臺灣臺南地方法院行政訴訟判決 105年度簡更(一)字第2號
106年1月11日辯論終結原 告 台灣百事食品股份有限公司代 表 人 姚煒煒訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師李瑞敏律師被 告 臺南市政府代 表 人 賴清德訴訟代理人 劉榮昇
賴威志鄭名家上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部104年7月8日勞動法訴字第1040001584號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分及訴願決定均撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、原告因勞動基準法事件，不服臺南市政府103年12月29日府勞條字第1031174122號裁處書、勞動部104年7月8日勞動法訴字第1040001584號訴願決定，提起行政訴訟，經核屬於行政訴訟法第229條第2項第2款所定因不服行政機關所為新臺幣40萬元以下罰鍰處分而涉訟之行政訴訟事件，應適用行政訴訟法第2章規定之簡易訴訟程序。
二、本件原告代表人原為林碧寶，嗣於本件訴訟繫屬中變更為姚煒煒，業經原告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
三、本件經本院以104年度簡字第50號行政訴訟判決駁回原告之訴。原告不服提起上訴，經高雄高等行政法院以105年度簡上字第18號廢棄原判決，發回本院更審。
貳、事實概要：緣原告於民國103年6月19日及103年8月20日，經被告所屬勞工局派員實施勞動檢查，發現原告於102年12月25日未經勞工邱泰亮同意調班，卻以其102年12月25日(行憲紀念日)未出勤工作，扣其該日未出勤工作之薪資新臺幣(下同)1,456元，違反行為時勞動基準法（下稱勞基法）第39條規定，遂依同法第79條第1項第1款規定，以103年12月29日府勞條字第1031174122號裁處書（下稱原處分），裁處原告罰鍰2萬元，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
參、本件原告主張：
一、行為時勞基法第30條第1項後段規定正常工時為每日8小時，每2週84小時，另同法第37條及其施行細則第23條則規定19個休假(下稱國定假日)。是以，在前述法定正常工時規範下，每日工作8小時、每週40小時，勞工尚仍須於每雙週六上班4小時，如此計算，1年應出勤之週六天數為13個，另39個週六則無須出勤。考量週日為例假（一年52個週日），再加上前述19個國定假日，總計勞工全年共休110天（39＋52＋19＝110）；公務人員自90年全面實施週休2日後，依內政部頒訂之「紀念日及節日實施辦法」，每年有11個國定假日，則公務人員每年休假為115日（52週×2＋11＝115）。依原告工作規則第5章，為配合政府機關公務人員實施週休2日制，係比照政府機關當年公告辦公日曆表實施，若遇政府機關調整，在不牴觸法令情況下，依政府機關公告辦理。每年實際休假日，依原告公告行事曆辦理之。原告休假制度比照公務人員之結果（年休115日），明顯優於勞基法規定之勞工原應休假日（年休110日），依據行政院勞工委員會(下稱勞委會)87年2月16日(87)台勞動二字第005056號函釋意旨，得逕依原告工作規則辦理。在原告前揭工作規則規範以及每年的行事曆公告下，原本12月25日之行憲紀念日早與公務員一樣，不再放假。原告考量外商企業聖誕節放假之節慶氣氛，額外另以聖誕節名義將12月25日列為放假日，已是在調移國定假日實施全面週休2日架構之下，故該日乃係優於勞基法規定之額外放假日，該日放假之本質已非勞基法第37條及同法施行細則第23條規定之國定假日（行憲紀念日），原告僅係對調12月25日與12月31日，對於所屬勞工權益並無任何影響或損害（還是一樣1日放假、1日工作，僅係2天互換而已），即無原處分所稱違反勞基法第39條規定之情形。
