102年4月22日上午自行拆除系爭巷道上之鐵桿，而鐵桿底部則由被告用怪手挖除並鋪上瀝青，故原處分應屬已執行而無回復原狀可能之行政處分。而原告為系爭土地之所有權人，於系爭巷道上設置鐵桿，經被告以原處分函知系爭巷道已具有公用地役關係，令原告拆除位於其上鐵桿，揆諸前揭判例意旨，對原告所有系爭土地上有無公用地役關係之存在，將導致原告所有權之行使受有限制，並負有公法上公用地役關係存在之範圍內容忍公眾使用之義務等公法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於現有巷道主管機關之確認判決予以除去，難謂原告就本件確認訴訟無即受判決之法律上利益。從而，原告基於系爭土地所有權人之地位，以現有巷道之權責機關為被告，訴請確認已執行而無回復原狀可能之行政處分違法，程序上自屬合法。
(三)第按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。再參照司法院釋字第400號解釋理由中，有關道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。又所謂「公眾」通行乃指供2戶以上通行之謂。經查：
1、原告雖謂其並非主張該整條巷道均非公眾通行之巷道，僅係主張設置鐵桿之位置所在係巷道尾端，不影響人車通行，已非供公眾通行之既成巷道，且係從系爭土地之界址再內縮2吋，另該設置鐵桿之位置北側雖有洪姓地主之房屋，但早已多年沒有在居住使用，目前僅有627地號黃江海一戶在使用云云，並提出書立「茲證明坐落於臺南市○○區○○○段○○○○段000地號與同段622地號、627地號間之小巷道為無尾巷，雖已行成20年以上，但事實上僅有627地號之地主黃江海在使用，該巷道並非供不特定公眾在通行，特立此證明書。」並附有當地里長、鄰長及附近居民共19人簽名之證明書為證。
2、惟按既成道路之認定標準，應依上揭司法院釋字第400號解釋理由書所揭示之既成道路成立公用地役關係認定要件。而縱係一無尾巷，應不妨礙道路供公眾通行（如供郵差投遞信件，警察查察戶口等）因時效完成而有公用地役關係存在（最高行政法院101年度判字第892號判決、臺北高等行政法院93年度訴字第1011號判決參照）。本件自627地號起至連接外側道路之巷道鋪設約3公尺瀝青混凝土路面，通行時間已超過20年以上，且通行期間未曾間斷，又為週邊住戶出入聯外必經之道路，為不特定之公眾通行所必要，而供公眾通行之初，土地所有權人無提出異議或阻止之情事，有被告機關101年11月1日會同汴頭里辦公處里長、鄰長及土地所有權人勘察之會勘紀錄、現場照片及地籍圖查詢資料、空照圖等件附卷可稽。至原告所提出之證明書，雖亦得作為證據供本院參酌，然其既由原告事後自行找尋鄰里居民簽名，其等是否知悉證明書所載「無尾巷」、「非供不特定公眾通行」等之意義？是否即能證明系爭巷道無供公眾通行之必要？仍不無疑義，且其等與原告係鄰居或附近之住戶，難免因人情世故而簽立該證明書。而會勘紀錄則為具有權責之公權力機關所為，由被告機關技士紀錄，並有汴頭里辦公處里長、鄰長及土地所有權人黃江海簽名，具有一定程度之公信力，復佐以現場照片及地籍圖查詢資料、空照圖等件，應堪信其作成之內容為真實。本院審酌兩者之作成方式及卷附相關證據，而認會勘紀錄之證據證明力高於原告所提之證明書，較可採信，並以此作為論斷依據，認系爭巷道屬既成道路。
3、原告主張系爭巷道無供公眾通行必要性，並稱設置鐵桿之位置北側雖有洪姓地主之房屋，但早已多年沒有在居住使用，目前僅有627地號黃江海一戶在使用乙節，然所舉上開證明書，難以採信，復參以上開現場照片及地籍圖查詢資料，可知系爭巷道並非僅位於原告所有系爭土地之範圍，往前尚銜接625、596地號之間巷道，往後銜接626、627地號，除627地號地主外，沿路尚有其他住戶及鄰地所有人等賴以通行。縱目前洪姓地主未居住使用，仍不排除之後有居住使用之情事，且附近尚有住戶，系爭巷道除供其他住戶及鄰地所有權人通行，尚仍供郵差、警察或不特定訪客現在及未來通行使用，故縱其後所銜接者係無尾巷，仍無礙系爭巷道供不特定民眾或附近居民往來通行之用，已符合供「公眾」通行之要件。此外，原告既未能舉證證明於公眾通行之初，有土地所有權人出面阻止公眾通行之情事，已符合司法院釋字第400號解釋理由書所示既成道路成立公用地役關係之三項要件，則被告據以認定系爭巷道屬於公用地役關係之現有巷道，並無違誤。
4、再原告主張設置鐵桿之地點，並非在626地號邊界上，而係從界址再內縮2吋（6公分），而該626地號土地既屬原告所有，因設置鐵桿之位置，如被認定仍屬既成道路而具有公用地役權之存在，將限制及剝奪土地所有權人對於土地之利用方式等語。惟查，現有巷道之認定，應衡酌歷年通行之巷道寬度及範圍而為一體之認定，本件系爭巷道既經鋪設約3公尺瀝青混凝土路面供公眾通行超過20年以上，此一事實亦經原告提出上開101年12月12日之證明書載明屬實，而被認定為現有巷道，業如上述，原告自不得僅就其設置鐵桿土地之範圍在系爭巷道之尾端，不影響人車通行，而單獨論以該部分範圍是否為現有巷道。再者，系爭巷道既已經認定有公用地役關係，原告雖仍保有所有權，惟其所有權之行使受有將受有持續性之限制，復依民法第148條第1項規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」本件系爭巷道供公眾通行超過20年以上，原告嗣後自行設置鐵桿於系爭巷道妨礙公眾通行，並未說明設置鐵桿有何正當之使用、收益目的，顯係以妨礙他人通行為目的，應認係權利之濫用，其主張不得拆除其於系爭土地上設置之鐵桿，乃正當行使權利云云，並不足採。
5、綜上，被告以系爭巷道成為道路供公眾通行達20年以上，土地所有權人於公眾通行之初並無阻止情事，且為不特定公眾通行所必要，以原處分認定已成立公用地役關係而為既成道路，於法尚無違誤。
(四)又按「市區道路，指下列規定而言：一、都市○○區○○○○道路。二、直轄市及市行政區域以內，都市○○區○○○○○道路。三、中央主管機關核定人○○居區○○○○道路。」、「道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨第八條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第三十三條之規定，予以處罰。」市區道路條例第2條及第16條分別定有明文。又「市區道路條例第16條規定之『建築』認定，應以非道路及其附屬工程或第8條規定必須附設於道路範圍內之各項設施之一切工事為認定範圍，而以定著道路土地上下為要件…」亦有內政部95年12月18日台內營字第0000000000號函釋闡釋甚明。經查，系爭巷道已經被告認定為現有巷道業如上述，而系爭巷道屬於市區道路條例第2條第2款所稱市區道路範圍，而原告設置之鐵桿4支，各約莫1至3尺，立於系爭巷道而定著於道路土地上下，核屬於建築無疑，則原告於系爭巷道設置鐵桿妨礙交通，違反市區道路條例第16條規定，被告限期拆除，揆諸前揭規定及函釋意旨，於法即屬有據。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請確認原處分及訴願決定違法，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
行政訴訟庭 法 官 朱中和
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20 日 內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
書記官 謝竣閎中 華 民 國 102 年 11 月 20 日