臺灣臺南地方法院行政訴訟簡易判決 106年度簡字第64號
民國107年4月17日辯論終結原 告 張書瑜訴訟代理人 曾獻賜律師被 告 臺南市政府代 表 人 李孟諺訴訟代理人 曾文利訴訟代理人 黃瑞培訴訟代理人 費偉鈴上列當事人間藥師法事件，原告不服衛生福利部106年9月4日衛部法字第1060019996號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：原告因藥師法事件，不服臺南市政府106年6月12日府衛食藥字第1060498709號裁處書所為罰鍰新臺幣（同上）6萬元之處分、衛生福利部106年9月4日衛部法字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，經核屬於行政訴訟法第229條第2項第2款所定因不服行政機關所為40萬元以下罰鍰處分而涉訟之行政訴訟事件，應適用行政訴訟法第2章規定之簡易訴訟程序。
貳、實體事項
一、事實概要：緣原告為臺南市東區「博安中醫診所」員工，因被告所屬臺南市政府衛生局於105年6月8日至該診所稽查，當場查獲原告有研磨藥品之行為，經被告審認訴願人未具藥師資格，擅自執行藥師法第15條第1項之藥師業務，爰依同法第24條規定，以106年6月12日府衛食藥字第1060498709號裁處書，對原告處以罰鍰6萬元。原告不服，提起訴願，仍經訴願機關即衛生福利部以106年9月4日衛部法字第0000000000號訴願決定駁回。原告猶未甘服，爰提起本訴訟。
二、本件原告主張：
（一）「研磨藥品」行為非屬藥品優良調劑作業準則第6條所規範之「調配」定義，且原告本件違規受裁罰之行為客體僅有「混合粉劑型中藥（研磨藥品）」，並無包裝之行為，處分機關逕行推定原告續有包裝等連續動作，認定原告執行「調劑」行為，惟：
1、按「中藥之調劑，除法律另有規定外，應由中醫師監督為之」，藥事法第37條第4項明文規定。是以，中醫師固具合法之調劑權。
2、次按藥品優良調劑作業準則第3條規定：「本準則所稱調劑，係指藥事人員自受理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為。」。又本條規定之「調配」與「調製」行為定義，則分別規定於同準則第6條規定：「本準則所稱調配，係指調劑作業過程中，依處方箋內容選取正確藥品、計數正確數量、書寫藥袋或貼標籤、包裝等過程之行為。」，及同準則第7條規定：「本準則所稱調製，係指調劑作業過程中，依醫師所開具之處方箋，改變原劑型或配製新製品之行為。」，依上開規定，有關調劑、調配及調製等相關作業，整體行為應具連續性狀態之要件，行為不可中斷。再依衛生福利部106年5月17日衛部中字第1060113260號函解釋，調劑作業係延續性行為，「研磨藥品」及「將研磨之藥品放入包裝機」為其中一環，依此函示見解，本件亦須有具體證據證明行為人之行為應具連續狀態，始能認定違規。
3、原處分及訴願決定依訴外人李進成中醫師、博安中醫診所負責人陳博明於106年4月19日赴臺南市政府衛生局所陳述意見：本中醫診所所有的調劑業務均是中醫師看診完後，再由中醫師調劑給藥，原告僅負責掛號、行政業務等，偶而會協助醫師將調劑完成之藥粉再次研磨均勻或倒入包藥機，但發藥仍由中醫師親自發給病患等語，逕行推定原告「研磨藥品」後延續「將研磨之藥品放入包藥機」等連續性違規行為事實，進而依衛生福利部106年5月17日衛部中字第1060113260號函釋見解，對原告課處6萬元之罰鍰，核屬「裁罰性行政處分」。然依臺南市政府衛生局於105年6月8日稽查紀錄，原告僅有在中醫師執行調劑作業後，並在中醫師監督下協助執行「混合粉劑型中藥作業（非研磨）」。因科學中藥之劑型（濃縮細粒）並無研磨之必要，查核當時原告之動作為混合，並無改變劑型之行為，然稽查紀錄繕寫為研磨，此應是稽查人員對調劑行為定義認知不足所誤繕。另原告並無接續將藥品倒入包藥機中，故無「包裝」之行為，此有當日衛生局稽查工作日誌表紀錄「協助調劑（研磨）」等語為憑，且稽查紀錄未記載原告當日有執行選取正確藥品、計數正確數量、書寫藥袋或貼標籤、包裝等過程之行為紀錄佐證。原處分及訴願決定卻逕認原告有「研磨藥品」及「將研磨之藥品放入包藥機」二種違規行為事實，從而，原處分之作成，在基礎事實認定上即有違誤。原處分機關未詳細查明且未有直接證據下，逕憑想像認定該動作為延續性行為，理由欠周。
