臺灣臺南地方法院行政訴訟判決 108年度簡字第106號
108年2月27日辯論終結原 告 林星源即花園海產店被 告 臺南市政府代 表 人 黃偉哲訴訟代理人 曾文利
黃淑菁吳才堃上列當事人間食品衛生管理法事件，原告不服衛生福利部中華民國108年10月9日衛部法字第OOOOOOOOOO號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用新台幣貳仟元由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣臺南市政府衛生局接獲民眾陳情派員於108年1月25日至原告經營之「花園海產店」(具有商業登記，地址：臺南市○○區○○路○○○○○號)稽查，經檢視現場菜單有供應「蔥爆牛肉及青椒牛肉」，惟現場用餐環境無張貼牛肉原產地標示，且菜單上亦無牛肉原產地標示。被告機關臺南市政府審認原告違反行為時食品安全衛生管理法第25條第2項規定，爰依同法第47條第9款（按：108年4月17日修正移列至第10款）規定，以108年4月30日府衛食藥字第OOOOOOOOOO號裁處書，處原告新臺幣(下同)3萬元罰鍰。原告不服，於108年5月16日經被告機關層轉向衛生福利部提起訴願，經訴願決定駁回，仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張略稱：
(一)原告於稽查時，確有向稽查員表示早已歇業，為此，尚祈能與稽查人員對質。
(二)原告之住處即在作業場所旁，平時亦利用該作業場所烹飪食物，自己食用，故器具調味料置放乾淨，食材完整包覆，容器整齊排列等情，實屬正常，斷不能據此即謂該場所有營業之事實。等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
(一)依商業登記法第16條規定：「商業遷移於原登記機關之管轄區域以外時，應向遷入區域之主管機關申請遷址之登記。或第17條規定：商業暫停營業一個月以上者，應於停業前申請停業之登記，並於復業前申請復業之登記。但已依加值型及非加值型營業稅法規定申報者，不在此限。前項停業期間，最長不得超過一年。但有正當理由，經商業所在地主管機關核准者，不在此限。」違者依同法第33條規定：「逾第12條至第15條規定申請登記之期限者，其商業負責人處新臺幣一千元以上五千元以下罰鍰。」倘如原告所述：「108年1月25日至現場稽查（臺南市○○區○○里○○路○○○○○號）時，已向稽查員(陳君、曾君)表示早已歇業」，本局稽查斷然不會強行進入私人領域查核，且查核當下有該商號之人員陪同，稽查員將現場查核事實記錄在卷，並經陪同人員『林○○』確認紀錄內容無誤後親筆簽名核章。稽查當下雖未有客人在現場，惟現場無相關資訊證明該商號是停（歇）業狀態，且現場稽查照片顯示擺放數張桌椅、有紙本菜單及現場懸掛菜單供選擇、廚房內冰箱及櫥櫃均有食材原料及調味醬料，用餐區擺放之冷藏冰箱內有大量飲品(汽水、茶類飲料及酒類飲品)，顯為該商號營業中，僅因稽查當下未有消費者。
(二)本府衛生局稽查人員於稽查當下有錄製一小段影片，原告亦未表明停、歇業中，非營業場所禁止稽查人員進入。原告於本府衛生局108年1月25日查核後才至本府辦理停業事宜，顯意圖規避因違反食品安全衛生管理法而所受之處分。
(三)本府衛生局於108年1月25日派員至原告營業場所稽查，經查現場菜單供應「蔥爆牛肉及青椒牛肉」選項，惟現場用餐環境無張貼牛肉原產地標示及菜單無牛肉原產地標示與規定不符，雖原告於108年2月14日至本府經濟發展局辦理停業事項，惟違規事實係在停業之前，核其違規事實，依違反食品安全衛生管理法第25條第2項規定，爰依同法第47條第9款規定，處3萬元整罰鍰。等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，除後列爭點外，業經兩造各自陳述在卷，並有臺南市政府衛生局108年1月21日人民陳情案件紀錄表、臺南市政府衛生局108年1月25日現場稽查工作日誌表及其稽查照片檔、108年3月28日臺南市政府衛生局陳述意見表、臺南市政府經濟發展局108年3月18日南市經工商字第OOOOOOOOOO號函、臺南市政府108年4月30日府衛食藥字第OOOOOOOOOO號裁處書、衛生福利部108年10月9日衛部法字第OOOOOOOOOO號訴願決定書、108年1月25日稽查影片附於原處分卷及本院卷可稽，洵堪認定。
五、兩造之爭點：原告於108年1月25日有無營業事實？
六、本院之判斷：
(一)、應適用之法令：
1、行為時食品安全衛生管理法：⑴第25條第1項：「中央主管機關得對直接供應飲食之場所
