臺灣臺南地方法院行政訴訟判決 107年度簡字第45號
107年8月16日辯論終結原 告 海軍陸戰隊防空警衛群代 表 人 朱勉銘訴訟代理人 饒智奇訴訟代理人 李朝龍被 告 翁雨軒上列當事人間返還溢領薪資事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文被告應給付原告新臺幣19,810元。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件因屬其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額為新臺幣（下同）19,810元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第229 條第1 項第3 款規定，應適用簡易程序，核先敘明。
二、被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，經核無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，准依原告聲請，為本件一造辯論判決。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：被告原為甲000000000防空砲兵營防二連上等兵飛彈發射兵乙職，經核定轉服志願役士兵，嗣因不適服志願士兵退場生效，又核定被告自107年2月16日不適服現役退伍，核算被告溢領薪資新台幣（下同）19,810元，本部已寄發多次存證信函要求繳納溢領薪資未果，爰提起本件給付之訴。
二、本件原告主張：
（一）主張要旨：被告原為甲000000000防空砲兵營防二連上等兵飛彈發射兵乙職，經核定轉服志願役士兵，嗣因不適服志願士兵退場生效，又核定被告自107年2月16日不適服現役退伍，核算被告溢領薪資19,810元，本部已寄發多次存證信函要求繳納溢領薪資未果。
（二）聲明：被告應給付原告19,810元。
三、被告方面：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及答辯。
四、本院的判斷：
（一）應適用之法令：志願士兵服役條例第5 條之1 第1 項、第2 項、志願士兵不適服現役賠償辦法第2 條第1 項第3 款、第3 條第1 項、第4 條第1 項等規定（詳附錄）。按在行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益。查，本件被告是志願服兵役，而與國家軍事機關成立志願服兵役之行政契約，上揭志願士兵服役條例、志願士兵不適服現役賠償辦法等法律規定，即係立法者本於上揭說明，以法律特別規定限制原告之國家軍事機關與被告間之行政契約之部分契約自由而維護公益。
（二）經查，原告上開主張之事實，業據原告提出國防部海軍司令部107年2月8日國海人管字第1070001251號令、海軍陸戰隊指揮部107年5月3日海陸人行字第1070004082號令、國防部海軍司令部核定不適服志願士兵人員名冊、志願士兵不適服賠償清冊、存證信函等資料在卷可佐，經核相符，堪信為真實。
（三）次查，被告自106年5月11日任志願役士兵，其因個人因素經國防部海軍司令部核定不適服志願士兵，則依前述志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給），未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1個月者不計。經核計被告尚未服完法定役期為38個月，而被告服志願役士兵起役後，前3個月受領待遇共計116,909元，則依比例計算被告應賠償金額為92,553元，及溢領薪資19,810元，被告至今仍未給付等情，業據原告陳明並提出上開書證，而被告於本院言詞辯論期日未到場陳述，是原告上開主張，堪信為真實。
（四）綜上所述，原告基於行政契約及志願士兵服役條例第5條之1第1項、第2項、志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項第3款、第3條第1項、第4條第1項等規定，請求被告給付溢領資19,810元於法有據，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
行政訴訟庭 法 官 侯明正
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並繳納上訴費新臺幣3,000元。
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
書記官 陳世明附錄本判決引用的相關條文：
【志願士兵服役條例】
1.第5 條之1 第1 項、第2 項（第1 項）志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過2 次以上、於核定起役之日起3 個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於1 年內累計記大過3次者，由國防部或各司令部於3 個月內，分別依下列規定辦理：
一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者：
（一）應徵集服常備兵現役之役齡男子，依兵役法第16條第1項第一款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿退伍。
（二）應徵集服替代役人員，尚未徵集入營者，應廢止原核定起役之處分，並通知戶籍地直轄市、縣（市）政府依法辦理徵兵處理；已徵集入營者，直接轉服替代役，期滿退役。
（三）停止徵集常備兵現役後，屬停止徵集服常備兵現役年次前之役齡男子，應廢止原核定起役之處分，依兵役法第25條第3 項規定，改徵集服替代役，期滿退役。
（四）停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退伍。
二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。
三、已服滿現役最少年限者，解除召集或退伍。（第2 項）前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。
【志願士兵不適服現役賠償辦法】
1.第2 條第1 項第3 款有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：
三、於核定起役之日起三個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。
2.第3 條第1 項、第2項( 第1 項) 有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）。
( 第2 項) 未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不計。
3.第4條第1 項依前條應賠償之金額，由權責機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校追繳之。賠償義務人應於接到追繳通知之次日起，3個月內一次繳納全數賠償金額。