4、 甚且，藥品優良調劑作業準則第6條所稱之「調配」，係
指調劑作業過程中，依處方箋內容選取正確藥品、計數正確數量、書寫藥袋或貼標籤、包裝等過程之行為。」，研磨行為未列屬「調配」之定義；另依同準則第7條規定：「本準則所稱調製，係指調劑作業過程中，依醫師所開具之處方箋，改變原劑型或配製新製品之行為。」，原告當日僅有執行科學中藥中藥粉末充分攪拌混勻，未改變原劑型或配製新製品之行為，與「調配」或「調製」要件不符。是以，臺南市政府衛生局工作稽查日誌所謂原告當日之「研磨藥品」行為，實不構成「調配」之行為事實，尤無違反同準則第3條之規定。職此，原告既無執行受理處方箋、處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為，原處分遽以藥師法第15條第2項、藥品優良調劑作業準則第3條等規定為依據，對原告作成違反藥師法之裁罰性行政處分，即非適法。
5、 依行政程序法第9條之規定：行政機關就該管行政程序，
應於當事人有利及不利之情形，一律注意。稽查當日未就當日調劑作業過程中，由中醫師依處方箋內容選取正確藥品、計數正確數量、書寫藥袋或貼標籤、包裝等過程之行為等有利原告事證記載，僅就原告不利之情事記載，未就原告當時僅執行「混合粉劑型中藥（研磨藥品）」行為，即逕行認定為調劑行為，與現場稽查現況不符。本件原處分及訴願決定所據與稽查現場實況不符之書面報告所為處分決定，厥屬違法。
（二）原處分及訴願決定所援用之衛生福利部106年5月17日衛部中字第1060113260號函釋見解，屬「解釋性行政規則」非「法規命令」，在無母法授權之情況下，不得據以為本件罰鍰處分之依據：
1、按人民之生存權、工作權及財產權應予保障，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外不得以法律限制之，憲法第15條、第23條分別定有明文。又「關於人民權利、義務者，應以法律定之」，「應以法律規定之事項，不得以命令定之」，中央法規標準法第5條及第6條亦規定甚明。復按司法院大法官釋字第313號解釋文前段：「對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及數額，應由法律定之。若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符合憲法第23條以法律限制人民權利之意旨」、釋字第402號解釋文前段：「對人民違反行政法上義務之行為予以裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處分之構成要件及法律效果，應由法律定之，法律雖得授權以命令為補充規定，惟授權之目的、範圍及內容必須具體明確，然後據以發布命令，方符憲法第23條之意旨」，上開見解並有釋字第268號、第360號、第367號、第390號、第394號、第423號、第426號、第443號解釋意旨可資參照。依前揭條文及大法官解釋意旨可知，對於人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，係屬裁罰性之行政處分，其處罰之構成要件及法律效果，應由法律定之，或由法律明確授權以法規命令定之，並不包括機關內部之行政規則，另有釋字第390號、第454號、第450號解釋可參。
2、再按所謂「法規命令」，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神；法規命令依法應經上級機關核定者，應於核定後始得發布，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。又所謂「行政規則」，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般抽象之規定，包括：「1、關於機關內部之組織事務之分配、業務處理方式、人事處理等一般性規定。2、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定或裁量基準。」，行政程序法第150條、第157條及第159條定有明文。是以，衛生福利部106年5月17日衛部中字第1060113260號函釋見解，其性質屬行政程序法第159條第2項第1款規定之行政機關內部統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權之「解釋性行政規則」，非屬法律授權發布「法規命令」，本件被告機關在無法律依據下，逕依行政規則作為科處人民罰鍰處分之依據，顯然違反上開憲法揭示「法律保留原則」之意旨。