，就其供應之特定食品，要求以中文標示原產地及其他應標示事項；對特定散裝食品販賣者，得就其販賣之地點、方式予以限制，或要求以中文標示品名、原產地（國）、含基因改造食品原料、製造日期或有效日期及其他應標示事項。國內通過農產品生產驗證者，應標示可追溯之來源；有中央農業主管機關公告之生產系統者，應標示生產系統。」⑵第25條第2項：「前項特定食品品項、應標示事項、方法
及範圍；與特定散裝食品品項、限制方式及應標示事項，由中央主管機關公告之。」⑶第47條第9款：「有下列行為之一者，處新臺幣3萬元以
上3百萬元以下罰鍰……9、違反中央主管機關依第25條第2項所為之公告。」
2、改制前行政院衛生署101年9月6日署授食字第1011302828號公告訂定「『直接供應飲食之場所供應含牛肉及牛可食部位原料食品標示原產地相關規定』……依據：食品衛生管理法第17條之1第2項（102年6月19日修正移列至第25條）。公告事項：1、實施食品類別（品項）：所有直接供應飲食之場所販售含牛肉及牛可食部位原料之食品。2、標示事項：（1）所有含牛肉及牛可食部位原料之食品，應以中文顯著標示所含牛肉及牛可食部位原料之原產地（國）或等同意義字樣。（2）牛肉及牛可食部位，不包含牛乳及牛脂。（3）食品中之牛肉及牛可食部位原料，以其屠宰國為原產地（國）。（4）牛肉及牛可食部位原料原產地（國）之標示，得以卡片、菜單註記、標記（標籤）或標示牌（板）等型式，採張貼、懸掛、立（插）牌、黏貼或其他足以明顯辨明之方式，擇一為之。（5）牛肉及牛可食部位原料原產地（國）標示之單一字體長度及寬度，其以菜單註記者，各不得小於4公釐；以其他標示型式者，各不得小於2公分。」
(二)按「除本法有規定者外，民事訴訟法第277條之規定於本節準用之。」；「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。…。」，行政訴訟法第136條及民事訴訟法第277條定有明文規定，故主張積極事實之一方就積極事實應負舉證責任。次按「當事人主張事實須負舉證責任倘其所提出之證據不足為主張事實之證明自不能認其主張之事實為真實。」最高行政法院36年判字第16號著有判例，是以處分機關對於其違規之事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。且按「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用」「事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則。行政罰之處罰，雖不以故意為要件，然其違法事實之認定，要不能僅憑片面之臆測，為裁判之基礎」「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。」最高行政法院61年判字第70號、62年判字第402號及75年判字第309號判例闡釋甚明。易言之，違法事實應依證據認定之，無證據則不得以擬制推測之方法，推定其違法事實，此為司法訴訟及行政程序適用之共通法則。故行政機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，亦即行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證責任，人民本無須證明自己無違法事實。如調查所得證據不足以證明人民有違法事實，即應為有利於人民之認定，更不必有何有利之證據（最高行政法院98年度判字第494號判決意旨參照）。
(三)被告機關依行為時食品安全衛生管理法第47條第9款規定裁處原告罰鍰，不採原告主張已停（歇）業之主張，無非以，⒈衛生局108年1月25日稽查圖片所示，稽查當日雖未見顧客
消費，惟製造食品作業場所烹飪器具(湯鍋、炒鍋)、調味料(白胡椒粉等）置放乾淨、整齊，冰箱內食材亦有完整包覆，食品容器(碗、盤、筷子、湯匙）整齊排列於櫃內，調理區作業檯面上佐料亦有防塵處置，餐飲場所並有菜單且桌椅整齊擺放，顯非停業狀態。
⒉稽查現場之林姓人員並未表示該場所已停業或歇業。
⒊衛生局108年4月12日(訴願人已於同年2月14日辦理停業登
記）稽查圖片，餐飲場所堆放雜物、另有餐桌折疊置放一旁，現場狀態與衛生局108年1月25日稽查時迥然不同。等為其主要論據。
(四)惟查，⒈108年1月25日稽查圖片及影片所示，無法證明原告當日有
營業事實：稽查當天無任何客人在場，且當時稽查時間為上午10時50分許(本院卷第120頁)，為被告自承，且檢舉人亦指明營業時間為11時至13時及17時至21時(訴願卷第47頁)，依經驗法則正值中午吃飯時間，應有顧客上門，縱尚無客人上門，亦應有備置好之蔬菜、解凍後之肉類等，不能等客人上門後，才開始備置及解凍，惟當庭勘驗稽查影片，該店現場，固有肉臊，但原告主張，伊與其妹均仍住在現場（其妹當日亦在影片稽查現場中），肉臊是準備自己吃的，且原告庭稱「如果有在營業的話，稽查當時桌上應該有面紙、牙籤，且稽查的時間在十一點這個動作一定要做完成，包含水槽內有泡洗的菜，一定要有煮飯或油麵可以做炒麵，蒜、蔥、辣椒、蒜頭都要切好，也一定要有大骨湯頭才能夠營業。該準備的東西應該都要準備好。一般青菜都要洗好，不可能等客人來才洗。」，然影片均未見上開應先備置之食材，至於冰箱有食材，原告始終表示自用，查原告於108年3月28日在衛生局陳述意見時亦為相同陳述，「關於廚房冰箱內有食材，是因為本身住在該址，是平時三餐的食材」，此有被告衛生局陳述意見紀錄表附卷可憑(訴願卷第30頁)，比對稽查時原告及其妹均在現場，所述住於該址，食材供平時三餐用，尚稱合理，顯非臨訟編篡，無違經驗法則。
