臺灣臺南地方法院行政訴訟判決 109年度簡字第72號
109年10月22日辯論終結原 告 林仲凱被 告 臺南市政府社會局代 表 人 陳榮枝訴訟代理人 鄭猷耀律師上列當事人間兒童及少年福利與權益保障法事件，原告不服中華民國109年4月24日府法濟字第OOOOOOOOOO號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原處分及訴願決定均撤銷。
二、訴訟費用新台幣貳仟元由被告負擔。事實及理由
一、事實概要：臺南市政府警察局永康分局108年11月17日5時許於台南市○○區○○○路○○號「OO○○」調查發現，原告以選物販賣機供應外包裝女性裸露，衣著、肢體動作及用語等圖文整體觀之使一般人產生與性聯想之有害兒少身心健康之情趣用品，又無法辨識販賣對象；經臺南市政府警察局永康分局108年11月20日南市警永行字第OOOOOOOOOO號函送訪談紀錄表及選物販賣機內容物照片在案。被告遂以原告違反兒童及少年福利與權益保障法(下稱兒少法)第43條第3項規定，依同法第91條第4項規定，以109年1月8日南市社兒字第OOOOOOOOOO號裁處書處原告新臺幣（下同）2萬元罰鍰，原告不服，經臺南市政府訴願決定駁回，原告仍未甘服，乃提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
(一)社會局依照商品的外觀就判定內容物為情趣商品實為草率，取締人員所拍攝的機檯內容物並不是所謂的情趣用品，內容物有2種，一種是一般圓弧穴道按摩器、另一種是一般精緻睡衣，2者內容物皆是一般人可使用的物品，社會局人員處罰之色情猥褻物裁定，依法無據等語。
(二)原告係經濟部評議合格之二代選物賣機之台主。等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
（一）本案臺南市政府警察局永康分局於108年11月17日5時許於本市○○區○○○路○○號「OO○○」調查發現發現，原告以選物販賣機供應外包裝女性裸露，衣著、肢體動作及用語等圖文整體觀之使一般人產生與性聯想之有害兒少身心健康色情物品，又無法辨識販賣對象。經原告簽名之臺南市政府警察局永康分局調查之訪談紀錄表及選物販賣機內容物照片等影本附卷可稽，是原處分自屬有據。
（二）原告主張係經濟部評鑑合格之選物販賣機台主等語。依108年4月9日經濟部商工行政法規函釋經商字第00000000000號(證物5)：有關選物販賣機之認定，(略)說明三，地方政府執行稽查時，針對個案機具是否為評鑑通過之機具，應依評鑑通過機具說明書內容據以查核，其機具名稱、外觀結構、遊戲流程（玩法）等皆須與說明書內容相同，方得認定為評鑑通過機具，否則請依說明二辦理；因涉事實認定，仍應由稽查機關個案判斷。可見評鑑合格之選物販賣機僅止於機台結構、遊戲流程等符合說明書或法規規範，販賣物內容稽查則有各該法令機關權責，本案依兒童及少年福利與權益保障法裁處，並無違誤。
（三）原告主張處罰猥褻物品認定依法無據等語。依最高行政法院75年判字第309號行政判例要旨：「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，……（後略）」；依衛生福利部107年8月3日衛部護字第1071460742號函略以：「…經濟部107年5月15日研商『夾娃娃機屬性相關事宜』會議，就『夾娃娃機』訂定評鑑分類之參考標準，其中所列之要件（七）『提供之商品不得為…成人用品…』…所稱『成人用品』係指兒童及少年福利與權益保障法第47條第1項規定兒童及少年不得出入之『成人用品零售店』內販售之『成人用品』，爰請就具體案例，本諸權責認定。」按兒少法第43條第1項及第3項例示禁止提供予兒童及少年之物品，凡有害兒童及少年身心健康，且與本條之例示物品相當之物品，自均不可提供予兒童及少年，故成人情趣用品縱可認非屬刑法妨礙風化罪章規範之猥褻物品，但由該等商品本應於成人用品商店販售，且業者應依本法施行細則第11條規定管制兒童及少年進入場所，可知該等商品之於兒童及少年身心健康應屬有害，自應限制兒童及少年取得使用，兒少正處於身心發展階段，須謹慎教育其正確之性別平等觀念，保護其視聽，避免過早接觸不當色情資訊，進而影響其身心與價值觀。
（四）被告機關確實已就原告涉犯兒少法第43條第1項及第91條第4項禁止販賣色情猥褻物品予兒童或青少年乙事盡舉證責任：
⒈原告固主張，社會局僅依照商品外觀就判斷內容物為情趣
