臺灣臺南地方法院行政訴訟簡易判決 103年度簡字第41號
民國104年3月3日辯論終結原 告 楊竣堯 住台南市○區○○街○○號被 告 臺南市政府 設臺南市○○區○○路0段0號代 表 人 賴清德 住同上訴訟代理人 曾文利 住臺南市○區○○路○段000號
蔡秀鈺 住同上上列當事人間食品安全衛生管理法處分事件，原告不服衛生福利部中華民國103年7月9日衛部法字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於奇摩拍賣網站之網址（http://tw.page. bid. yahoo. com/-Lw/ aucrion/e00000000;_yl t=AsLS936F4dx3Zf7NR. a22Y5yFbN8;_ylv=3 )刊登「養生鳳梨西【玉心承】艾草鳳梨金幣酥」食品廣告，內容述及:「【本草綱目】記載:艾草具回陽、理氣血、逐濕寒、止血安胎…等功效。」涉及誇張或易生誤解，案經臺東縣衛生局於103年3月10日查獲並移請被告處，本府衛生局103年3月18日南市衛食藥字第0000000000號函請原告到案陳述意見，爰原告於103年3月31日到案說明，並坦承刊登註廣告屬實之紀錄在卷。因原告違反食品安全衛生管理法第28條第1項規定，爰依同法第45條第1項規定，處罰鍰新臺幣4萬元整。原告不服，經提訴願遭到衛生福利部駁回在案，爰提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
(一)不服原處分裁罰顯不符合比例原則，因最近之塑化劑事件、山水米事件，休這些業者獲利驚人，卻造成嚴重食安問題，才罰120萬元，實不反觀，本網頁是販賣養生鳳梨酥為主，本屬正常，且其網站是報導艾草之功效，並非用以銷售艾草之商品，憑傳統常識有關本草綱目記載「艾草的功效」，就該艾草特性以文字簡要描述，並無意宣揚其艾草之醫療行為，而且依據「本草綱目」是有事實依據，非虛造不實，並且無敘述鳳梨酥產品本身就具備艾草的功效，或引用艾草的功效，來宣稱為白己產品功效，所以不致讓消費者誤解，衛生局卻未察而為原處分，顯有違誤。
(二)縱使認為艾草說明是艾草鳳梨金幣酥之廣告，但艾草的說明之內容亦無涉及誇大不實不實、易生誤解之處:
1、衛生局主要依據衛福部於101年9月28日署授食字第0000號之「食品標示宣傳或廣告詞涉及誇張易生誤解或醫療效能． 之認定基準」(下稱認定表)等行政規則所載之詞句，明列
「不得」宣傳之詞句敘述，來判斷其違反食品衛生管理法第28條第2項規定，以下為認定表所列，宣稱之詞句敘述，以下為認定表所列: 1．詞句涉及醫療效能:減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形:例句:治療近視。恢復視力。
防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降血壓。改善血濁。清血。調整內分泌。防止提早更年期。(2)宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分:例句:解肝毒。降肝脂(3)宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效:例句:改善更年期障礙。消滯。平胃氣。降肝火。防止口臭。改善喉嚨發炎。秩痰止喘。消腫止痛。消除心律不整。解毒。(4)涉及中藥材之效能者:例句:補腎。溫腎(化氣)。滋腎。固腎。健脾。益脾。溫脾。和宙。養胃。補胃。益胃。溫冒(建中)。
馴胃。(火)。補心。寧心。瀉心。鎮心。強心。清肺。宣肺。潤肺。傷肺。補肺，瀉肺。疏肝。養肝。瀉肝。鎮肝(熄風)。澀腸。潤腸。活血。(5)引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能:例句:「本草備要」記載:冬蟲夏草可止血化痰。「本草綱目」記載:黑豆可止痛、散五臟結積內寒。
2、在網路上架設平台供商家販售艾草鳳梨金幣酥，並刊登艾草之說明仍為廣告，是屬利用網路傳播方式，以艾草之說明達到招來銷售之目的。然此乃為獲得財產而從事之經濟活動，當屬商業上意見表達之權利，自應受憲法第15條及第11條之保障。而言論自由在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公益形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。而食品廣告之商業言論因與食品安全及國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範，然食品廣告之內容亦為提供商品客觀資訊之方式，有助於消費大眾之合理經濟抉擇，是以其內容如非虛偽不實或不致產生誤導作用者，而係促進合法交易活動者，則其所具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論並無二致，應屬憲法第11條言論自由保障之範疇(大法官會議釋字第414號及577號解釋理由書參照，並參臺灣臺中地方法院行政訴訟庭101年度簡宇第57號行政訴訟判決)，合先敘明。