（三）綜上，本件被告認定之違規事實有誤，且衛生福利部106年5月17日衛部中字第1060113260號函在無母法授權之情況下，本不得據以為本件罰鍰處分之依據，始符法治國原則之依法行政原則。詎原處分及訴願決定竟無視於此，執意援用此一違反法律保留原則之解釋性行政規則，對原告為不利之裁罰性處分，原處分及訴願決定之違法，彰彰甚明！
（四）原告復於107年4月17日提出「行政訴訟補充理由狀」1份，補充主張如下：
1、關於被告機關主張藥品優良調劑作業準則第3條所規定之「調劑」，係指自受理處方箋至病患取得藥品期間均由藥事人員親自執行云云，並非完全精準。實則依藥品優良調劑作業準則第3條規定：「本準則所稱調劑，係指藥事人員自受理處方箋至病患取得藥品間，『所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等』相關之行為。」。因此，並非自受理處方箋至病患取得藥品期間「一切行為」都須由藥事人員親自執行，而是需依該條文列舉之藥事行為予以審酌，不得擅自蔓延擴大解釋。前述藥品優良調劑作業準則所規範之「調配」與「調製」行為定義，分別規定於同準則第6條規定：「本準則所稱調配，係指調劑作業過程中，依處方箋內容選取正確藥品、計數正確數量、書寫藥袋或貼標籤、包裝等過程之行為。」，及同準則第7條規定：「本準則所稱調製，係指調劑作業過程中，依醫師所開具之處方箋，改變原劑型或配製新製品之行為。」，依上開規定，有關調劑、調配及調製等相關作業，整體行為應具連續性狀態之要件，行為不可中斷。再依衛生福利部106年5月17日衛部中字第1060 113260號函解釋（姑且不論解釋函令之適法性），調劑作業係延續性行為，「研磨藥品」及「將研磨之藥品放入包裝機」為其中一環，依此函示見解，本案亦須有具體證據證明行為人之行為應具連續狀態，始能認定違規。然迄未見被告提出任何原告有「研磨藥品」及「將研磨之藥品放入包裝機」之連續行為事證。依臺南市政府衛生局於105年6月8日稽查紀錄，原告僅有在中醫師執行調劑作業後，並在中醫師監督下協助執行「混合粉劑型中藥作業(非研磨）」。因科學中藥之劑型（濃縮細粒）並無研磨之必要，查核當時原告之動作為混合，並無改變劑型之行為，然稽查紀錄繕寫為研磨，此應是稽查人員對調劑行為定義認知不足所誤繕。此外，稽查當日原告並無接續將藥品倒入包藥機中，故皇「包裝」之行為，此有當日衛生局稽查工作日誌表紀錄「協助調劑（研磨）」等語為憑，且稽查紀錄未記載原告當日有執行選取正確藥品、計數正確數量、書寫藥袋或貼標籤、包裝等過程之行為紀錄佐證。原處分及訴願決定卻逕認原告有「研磨藥品」及「將研磨之藥品放入包藥機」二種違規行為事實，從而，原處分之作成，在基礎事實認定上即有違誤。需再強調者，原告當日僅有執行科學中藥中藥粉末充分攪拌混勻，未改變原劑型或配製新製品之行為，與藥品優良調劑作業準則第6條及第7條「調配」或「調製」要件不符。是以，原告當日之「研磨藥品」行為（此為被告衛生局工作稽查日誌之用語，但原告仍否認之，而是僅有「混合」之行為），實不構成「調配」之行為事實，即無違反同準則第3條之規定。
2、就被告107年3月27日答辯狀附件五照片，原告否認有「調劑」行為。照片中原告手上拿的罐子與架上藥品明顯不同且大很多，是拿來混合藥品的工具。手上的杓子是混合藥品功能。105年6月8日稽查當時，博安中醫診所之李進成醫師正於生藥室（照片中原告之背後）抓取藥材，當下並不知稽查人員來查核。承前，稽查當日有李進成醫師在場，是由診所的護士拿博安中醫診所陳博明醫師的醫療專用張用印於稽查工作日誌表。是以，被告答辯狀稱查核當日有負責人陳博明在場簽名並確認云云，與事實不符。
（五）原告並主張聲明：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則答辯以：