⒉稽查員並未未詢問原告當天有無營業：被告指稱「稽查現
場之林姓人員並未表示該場所已停業或歇業。」然被告稽查員未在稽查紀錄註明有在營業，顯未詢問原告當天有無營業，原告自無從告知，亦不知此為重要條件，被告以原告未主動告知，臆測該店有營業，顯非可採。
⒊被告以後來108年4月12日稽查圖片推測108年1月25日有營
業，充滿臆測：被告以衛生局108年4月12日稽查圖片，餐飲場所堆放雜物、另有餐桌折疊置放一旁，現場狀態與衛生局108年1月25日稽查時迥然不同，推論原告桌椅未置放一邊，表示原告當天有營業云云，惟查，有無營業並非以桌椅餐桌有折疊置放一旁為斷，原告於108年2月14日辦理停業登記時，衛生局指導停業，告知宜餐桌折疊置放一旁，始容易判斷停業，原告表示停（歇）業原無收拾桌椅之舉，後始依被告指示，餐桌收拾折疊置放一旁，反而成為被告以後來狀態對照前面狀態，認原告先前有營業之事實，按法律從未規定停（歇）業時，桌椅之擺設方式，被告依桌椅之擺設方式指導反引人入罰，本院實難苟同，自難為原告不利之認定。
⒋況原告自107年10月起即停（歇）營業，至108年4月18日
重新開張，此經原告庭訊時所表示，且衛生局108年4月12日稽查時，原告亦為相同陳述，「業者表示，因土地爭議，合夥人另尋場所經營，導致生意欠佳，營業成本大於停業成本，所以107年10月開始停業，到了108年2月仍無找到其他合夥人，所以至市府辦理停業，近期有朋友表示可以協助，重新籌備營業，近期再申請復業」，此有衛生局108年4月12日食品工作現場調查紀錄表附卷可稽(訴願卷第32頁)，苟原告有營業事實，何以被告在長達半年間竟無任何確切證據足證原告有營業事實，例如一張有客人在現場用膳之相片即足證原告有營業事實，被告竟提不出半年間任何原告有確切營業事實之證據，徒以廚房冰箱內有食材、原告未主動告知、桌椅之擺設方式等臆測之詞，即認定原告有營業行為，本院尚難遽採。
⒌行為時食品安全衛生管理法第25條第1項規定：「中央主
管機關得對直接供應飲食之場所，就其供應之特定食品，要求以中文標示原產地及其他應標示事項；…」。查本件被告衛生局現場稽查工作日誌表所載「…檢視現場有牛肉相關之餐具，無張貼牛肉原產地標示。」(本院卷第57頁)，現場既未查獲牛肉生鮮，僅查到相關之餐具及菜單載「蔥爆牛肉及青椒牛肉」，本件既無食材又無實際製售產品，尚難僅以菜單即認符合上開法條「直接供應飲食之場所，就其供應之特定食品」之要件。
⒍本件原告經營之「花園海產店」現場菜單上固有供應「蔥
爆牛肉」及「青椒牛肉」，且現場用餐環境無張貼牛肉原產地標示，菜單上或現場亦無牛肉原產地標示，惟上開要件之處罰基礎必須原告有營業事實之前提始得處罰，然被告始終無法提出原告有營業之事實，況原告亦表示不僅108年1月25日當天未營業，自107年10月起至108年4月17日止，約半年間均未營業，被告在長達半年時間，竟無法找出任何原告營業之積極證據，僅以臆測之詞，推測原告系爭當日有營業，本院自難遽採。
七、按認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，原處分所據認定原告涉有食品安全衛生管理法第25條第2項規定之證據尚有不足，未達高度的蓋然性；經本院依職權調查，仍無法就原告是否有營業之事實形成無合理懷疑之心證，基於本案應由被告負擔客觀舉證責任，此事實真偽不利益之結果應歸屬於被告。原處分遽而為不利於原告之認定，乃有不法，訴願決定未查，遞予維持，亦有所誤，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，爰裁判如主文所示。
八、本件判決基礎已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
行政訴訟庭 法 官 侯明正
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並依法繳納上訴費用新台幣3000元。其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正，由本院逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
書記官 陳世明