3、再說，憲法第23條規定:「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」，國家如欲限制人民之自由權利，應以法律為之，此即所謂法律保留原則。刊登廣告之行為，如前所述，係屬商業言論，應受憲法第11條言論自由之保障，而本件衛生局依食品衛生管理法第19條第1項規定:「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」。然而何謂「不實、誇張或易生誤解」則屬不確定法律概念用語未明確表示而具有流動的特徵之法律概念，然基於法律明確性原則，其構成要件必須符合「非難以理解」、「為受規範者所得預見」、「並可經由司法審查加以確認」(大法官會議釋字第432號解釋參照)等要件。故本件被告依上開食品衛生管理法第19條第1項規定，認定艾草說明之用語涉及誇大不實而開罰，其所依據之法律規範既是使用不確定法律概念，則於具體個案涵攝過程自應符合該規定之立法意旨，不得流於恣意。
4、再者，「認定表」為食品衛生管理法規定之中央主管機關即行政院衛生署，依 據食品衛生法第19條第3項訂定，屬於執行食品衛生法第19條規定技術性規定，核其性質應屬行政機關對內實務操作之「行政規則」，並非經由法律授權對 外發生法律拘束效力之「法規命令」。行政機關就其主管事項所為行政函釋，法院固毋須排斥而不用，但仍應審查其適法性（大法官會議釋字第137號解釋參 照）。
食品衛生管理法第19條第1項規定：「對於食品、食品添物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」，故有關食品廣告之判斷標準，即為其廣告是否構成「不實、誇張或易生誤解」。惟上述「認定表」僅係主管機關為使下級機關明確遵循及統一執法所制定之行政規則，自不得悖離法律位階之效力，縱如部分論者謂該「認定表」具有行政程序法第159條所稱「解釋性行政規則」之性質，亦然。即不應於個案認定時，逕認只要違反「認定表」者，即係違法，仍應審酌具體個案情形，再一一審查「認定表」之操作規則，始能判斷是否構成「不實、誇張或易生誤解」。
5、又本網頁刊登艾草的說明內容為：艾草的效用：是依「本草網目」記載：艾草具有回陽、理氣血、逐濕、止血安胎……等等之功效」，此說明是有依據的，是依衛生福利部中醫藥司、本草綱目描述、且在坊間上公開銷售之食品書籍、網路新聞、醫案等記載相仿，再說艾草本身就屬「醫草」、「藥草」等訊息亦為一般消費大眾所熟知等情。以下舉例：a.衛生福利部中醫藥司中「中草藥用藥常識」記載：艾葉(艾草)的功用為溫經止血，理氣安胎，逐寒溼，暖子宮，溫中開鬱。和主治為艾絨溫經透絡，多用於針灸，治療虛寒腹痛，月經過多，崩漏經痛，胎動腹痛，心腹冷痛，瘡瘍疥癬。(http://tcam.mohw.gov.tw/meun_know_l_content.asp?aaa=16)b. 「本草網目」記載：「艾以葉入藥，性溫、味苦、無毒、純陽之性、通十二經」。亦有人稱艾草為「醫草」C. 「本草網目」記載‧艾草具有回陽、理氣血、逐濕、止血安胎……等等之功效」d.PChome個人新聞台：....艾葉對於皮膚病的治療效果也是顯著的。鮮品直接擦塗或煎煮熏洗就可以治療皮炎、濕疹、疥癖、_麻疹....。e.清宮醫案記載：光緒三十四年，太醫院的禦醫，用艾葉加藥物粉碎揉搓後，再用綾絹包裹，製成六寸寬的腰帶，給光緒皇帝繫在腰間，來治療腰胯疼痛，以補湯藥之不及，這可見艾草具極強通經活絡作用。