二、本件所涉者為25日與31日對調乙事，原告業於事前與工會多次溝通未果，遂再採取徵詢個別員工同意方式，得到過半員工同意調整後，才於102年12月24日發函通知全體員工調整放假，已善盡雇主最大努力，不論勞方有無同意，原告仍有請所屬員工於12月25日到班之權利。原告員工邱泰亮（下稱邱員）102年12月31日雖有出勤紀錄，惟當天原告實施大盤點，機器並無運轉，邱員自無提供勞務之事實，且12月31日是原告公告之休假日，即便到班亦無從給付勞務，原告並無受領勞務遲延問題，當然亦無給付工資義務。至於102年12月25日當日，邱員並無到班也未依規定辦理請假，原告本於「無工作即無報酬」原則，不另發給1,456元之1日工資，無違反勞基法第39條之規定。
三、原告早與所屬勞工（含邱員在內）合意約定國定假日調移，以達全面實施週休2日，調移之事實不僅有原告每年之辦公日曆表可稽（其上已載明1月2日、3月29日、10月25日、10月31日、11月12日等為正常工作日，而週六則為休息日），且實際上由勞工之出勤情形，例如邱員在1月2日、3月29日、10月25日、10月31日、11月12日均有上班出勤之紀錄。易言之，勞工其實已經同意調移，蓋調移之目的是實施「全面週休2日」，將僅紀念不放假之上述7個國定節日與應上班之13個週六工作日對調，是一個包裹式的對調，不是逐一、個別紀念日的對調，所以只要檢視該特定勞工在上揭僅紀念不放假的國定假日有無上班即可得知其有無同意等情。並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
肆、被告則以：
一、原告主張之休假制度優於勞基法規定，且12月25日業因周休二日而挪移、另以聖誕節名義放假並非勞基法第37條之國定假日。惟查，被告103年6月19日談話紀錄，原告人力資源管理部經理李怡慧陳稱略以：「問：貴公司國定休假如何實施？答：比照公務機關休假，工時亦比照公務機關，102年國定假日為5月1日、12月25日，但本公司之行事曆未對照國定休假日。102年12月31日為公司進行年終盤點，故與102年12月25日對調，工會不同意對調及部分員工不同意對調，不同意對調之員工於102年12月25日未出勤未給付工資。」(詳證物三)及103年8月20日談話紀錄略以：「問：貴公司提供員工103年3月份各項明細如何實施?答："其他扣項"為員工於102年度12月25日未出勤人員至今未請假人員，則當天不給付工資，…公司於102年12月31日進行年終盤點，故與102年12月25日對調，邱泰亮個人員工並未同意調班。」。就上述，雖原告表示已將102年12月25日調移至其他週六休假，且有經協商，但工會並未同意將102年12月25日(行憲紀念日)調移至其他日，且亦有員工不同意調移，例如：勞工邱泰亮並不同意調移，然原告將102年12月25日(行憲紀念日)未出勤且未依規定請假者，於103年3月份應領工資中扣其當日工資，所扣工資亦呈現於其他扣項中，其有違勞動基準法第39條之規定。
二、查，勞動部前行政院勞工委員會87年2月16日台勞動2字第005056號函略以：「依勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。」。
三、次查，勞動部前行政院勞工委員會101年5月16日勞動2字第1010014428號函略以：「休假日是否調移，事涉個別勞工勞動權益之變更，故除勞工委託勞資會議代表代為協商者外，尚不得逕以勞資會議已同意為由，即謂業經勞資雙方之合意。」。
四、準此，依據勞動部前行政院勞工委員會87年2月16日台勞動2字第005056號函，顯見原告已損及勞工邱泰亮勞動權益，揆諸上開函釋，原告違反勞動基準法第39條規定，已臻明確。依勞動基準法第79條規定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：…（一）違反…第34條至第41條…規定。」。原告違反勞動基準法第39條規定是被告依法處罰鍰2萬元整，並無裁量逾越，故原告之主張，實不可採。等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