（一）我國施行之「藥事法」、「藥師法」及「藥品優良調劑作業準則」等相關法令係規範藥師、藥品管理等相關業務之定義及應注意事項，並同時訂定違反相關規定之行政罰等規定，以確保消費者之健康安全及權益。按藥品優良調劑作業準則第3條規定：「本準則所稱調劑，係指藥事人員自受理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為。」、第6條：「本準則所稱調配，係指調劑作業過程中，依處方箋內容選取正確藥品、計數正確數量、書寫藥袋或貼標籤、包裝等過程之行為。」等。故「調劑」行為之認定係依據行為人是否符合「藥品優良調劑作業準則」所規範「調劑」、「調配」及「調製」之定義，而非依原告表示之「開立處方藥品為單方或複方」來判定。次按前行政院衛生署100年07月26日署授藥字第1000002295號函略以：「…一、按藥事法第37條第1項、第2項，對藥品調劑作業與藥事人員調劑訂有規範，同條第4項則規定：『中藥之調劑，除法律另有規定外，應由中醫師監督為之』。其被監督者係指藥事法第103條第1項人員（於63年5月31日前依規定換領中藥販賣業之藥商許可執照有案者），即原藥物藥商管理法（藥事法的前身）所稱之『確具中藥基本知識及鑑別能力人員』。二、另依藥師法第15條第2項，修習中藥課程達適當標準之藥師，為依法取得中藥調劑資格之人員，亦為經教、考、用模式產生之專門職業及技術人員。…
四、醫事人員專門職業證照制度業已建立多年，藥品調劑業務係屬專門職業及技術人員職權，並非人人可為，必需具有法定中藥調劑資格之人員始可為之。」。再按衛生福利部106年5月17日衛部中字第1060113260號函釋略以：「…依藥品優良調劑作業準則第3條規定，調劑係指藥事人員自受理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為。是以，調劑作業係延續性行為，『研磨藥品』及『將研磨之藥品放入包藥機』為其中一環。…」。本件係被告所屬衛生局105年6月8日至「博安中醫診所」（臺南市○區○○○路0段000號）現場查察，稽查當時現場無藥師在場，現場發現原告即該診所員工張書瑜協助醫師調劑（研磨），惟查原告未具「中醫師」、「修習中藥課程達適當標準之藥師」、「確具中藥基本知識及鑑別能力人員」之相關資格，依法不得執行中藥調劑相關業務，原告未具前述資格即協助醫師「研磨」，據衛生福利部106年5月17日衛部中字第1060113260號函釋，核屬調劑行為，違反藥師法規定，至臻明確，故必須負起違規藥品調劑業務等行為之法律責任。原告主張「優良藥品調劑作業準則第6條所稱之調配，並無研磨行為之定義，故未構成調配之行為事實，因此並無違反同準則第3條之規定。且被告亦無執行受理處方箋、處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為」云云，與前揭衛生福利部之法規解釋不符，不足為採。
（二）又按行政程序法第39條之規定，行政處分前應給予行為人陳述意見機會。被告所屬衛生局業以府衛食藥字第0000000000B號函文通知訴願人陳述意見之機會，並未剝奪或限制其陳述機會，且原告於106年4月19日前來臺南市政府衛生局進行陳述意見，並於意識清楚及自由意識下進行，後經其坦承違規情形且確認內容無誤紀錄在卷，始親自簽名蓋章具結，核其違規事實並依藥師法規定處分辦理之。本件符合正當行政程序，且違規事實屬實，而藥師法之立法精神為提高民眾用藥安全，保障消費者權益，並增進國民健康為首要目的，有鑒於藥師法之管理行為有別於一般商業行為，其對民眾生命財產影響甚鉅，自當從嚴從實加以監督管理，藉以提高用藥安全品質，使民眾消費之權益得以保障，故原告未具藥師及中醫師資格調劑中藥，依據衛生福利部函釋其違規事實洵堪認定。其次，被告依藥師法第15條第1項、第24條規定，處罰鍰6萬元整，已兼顧法、理、情、比例原則及行政目的之達成，本件原處分於法並無違誤或不當之處。
（三）被告復於107年3月27日提出「行政訴訟答辯狀」1份，補充答辯如下：