f.《孟子》裡說：“七年之病，求三年之艾。”意思是長時間的慢性病，必用陳年的艾草才能有效。參以上開各種書籍、文獻及網路資訊和衛生福利部中醫藥司之資料，均認艾草具有藥用效果，艾草說明之內容亦與上開資料所載相仿，足認該說明並非所自行杜撰，應認可艾草確具有藥用之效果，此乃艾草特性使然，再舉一例：華人世界的三大節慶中的端午節，此節慶中普遍大眾都知要燻艾，或吃艾草製乍的產品，這是深入華人世界的認知習俗，也知艾草具有藥效，亦與社會普遍認知之經驗法則無違，衛生局對此亦無提出任何文獻資料或科學實證，推翻艾草說明中所載關於艾草之效用。縱艾草經過加工，亦應具其天然之效用，不會因為加工而完全改變其天然之性質。況且網頁中對艾草之說明，本在介紹艾草此一天然食材。主張其依上開資料，於上開網頁中加以記載艾草說明，確無「不實」、「誇張」、「易生誤解」可言，即屬有據，反而衛生局未加斟酌審查個案情況，即認因艾草是食品，並不具備藥品之療效，僅因網頁中使用列載於「認定表」、「認定基準」中之文字，即一律不得刊登於食品廣告，其對商業言論之限制，顯已逾越必要性原則，難認合法。並且只是依據「認定表」等行政規則所載之詞句，認定艾草說明違法，顯非適法。依上開「認定表」之總說明第4點亦載明：「各級衛生機關對於可能涉嫌違規之產品，應視個案所傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等，綜合研判，切勿咬文嚼字，以達毋枉毋縱之管理目標。」顯見本件被告之上級機關即衛生福利部於制定1忍定表」之際，亦認應就個案所涉不同情狀個案判斷，斷非機械而僵化之比對認定。另者，以今日使用網路之消費大眾智識水準而言，當不致因僅觀看艾草說明，僅食用本產品即可達治療之效果，即以此主張艾草說明有易生誤解之情況，亦屬無據。
6、本件衛生局僅以刊登廣告所使用之詞句符合「認定表」、「認定基準」所列舉之「不得」宣稱之詞句敘述，且認該
說明所載均為藥證，不得用於單純食品之廣告，而逕予認定違反食品衛生管理法第19條第2項規定，應非合法。又衛生局所為原處分與食品衛生管理法第19條第1項之規定不符，本網頁艾草其說明，即屬有據。再者，「艾草」此種食材，確具藥效，已如上述，且為該食材之特性，並非人為刻意添加所致，更為一般消費大眾所週知，是該等天生且已為週知之藥效，如標示於食品中或作為食品之廣告，應該不當然構成食品衛生管理法第19條第2項所禁止標示、廣告之醫療效能。
(四)況且，本網頁只是單純介紹艾草這天然食材的敘述，而且網頁並非販售艾草這商品，也並無敘述本身販賣的產品鳳梨酥就具備艾草所敘述的功效，或將艾草的功效用在宣稱自己產品鳳梨酥上，不致讓消費者誤解，且用本草綱目記載「艾草的敘述」，在網路上刊登糸爭廣告時加註此語，僅就該食品特性以文字簡要描述，並無意宣揚其艾草之醫療行為，亦無誇大療效及不實廣告之意，正如前述，本網頁是販賣養生鳳梨酥為主，在網頁中介紹一些養生之食品的介紹，本屬正常，反而，衛生局只是將產品標題艾草鳳梨金幣穌，和文章中的艾草介紹，相結合就斷章取意，和僅依「認定表」這行政機關對?實務操作之「行政規則」，並非經由法律授權對外發生法律拘束效力之「法規命令」，錯將「認定表」等行政規則之位階視為法律，未加斟酌審查個案情況，馴致於食品廣告之字樣如果涉及「認定表」中所列者（例如「本草綱目」記載）即一律認定違法便認定違反違反食品衛生管理法及食品廣告，顯然咬文嚼字，而衛生福利部更未予糾正，顯也失職、有違誤。所以聲明：原處分及訴願決定均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
(五)原告並主張訴之聲明:①原處分及訴願決定均撤銷。②訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯意旨略謂：
(一)依食品安全衛生管理法第28條第1項規定：「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」。
(二)次依同法第45條第1項規定：「達反第28條第1項或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上400萬元以下罰鍰；…。」。
(三)再次依行政院公報之案由行政院衛生署令:訂定：「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準(法規性質:法規命令）」，自000年0月00日生效。該認定基準規定：「......三、涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：（一）使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能:1.宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形......4.涉及中藥材之效能者……5.引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能:例句：「本草備要」記載：冬蟲夏草可止血化痰。「本草綱目」記載：黑豆可止痛。散五臟結積內寒。
(四)末依衛生福利部食品藥物管理局網站(http://www.fda.