伍、本件事實概要欄所載之事實，除後列爭點外，業經兩造各自陳述在卷，並有103年12月29日府勞條字第1031174122號罰鍰裁處書影本、勞動部104年7月8日勞動法訴字第0000000000號訴願裁定影本、被告於103年6月19日及103年8月20日派員實施勞動條件檢查之談話紀錄、勞工邱泰亮103年3月份薪資單、勞動部87年2月16日台勞動2字第005056號函、勞動部101年5月16日勞動2字第1010014428號函、原告公司登記資料、原告公告之102年行事曆與放假辦法、原告102年12月16日致工會函文、原告發放個別勞工之徵詢同意書、102年12月24日通知補行上班函文、原告致邱泰亮之書面、被告臺南市政府103年12月29日府勞條字第1031174122號裁處書、勞動部104年7月8日勞動法訴字第1040001584號訴願決定書、原告台灣百事公司工作規則節錄、勞動部前身即行政院勞工委員會(87)台勞動二字第005056號函、102年政府行政機關辦公日曆表、原告公司工作規則、101年邱姓員工之329等出勤紀錄、原告公司公告及電子郵件(103年12月年終盤點與對調補班)附於原處分卷及本院卷可稽，洵堪認定。本件爭點厥為：原告與所屬勞工如何約定工時？有無如原告所述國定假日與週六工作日調移之空間？其調移是否經勞工同意？
陸、本院之判斷：
一、原告與所屬勞工如何約定工時？有無如原告所述國定假日與週六工作日調移之空間？
（一）按行為時勞基法第30條第1項規定：「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。
」第37條規定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」第39條規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。……。」及第79條第1項第1款規定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反第……第34條至第41條……規定。」又「勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假。」「(第1項)本法第37條規定應放假之紀念日如左：一、中華民國開國紀念日(元月1日)。二、和平紀念日(2月28日)。三、革命先烈紀念日(3月29日)。四、孔子誕辰紀念日(9月28日)。五、國慶日(10月10日)。六、先總統蔣公誕辰紀念日(10月31日)。七、國父誕辰紀念日(11月12日)。八、行憲紀念日(12月25日)。(第2項)本法第37條所稱勞動節日，係指5月1日勞動節。(第3項)本法第37條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：一、中華民國開國紀念日之翌日(元月2日)。二、春節(農曆正月初一至初三)。三、婦女節、兒童節合併假日(民族掃墓節前一日)。
四、民族掃墓節(農曆清明節為準)。五、端午節(農曆5月5日)。六、中秋節(農曆8月15日)。七、農曆除夕。八、臺灣光復節(10月25日)。九、其他經中央主管機關指定者。」則為同法第36條及其行為時施行細則第23條所明定。