商品，並未依確切證據判斷，故社會局作成之處分依法無據云云。
⒉經查，臺南市0000000000000000000○○○
區○○○路○○號「OO○○」所攝原告選物販賣機內所提供商品之照片中，其外包裝多明顯有真實人物裸露女性胸部之商品，並且商品外包裝亦明白標示「穴道按摩通體紓壓」、「G CUP手部訓練矽膠材質」等語，則就外包裝之色情裸露圖示搭配鹹濕露骨之性暗示標語，依經驗法則及論理法則已足資判斷其選物販賣機內所陳列者應為成人用品按摩棒、矽膠材質女性胸部模型等色情物品，被告機關詳實調查臺南市政府警察局永康分局所提供之照片後，依經驗法則及論理法則判斷原告於選物販賣機公然販賣色情物品予兒童及青少年，確已違反兒少法第43條第1項及第91條第4項之禁止販賣色情猥褻物品予兒童或青少年之行政法上義務，進而對於原告依法裁罰，實已盡其調查義務且合乎常情，然原告竟反於社會一般通念而詭辯其選物販賣機內所提供之物品並非色情或猥褻物品，卻無法提出證據已實其說，僅一昧將舉證責任完全推由被告機關負責，刻意忽略被告機關已盡其調查義務之情，原告之主張顯屬推諉卸責之詞，自不可採。
⒊另依臺灣臺北地方法院與本件相關之判決之意旨，雖原告
辯稱我愛可樂杯並非屬自慰杯，裡面之商品僅係玻璃杯云云，惟臺北地方法院認為，參酌兒少法之立法目的乃係為維護兒童及青少年身心健康發展所設，只要選物販賣機所陳列之商品外包裝係充斥女性裸露胸部、臀部圖片及男性生殖器外觀等性意味濃厚之包裝與宣傳，絕對足以讓任何接近機臺之人聯想到該包裝內之商品應為成人情趣用品，自屬兒少法所規範有害其身心健康，而不應使兒童及青少年任意接觸之情色物品。被告機關據此判斷原告選物販賣機內之我愛可樂杯屬於成人情趣用品，並依兒少法加以裁罰，自已盡被告機關所負之舉證責任，且合於經驗法則及論理法則。
⒋經查，即便原告抗辯選物販賣機內之商品僅係普通按摩棒
及手部訓練器，並非情趣物品云云。惟原告選物販賣機內商品充斥女性裸露胸部圖片之宣傳與包裝，外包裝亦再三強調「穴道按摩通體紓壓」、「G CUP手部訓練矽膠材質」等標語之商品陳列在內，原告選物販賣機內之商品雖未表明為情趣用品，然從女性裸露胸部之照片以及強調女性第二性徵G罩杯胸部等外包裝觀之，已絕對足使一般人知悉及認為該商品為情趣用品，此不具教育意義及充滿濃厚性暗示之商品，自可能妨礙懵懂無知之兒童及正逢青春期之青少年對性之正確認知，進而有害兒童及青少年之身心健康，被告機關以原告商品之外包裝判斷原告之選物販賣機內商品為兒少法所應禁止之成人情趣用品應符合經驗法則及論理法則，是以，被告機關已詳實調查證據，並據此認定原告選物販賣機內販售之商品確屬有害兒童及青少年身心健康之色情或猥褻物品，原告之主張顯不可採。
（五）原告選物販賣機所提供者確係兒少法第43條第3項規定禁止販賣予兒童或青少年之猥褻物品，被告機關依兒少法第91條第4項裁罰原告並無任適用法錯誤：
⒈原告固又主張，社會局人員認定其選物販賣機所提供之商品為猥褻物品而加以裁罰，依法無據云云。
⒉經查，原告於選物販賣機內所擺放之成人用品按摩棒、
矽膠材質女性胸部模型等成人情趣用品，其包裝盒外觀之照片均直接且顯明地暴露女性之胸部，再加上強調G罩杯之明顯標語，於客觀上顯足以刺激一般人之性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，確屬猥褻物品。且參酌前開臺灣臺北地方法院判決，原告設置選物販賣機處所之其他機臺皆陳列供應會吸引兒童及少年投幣選物之玩偶，則原告應可預見兒童或少年均得會被吸引自由進出之處所，原告顯有預見會供應該等成人情趣用品予兒童或少年，原告詎未採取任何防護措施，致兒童或少年能經由選物販賣機任意接觸有害其身心健康之物品，而影響其身心發展。準此，原告主觀上至少應有應注意能注意而不注意之過失，原告實已違犯兒少法第91條第4項禁止販賣猥褻物品予兒童或少年之規定。
（六）原告選物販賣機所提供者確係兒少法第43條第3項規定禁止販賣予兒童或青少年之色情物品，被告機關依兒少法第91條第4項裁罰原告並無任適用法錯誤：
⒈原告於選物販賣機中按摩棒、矽膠材質女性胸部模型可能
尚非屬猥褻物品之範疇；然兒少法第91條第4項除猥褻物品外，單純之「色情」物品亦屬兒少法第91條第4項所應禁止及處罰之列，此乃為完善保護兒童及青少年身心健全發展而設。換言之，兒少法第91條第4項之規範客體並非僅止於「客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化」之物品，單純之色情物品亦屬之。