1、查臺南市政府衛生局105年6月8日現場稽查工作日誌表之現場稽查或處理情形記載：「3、現場發現非醫事人員協助醫師調劑（研磨）」，稽查當日有負責人陳博明在場，並無提出異議並於現場稽查工作日誌表上蓋章，且現場照片亦顯示原告正在調劑。次查訴外人李進成於106年4月19日13時30分至14時30分所為之陳述意見紀錄表記載：「張書瑜僅負責掛號、行政跟協助醫師處理雜務等助理工作，張君平時有時醫師調劑完畢，會協助將醫師調劑完畢之藥粉倒入包藥機…。」、「診所醫師調劑取藥後，都會先研磨一次，但有時會請張君再次研磨更細一些，當日稽查工作日誌表所紀錄『協助調劑（研磨）』是指前述之情況，本診所共有把藥品包藥機跟藥品需要再次研磨才會由張書瑜協助，本診所調劑都由中醫師負責執行之。」等語；訴外人陳博明於同日時所為之陳述意見紀錄表記載：「張書瑜僅負責掛號、行政跟協助醫師處理雜務等助理工作，張君平時有時醫師調劑完畢，會協助將醫師調劑完畢之藥粉倒入包藥機…。」等語；原告之訴願書亦自陳「本中醫診所所有調劑業務均是中醫師看診後，再由中醫師調劑給藥，訴願人僅負責掛號、行政業務等，偶而會協助將醫師調劑完成之藥粉再次研磨均勻或倒入包藥機…。」、「105年6月8日查核當日，訴願人僅協助中醫師執行藥品『研磨』作業…」等情，可知原告當日確實有「調劑」行為。
2、按藥事人員「自受理處方箋至病患取得藥品間」，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為，均屬藥品優良調劑作業準則第3條規定所稱之「調劑」。其規範意旨係在確保自受理處方箋至病患取得藥品期間之作業均由藥事人員親自執行，以維藥品調劑及用藥安全。次按衛生福利部106年5月17日衛部中字第1060113260號函釋略以：「…是以，調劑作業係延續性行為，『研磨藥品』及『將研磨之藥品放入包藥機』為其中一環。」，且倘由未具藥師專業能力者執行，即難避免有摻雜其他藥品之可能性，原告並非藥事人員、卻有「研磨藥品」及「將研磨之藥品放入包藥機」之行為，已為執行藥品調劑業務，違規事實，洵堪認定。
（四）被告並聲明：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、本件事實概要欄所載之事實，除後列爭點外，業經兩造各自陳述在卷，並有衛生福利部中醫藥司105年度稽查計畫中醫醫療機構查檢表（查核日期：105年6月8日）影本、臺南市政府衛生局現場稽查工作日誌表（稽查日期：105年6月8日）影本、臺南市政府衛生局陳述意見紀錄表（談話日期：
106年4月19日，李進成、陳博明）影本、臺南市政府106年6月12日府衛食藥字第1060498709號裁處書影本、衛生福利部106年9月4日衛部法字第1060019996號訴願決定影本等附於本院卷可稽，洵堪認定為真實。本件之爭點為：原告有研磨藥品之行為，是否該當未具藥師資格，擅自執行藥師法第15條第1項之藥師業務，被告依同法第24條規定，以106年6月12日府衛食藥字第1060498709號裁處原告罰鍰6萬元是否適法？
五、本院之判斷：
（一）按「藥師業務如下：…2、藥品調劑。」第24條規定：「未取得藥師資格擅自執行第15條第1項之藥師業務者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。」次按藥事法第37條第1項規定：「藥品之調劑，非依一定作業程序，不得為之；其作業準則，由中央衛生主管機關定之。」等固為藥事法第15條第1項第2款規定、第37條第1項所規定。又依同條項授權訂定之「藥品優良調劑作業準則」固於第3條規定：「本準則所稱調劑，係指藥事人員自受理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為。」第6條規定：「本準則所稱調配，係指調劑作業過程中，依處方箋內容選取正確藥品、計數正確數量、書寫藥袋或貼標籤、包裝等過程之行為。」等語。
（二）本件固經被告機關請示中央主管機關後，衛生福利部於106年5月17日以衛部中字第1060113260號函釋：「主旨：