另「勞動基準法第37條及同法施行細則第23條所規定應放假之日，均應放假，惟依該法第39條規定經徵得勞工同意後得於該假日工作；亦可經勞資雙方協商同意後，與其他工作日對調，前經本會77年9月6日台(77)勞動二字第20123號函釋在案。應放假之日與其他工作日對調後，原放假日即為應工作之日，勞工於該工作日工作，應無加倍發給工資問題。又銀行員工進入銀行業工作，應已知悉並應尊重該業特性，該業營業時間若依銀行法做適當之調整，基於勞資合作及權利不得濫用原則，銀行員工應予配合。」「依勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日(紀念節日之當日)已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題。惟事業單位另有優於法令之規定者，可從其規定。」則經勞委會86年7月17日(86)台勞動二字第028692號函釋(下稱勞委會86年函釋)及87年函釋在案。是實務上，事業單位經徵得勞方同意，將勞基法第37條及其施行細則第23條所定之國定假日與其他工作日對調，已為勞資雙方行之多年之作法。準此，依行為時勞基法第30條第1項所定勞工正常工作時數，為每天不得超過8小時，每2週不得超過84小時，則勞雇雙方在此範圍內，自得本於契約自由原則，約定勞工之工時。倘若約定之勞工正常工時為每2週84小時，則在勞工每日工作時間每日不得超過8小時之規定下，勞工除於週一至週五每日正常工時之8小時外，即有於週六提供勞務之必要。故勞雇雙方為使原應工作之週六亦放假，達到週休2日之效果，經勞資協商同意後，將勞基法第37條規定之國定假日與其他工作日（例如需提供勞務之週六）對調，揆之前揭勞委會86年及87年函釋意旨，既非勞基法所不許，則對調結果，經對調之原國定假日即成為祇紀念不放假之工作日，而非勞基法第37條所稱之國定假日，不生違反勞基法第39條之問題。從而，事業單位如就該對調後已成為應上班性質之工作日，復基於其他因素考量額外給予放假，此之放假即非屬國定假日之休假性質，因此，事業單位如再因業務關係需請勞工於該日出勤工作，並以其他工作日與之對調補假者，此種情形，核屬勞動契約約定範疇，亦非勞基法第39條規範之情形。（高雄高等行政法院105年度簡上字第18號判決參照）
（二）如前所述，行為時勞基法第30條第1項後段規定現行正常工時仍為每二週84小時，另勞基法第37條與施行細則23條則規定19個國定假日。是以，在前述法定正常工時規範下，每日工作8小時、每週40小時，勞工尚仍須於每雙周六上班4小時，以達前述法定工時每兩週84小時；一年應出勤之週六天數為13個、另39個周六則無須出勤。考量週日為例假（一年52個週日）再加上前述19個國定假日，總計勞工全年共休110天(39+52+19=110)。但公務人員自90年全面實施周休二日後，再依內政部頒訂之「紀念日及節日實施辦法」，每年有11個國定假日，是公務人員每年休假日為115日(52週×2＋11=115)。
（三）查原告台灣百事公司休假制度，依原告之工作規則（本院104簡50號卷第30頁）第五章：「二、本公司為配合政府機關公務人員實施週休二日制，比照政府機關當年公告辦公日曆表實施，若遇政府機關調整，在不牴觸法令情況下，依政府機關公告辦理。每年實際休假日，依公司公告行事曆辦理之。」；是以，原告公司休假制度照公務員的結果(年休115日)明顯優於勞基法規定之勞工原應休假日(年休110日)，此亦經證人即系爭勞工到庭證述無訛，「證人：一般來講的話，我們是跟公務人員一樣實施週休二日，還有勞基法明定的國定假日，我們一佰零二年的話，我們有十三天國定假日比照勞基法，是比公務人員多一個勞動節及行憲紀念日。」「證人進入公司以來是否都是依照公司的行事曆上下班跟週休？證人答：就是依照年初預定的行事曆。」「勞基法勞工是沒有週休二日，你們公司提到週休二日，所以你們現在實施週休二日。證人答：對。」「週休二日以後因為只是把部分國定假日作挪移，事實上還有例如一月一日，二月二十八日我們還是有依照勞基法休這些假。週休二日以外，還有休十三天國定假日。」「這個在你們年初行事曆就已經知道了？證人：是。」「法官：年初行事曆出來的時候，你有無反對或同意？證人：一般來講，如果有異議的話我們會透過工會去反應。法官：102年的時候有無異議或透過工會去反應？