gov.tw/TC/index.aspx)法規資訊/食品、餐飲及營養類/食品衛生管理法解釋彙編(發布曰期：0000-00-00)。原行政院衛生署100年10月25日FDA食字第0000000000號函釋：
「…廣告行為之構成，係可使不特定多數人知悉其宣傳內容，進而達到招來商業利益之效果，故其如屬食品廣告，則應符合食品衛生管理法（以下簡稱食衛法）相關規定。另按行政罰第6條第3項『違反行政上義務之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民領域內違反行政法上義務』，故如食品廣告內容違反食衛法相關規定，衛生機關仍將依法處辦。…。」原行政院衛生署95年4月13日衛署食字第0000000000號函釋:「…故網站中如有販售特定產品，則網站中所有網頁，及經由該網站聯結之網站、網頁、網址等內容，均屬於廣告範疇...。」原行政院衛生署95年1月2日衛署食字第0000000000號函釋:「業者如引述政府出版品、政府網站、典籍或研究報導之內容，並與特定產品作連結，其引述之內容仍屬對特定產品作廣告。」原行政院衛生署98年10月27日衛署食字第0000000000號函釋:「食品廣告是否涉及不實、誇張或易生誤解情節之認定，係視個案傳達消費者訊息之整體表現，包括文字、敘述、產品品名、圖像、圖案及符號等，作綜合研判。」
(五)查原告系爭：「原處分不符合比例原則...。」被告依行政程序法第10條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」考量原告之犯罪動機、生活狀況、資力、所生危險或損害情事、所得利益，並審酌產品售價、販售數量、實際獲利情形、影響交易秩序之程度、及原告其他相關情狀等，依食品安全衛生管理法第45條第1項規定:「違反第28條第1項或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上400萬元以下罰鍰核其裁處罰鍰4萬元整，本處分為符合比例原則之適當處置，併予指明。
(六)次查原告係爭：「商家應有財產、言論自由...。」云云。按食品安全衛生管理法第1條規定：「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康特制定本法。」及同法第28條規定：「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。 。」旨在確保食品廣告之安全，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲法第11 條及第15條尚屬相符。另依食品安全衛生管理法第28條相關事宜為具體之規定，就同法第45條之授權，符合立法意旨，係為提供消費者必要商品資訊與維護國民健康等重大公共利益，並未逾越母法之授權範圍，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則之規定均無牴觸。
(七)再次查原告係爭：「艾草的效用是依『本草綱目』記載」云云。惟查原告引述本草綱目之記載艾草具回陽、理氣血、逐濕寒、止血安胎等功效之文獻內容，與其販售之「養生鳳梨酥【玉心承】艾草鳳梨金幣酥產品結合，已易使消費者誤認食用該產品即具有上述艾草之回陽、理氣血、逐濕寒、止血安胎等療效，並藉此招徠消費者購買為目的，核屬違規食品廣告，至臻明確。
(八)卷查本件原告於事實欄所揭網站刊登「養生鳳梨酥【玉心承】艾草鳳梨金幣酥」食品廣告，內容述及：「【本草綱目】記載：艾草具回陽理氣血、逐濕寒、止血安胎…等功效。」等詞句，經被告於103年3月31日訪談原告，其坦承此廣告是其於網路刊登無誤，願為此負責等語。此有系爭廣告網頁資料及臺南市政府衛生局陳述意見紀錄表等影本附卷可稽，被告於103年4月3日府衛食藥字第0000000000號裁處在案，當時原告因不服被告之處分，繼而提起訴願，業經衛生福利部品安全衛生管理法之認知有明顯違誤。
(九)按食品安全衛生管理法之立法精神為提高食品安全衛生管理之品質，保障消費者權益，並增進國民健康及消費安全之環境為首要目的。鑒於食品安全衛生之管理行為有別於一般商業行為，食品又是人人生活上不可或缺之產品，其對民眾生命財產影響甚鉅，自當從嚴從實加以監督管理，防堵業者利用不當的方式，以謀其不當商業利益，藉以提高食品安全衛生品質，使民眾消費之權益獲得保障。故原告於網站刊登「養生鳳梨酥【玉心承】艾草鳳梨金幣酥」食品廣告，以誇大不實訊息散發予消費者，其違規事實洵堪認定。其次，被告依食品安全衛生管理法第28條第1項規定處罰新臺幣4萬元，業已兼顧法、理、情比例原則及行政目的之達成。易言之，本處分並無違法或不當之處故原告聲明求為撤銷訴願決定及原處分，並無理由，謹請釣庭判決如聲明所示，以維法紀，並保障消費者食品衛生安全之權益。