所詢非藥事人員於中醫診所協助『將醫師研磨過之藥品再次研磨』及『將研磨之藥品放入包藥機』之行為是否屬調劑行為……說明……二、依藥品優良調劑作業準則第3條規定，調劑係指藥事人員自受理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性之評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為。是以，調劑作業係延續性行為，『研磨藥品』及『將研磨之藥品放入包藥機』為其中一環……」等等語。惟查，調劑藥方作業須由藥師或醫師等得業人員執行，乃在避免藥物之濫用或誤用而危害人身安全，倘在藥師或醫師之指示或監督下為之單純之幫助藥師或醫師研磨藥物或包裝藥物等勞動，既不涉藥物之調配或調製等，即無誤用濫用之虞，其過程雖屬調劑之程序所必經，惟其主事負責執行之人既為藥師或醫師，既不能認係助手之個人行為。正如於病人手術之際，在手術室內亦難免有幫助醫師執行手術之助手，其僅係幫助部分之勞務，非提供醫療勞務，即難認係執行醫療業務。另參之衛生福利部改制前行政院衛生署65年1月23日衛署醫字第88782號函示：「一依據貴處64.11.18衛四字第五三七六五號、64.11.29衛四字第五五六七八號及64.12.03衛一朵第五六四三四號函辦理。二所謂「配方」，乃係依據醫師處方調配藥品之行為。「調劑」則為改變藥品之原有劑型或將二種以上之藥品混合交付病患之行為。兩者皆應憑醫師處方為之；但藥劑師(生)依國民處方選輯及中藥販賣業者依固有成方調劑者不在此限。又藥品販賣業者門售應憑醫師處方之單劑藥品時，可不受調劑設備之限制。三中藥販賣業者依據中醫師處方交付藥劑，屬於配方行為。四藥房應購買人之要求為服用方便，將所賣之單一藥片研磨分包，不屬調劑行為。如為二種以上之藥片磨粉混和後使用，則仍視為調劑。」等語。足認該當調劑之研磨須以為二種以上之藥片磨粉混和後使用為要件。
（二）經查，本件被告機關所裁罰之行為，係以所屬衛生局人員於105年6月8日至原告任職之博安中醫診所查察，發現有員工即原告未具藥師資格協助醫師調劑（研磨）為可實依據（本院卷第19頁裁處書影本參照）。則原告之研磨究係單一藥物之研磨分包或二種以上之藥物研磨分包？被告於行政稽查時並未查明，亦無相關之證據足認係二種以上之藥物研磨。已難認原告有調劑之行為。且依被告機關於裁罰事實欄內載稱博安中醫診所負責醫師陳博明人於106年4月19日至原處分機關衛生局陳述意見時，陳稱：該診所調劑作業是由醫師負責看診完畢後，再由中醫師調劑給藥，訴願人僅負責掛號、行政及協助醫師處理雜務等助理工作，平時醫師調劑完畢，訴願人有時會協助將醫師調劑完畢之藥粉倒入包藥機，但包藥機出來藥品仍然是由中醫師發給病患；另李姓受託人（診所執業登記醫師）表示，診所醫師調劑取藥後，都會先研磨1次，但有時會請訴願人再次研磨更細一些，當日稽查工作日誌表所記錄「協助調劑（研磨）」是指前述狀況，診所只有把藥品包藥機及藥品需要再次研磨時才會由訴願人協助，診所調劑都是由中醫師負責執行等語。核與稽查當時在場之醫師李進成於同日在被告所屬衛生局陳述之情節相符。此有述意見紀錄表影本（見訴願卷第31─35頁）等影本附卷可稽。據此僅足認原告係提供調劑以外之雜務工作或藥粉倒入包裝機或再研磨等幫助之勞務，其餘醫藥性之勞務仍由醫師執行。自難以提供勞務幫助研磨，即謂有何調劑行為。此外，由被告機關所提出之被告機關衛生局現場稽查工作日誌表、稽查圖片檔案資料影本等（訴願卷第21─25頁）及本院審理中所提出之相關資料及現場照片（本院卷第61─73頁）等。
均未能證明原告有何調配二種以上藥物研磨，或逾越醫師指示，而有個人調劑之行為。原告主張尚可採信。
六、綜上所述，本件被告未能舉證證明原告有調製二種以上之藥物研磨，自不能以原告有提供研磨藥物之單純助力勞務，即認原告有參與藥物之調劑。被告據以裁罰，即有違誤。訴願決定未予糾正，即有未合；原告訴請撤銷訴願決定、及原處分，為有理由，應予准許。本件事證已臻明確，其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、本件第一審裁判費為2,000元，證人日費500元，應由被告負擔，爰確定第一審訴訟費用額如主文第二項所示。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 1 日
行政訴訟庭 法 官 朱中和
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 107 年 5 月 1 日
書記官 周麗珍