證人：針對他102年的行事曆，101年年底會公告，那時候我們沒有異議，所以沒有透過工會去反應。法官：沒有異議，是同意或屈服或默認？證人：就是同意的意思。」「這行事曆，週休二日加上十三天國定假日，有無比勞基法優渥？證人：有優於勞基法。法官：你意思這個同意是在原告年底公告次年行事曆後，如果沒有異議就表示你是同意公司作這樣的調移是嗎？證人：是。」（本院卷第107-110頁言詞辯論筆錄）。是以，原告與所屬勞工原係基於勞動基準法規定，但為配合政府機關公務人員實施週休二日制，比照政府機關當年公告辦公日曆表實施，若遇政府機關調整，依政府機關公告辦理。每年實際休假日，依公司公告行事曆辦理之。準此，依工作規則原告所屬勞工其工時仍為每二週84小時，原告始有調移之空間，調移後始能配合公務人員實施週休二日制，又能優於勞基法規定之勞工原應休假日數，原告主張此乃調移後之結果應可採信，至於被告抗辯係原告已實施週休二日制，自無調移空間云云，顯係倒果為因，殊不可採。
二、原告主張102年12月25日因周休二日而調移，本非屬國定假日，原告係另以聖誕節名義放假，且在101年年底公告，是否可採？
（一）原告所屬勞工正常工時為每兩週84小時前提下，並無法達到全部周六都放假、全面施行周休二日之目的，原告前揭工作規則業已明文規定配合政府、全面周休二日，而實施全面周休二日的方式即係以目前只紀念不放假的13個國定假日與13個必須出勤的週六互相調移。是以，原告主張前揭工作規則規範以及每年的行事曆公告下，原本12月25日之行憲紀念日早與公務員一樣，不再放假應為上班日，洵屬有據。
（二）原告主張該公司係外商企業考量聖誕節放假之節慶氣氛，另以聖誕節名義將12月25日列為放假日，已是在調移國定假日實施全面週休二日架構之下，故該日係優於勞基法規定下之額外放假日，該日放假之本質已非勞基法第37條、勞基法施行細則第23條規定之國定假日（行憲紀念日），而係一般俗稱的西洋聖誕節等語，查原告提出之2013年原告公司辦公日曆表、2013年節日及假日放假辦法附卷可憑（本院104簡50號卷第17、18頁），且該日曆表業已明確標示「12月25日聖誕節」，非標示行憲紀念日，勞工倘有疑慮自得向公司或工會質疑，尚難經同意後，嗣後以不知當日為聖誕節放假非行憲紀念日放假為由，毀棄雙方相互信賴之約定，況原告在該日曆表均明確標示整年度放假日之名稱，補行上班日之日期，放假之紀念日及節日均以藍色標示並註記為何類、何名稱之放假，並無不明確之處，勞工自不得以不知該日為聖誕節放假，而不予遵守，是以，原告主張12月25日因周休二日而調移，已非屬國定假日，原告係另以聖誕節名義放假，尚非無據，自可採信。
三、原告日曆表之調移是否經勞工同意？
（一）如前所述，原告以聖誕節名義將12月25日列為放假日是在調移國定假日實施全面週休二日架構之下，故該日乃優於勞基法規定之額外放假日，該放假日本質已非勞基法第37條、勞基法施行細則第23條規定之國定假日（行憲紀念日），而係一般俗稱的西洋聖誕節，此有原告提出之2013年原告公司辦公日曆表、2013年節日及假日放假辦法附卷可依（本院104簡50號卷第17、18頁）。且該日曆表既已明確標示「12月25日聖誕節」，非標示行憲紀念日，勞工邱員亦證稱「(這行事曆，週休二日加上十三天國定假日，有無比勞基法優渥？)證人：有優於勞基法。(你意思這個同意是在原告年底公告次年行事曆後，如果沒有異議就表示你是同意公司作這樣的調移是嗎？)證人：是。」（本院卷第107-110頁言詞辯論筆錄），可知勞工邱員亦已同意原告日曆表之放假日調移無訛，原告主張放假日之調移業經勞工同意一節，自可採信。