(十)被告並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
五、本件如事實概要欄所述之經過事實，有臺南市政府衛生局103年3月18日函請楊君到局說明暨103年3月31日陳述意見紀錄表影本、臺南市政府裁處書及送達證書影本、衛生福利部103年7月9日訴願決定書影本附卷可憑，應認屬實。原告不服原處分，循序提起行政訴訟，以上開各項據為主張，故本件兩造之爭點應為：該網頁之廣告是否只是單純介紹艾草這天然食材的敘述？是否並非販售艾草這商品，也並無敘述本身販賣的產品鳳梨酥就具備艾草所敘述的功效，或將艾草的功效用在宣稱自己產品鳳梨酥上，不致讓消費者誤解？
六、本院之判斷：
（一）按「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」。食品安全衛生管理法第28條第1項定有明文。同法第45條第1項規定：「達反第28條第1項或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上400萬元以下罰鍰；…。」。又依行政院衛生署（現已改制為衛生利部）於101年9月28日署授食字第0000000000號令發布之「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」三、規定：「涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：（一）使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能:1.宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形......4.涉及中藥材之效能者……5.引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能:例句：「本草備要」記載：冬蟲夏草可止血化痰。「本草綱目」記載：黑豆可止痛。散五臟結積內寒。」
(二) 上述「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫
療效能之認定基準」函令係上級機關為下級機關在執行職務時所為之解釋，性質上屬行政規則，查其內容係闡明法規之原意，核與食品安全衛生管理法第28條（101年原條號為第19條）規定意旨相符，本院自得予以援用。
本件原告於事實欄所揭網站刊登「養生鳳梨酥【玉心承】艾草鳳梨金幣酥」食品廣告，內容述及：「【本草綱目】記載：艾草具回陽理氣血、逐濕寒、止血安胎…等功效。」等詞句，有該廣告下載列印之網頁影本附原處分卷，且經被告於103年3月31日訪談原告，其坦承此廣告是其於網路刊登無誤，願為此負責等語。此有臺南市政府衛生局陳述意見紀錄表等影本附於原處分卷可稽。依該廣告內容觀之，原告將本草綱目上有關艾草之醫藥效能等，刻意與其商品「艾草鳳梨金幣酥」緊密刊載於同一網頁，其有使人作有相同醫療效能之聯想之故意至明。否則，即無須為如此緊鄰密接於同一網頁並冒違章之風險。其所顯非單純介紹艾草之天然食材，原告之行為已明確該當於上開認定基準；其所訴之主張即均無可採。是以，被告以原告於網站刊登「養生鳳梨酥【玉心承】艾草鳳梨金幣酥」食品廣告，以誇大不實訊息散發予消費者，有違食品安全衛生管理法第28條第1項規定，並依第45條第1項處罰新臺幣4萬元，尚無違誤。訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另原處分之裁處書已詳列其處分之主旨、事實及理由及法令依據，有原裁處書影本附於原處分卷可稽。此裁罰書記載之程式內容等於法尚
無違誤；又食品衛生關係大眾健康，且網路廣告效果廣大，被告依法定罰鍰4萬元之最低額裁罰，難認有違比例原則，均併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 17 日
行政訴訟庭法 官 朱中和上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
書記官 謝竣閎中 華 民 國 104 年 3 月 18 日