（二）本件所涉者，為12月25日、31日對調乙節，原告主張已事先於102年12月16日去函工會商討調班事宜，「主旨：2013年度年終大盤點安排於12月31日(星期三)進行，台南廠全體同仁(不含台南營業所)，進行調整放假，12月31日及元旦連續放假二日，12月28日補行上班一日，敬請貴會支持並於12月20日12：00AM前回覆，請查照。」此有原告公司102年12月16日台百總字第102081號函附卷可憑（本院104簡50號第19頁），後再為周全地徵求員工個別同意，「由於台灣百事食品股份有限公司將於102年12月31日進行年終大盤點，所有台南廠同仁將於12月31日及元月1日為連續放假二天，12月25日為補行上班一天」「12月25日倘無法出勤者，需遵照請假程序提出申請，請假者不扣全勤不計薪。本人對以上事項已知悉並同意，親自簽名於下方空白處：」（本院104簡50號第20頁），勞工達過半數同意，惟勞工邱泰亮表示不同意，然原告台灣百事公司主張達半數以上員工同意調班，即可請所屬員工於12月25日到班，此乃因原告公司比照公務人員休假之結果，行憲紀念日本即為上班日，是原告公司於102年12月24日發函告知員工應於102年12月25日到班，未到班者須依規定辦理請假手續（本院104簡50號第21頁），原告並特別以書面告知勞工邱泰亮，此有「邱泰亮君：12月31日(星期二)年終大盤點及1月1日(元旦)為連續休假二天，12月25日為補行上班日一天，12月25日(星期三)依規定需出勤人員，因故無法出勤者，請遵照「請假程序」提出申請，請假者不扣全勤，12月25日正常出勤者每小時補貼餐費NT＄200。
祝佳節愉快，以上事項已知悉並同意，請親自簽名於空白欄，請於12月24日前繳至單位主管」書面附卷可憑（本院104簡50號第22頁），是以，原告主張放假日之調移業經勞工同意一節，洵為合法有據。
（三）查勞工邱君有102年12月31日之出勤紀錄，惟當天原告台灣百事公司實施機器大盤點，機器並無運轉，邱員自也無提供勞務之事實，且12月31日是原告台灣百事公司公告之休假日，本即應休假，即便到班邱員亦不可能給付勞務，原告公司並無受領勞務遲延問題，自亦無給付工資義務。另於102年12月25日當日，邱員並無到班也未依規定辦理請假手續，原告台灣百事公司本於「無工作即無報酬」原則，不另發給邱員1,456元之一日工資，自屬合法有據，尚難認違反勞基法第39條之規定。
四、基上所述，原告每2週工時確為84小時，原告主張其經勞工同意後將國定假日與需提供勞務之週六作調移，經調移之12月25日已成為工作日，而非國定假日性質乙節，尚非無據。故原告嗣後復因業務需求，有使勞工於12月25日出勤工作之必要，並以12月31日之工作日與該日對調，而以12月31日補假，縱生爭議，核屬勞資契約爭議問題，與勞基法第39條無涉（高雄高等行政法院105年度簡上字第18號判決第9頁參照）。被告以原告於102年12月25日未經勞工邱泰亮同意調班，卻以其102年12月25日(行憲紀念日)未出勤工作，扣其該日未出勤工作之薪資1,456元，違反行為時勞動基準法第39條規定，遂依同法第79條第1項第1款規定，以103年12月29日府勞條字第1031174122號裁處原告罰鍰2萬元，即有未洽。至於被告抗辯：調移的工作時間應該是不含休息時間。依據勞動基準法第35條規定每4小時應該要休息三十分鐘，所以勞工每天工作只有七點五小時，每兩週真正工時根本不會達到八十小時，就不用再去做調移云云。惟查，原告主張休息時間含在工作8小時內，是有利勞工，即休息時間可算作工作時間，勞工可以在工作8小時結束即下班，超時算加班一節，被告並不爭執，則被告如認於如此計算工時會有礙勞工休息時間，被告應舉證原告僅給付7.5小時的薪資給付，始得衡平，不得以同樣工作時間一方面要求原告須給付八小時工資，另一方面又要求原告以7.5小時工時計算休息日，分割計算方式顯失衡平，被告所辯殊不可採，併此敘明。
柒、從而，原告之主張為有理由，被告未予查明即率予處分，有欠妥適，訴願決定未予以糾正予以維持，亦有疏略，均應予以撤銷，以期適法。本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
行政訴訟庭 法 官 侯明正
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書記官 陳世明