⒉另參酌衛生福利部107年8月3日衛部護字第1071460742號
函釋內容可知，夾娃娃機內之商品不得有成人用品，除乃基於考量地方稽查實務而設，亦係就兒少法保護兒童及少年身心健全發展之目的而為之，非僅單純因成人用品係屬猥褻物品，而有礙社會風化之考量。
⒊查，被告機關乃係從兒少法保護兒童及青少年身心健全發
展之目的出發，經參酌使兒童或青少年過早接觸情趣按摩棒及矽膠材質女性胸部模型可能會影響兒童及青少年身心健康及價值觀等考量後，從而認定原告選物販賣機內所提供之情趣按摩棒及矽膠材質女性胸部模型等情趣用品屬色情物品，而應為兒少法禁止於公共場合公然販售提供兒童及青少年取得之列，尚非僅單純因為成人用品係屬猥褻物品，而有礙社會風化之考量。且原告至少具有預見其選物販賣機內之情趣用品可能為兒童或少年所購買之過失，已如前述，則核原告所為實已構成兒少法第91條第4項禁止販賣色情物品予兒童或少年之規定，被告機關依兒少法裁處原告於法洵屬有據，認事用法並無任何違誤。
（七）原告選物販賣機所提供者確係兒少法第43條第3項規定禁止販賣予兒童或青少年之色情圖畫，被告機關依兒少法第91條第4項裁罰原告並無任適用法錯誤：
⒈電視節目中出現裸露女性胸部或臀部等畫面，就其裸露之
部位以及表達之性意念整體觀之，顯非兒童或青少年在一般日常生活起居中尋常易見之景象，足使兒童或少年身心健康產生疑惑或不當聯想，並造成兒童或少年誤以為該等行為可取而加以模仿，對於兒童或青少年之心理自有不良之影響，進而有害於兒童或青少年之身心健康。是以，選物販賣機內之商品外包裝出現女性裸露胸部或臀部之圖畫，並非兒童或青少年在一般日常生活中能經常性隨意接觸或取得之圖畫，大量裸露女性胸部或臀部之圖畫已足使兒童或青少年產生不當性聯想，進而使其產生錯誤性觀念或造成兒童或青少年性早熟，自不利於兒童或青少年身心之健全發展，因此，若圖畫上有女性裸露胸部之畫面，就兒少法之立法目的觀之，自應同屬兒少法第43條第3項禁止販賣、交付或供應予兒童或青少年之色情圖畫。
⒉經查，原告選物販賣機內之商品外包裝充斥女性裸露胸部
之圖畫，該圖畫並非兒童或青少年在一般日常生活中能經常性隨意接觸或取得者，再佐以圖畫上強調「穴道按摩通體紓壓」及「G罩杯」等說明，已足使兒童或青少年產生不當性聯想，當屬可能危害兒童或青少年身心健康之色情圖畫。據此，被告機關判斷該商品外包裝圖畫應屬兒少法第91條第4項禁止販賣予兒童或少年之色情圖畫，原告竟將上開物品放置於未設有任何年齡分級機制，亦未設有任何警告禁止標語，且任何人皆可操作購買之選物販賣機內，原告違反兒少法第91條第4項之情已至臻明確，被告機關據上裁處原告自屬於法有據。
（八）被告就原告所於選物販賣機販賣、交付或供應之物品是否屬色情或猥褻之物品應享有判斷餘地，法院應予以尊重，被告機關依法作成是項處分洵屬有據：
⒈原告固主張，社會局僅依照商品外觀就判斷內容物為情趣
商品，並未依確切證據判斷其選物販賣機內之物品是否屬猥褻物品，社會局作成之處分依法無據云云。
⒉按「涉及具高度屬人性之評定、高度科技性之判斷、計畫
性政策之決定及獨立專家委員會就不確定法律概念所為之判斷，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，應認享有法定判斷權限者享有專業判斷之餘地，參照行政訴訟法第4條第2項及第201條之規定，行政法院僅得審查行政機關之判斷有無恣意濫用及其他違法情事，構成應予撤銷或變更之情形。易言之，行政法院對於涉及專業判斷之行政處分，僅得就其判斷是否組織合法且具權限，並遵守法定程序，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊，有無違反一般公認之價值判斷標準或禁止不當連結之原則，或一般法律原則等事項為審查，不得替代行政機關為決定。」（司法院大法官釋字第382號、第462號、第553號解釋理由及最高行政法院95年度判字第1239號判決意旨參照）。
⒊觀諸實務判決之意旨，法院既有認事用法之權限，自得對
法規範之內容予以解釋並涵攝於具體個案事實之中；然倘一法規範之內容涉及不確定法律概念之判斷時，因涉及專業性或高度屬人性之價值判斷，應承認行政機關就此享有判斷餘地，法院僅於行政機關之處置存有判斷瑕疵時方得介入審查。換言之，即行政機關所為之判斷結果，如過程中並無涵攝錯誤、違背經驗法則及論理法則、所引用之數據於運算上有顯然錯誤…等情，則法院即應尊重行政機關之價值判斷，不得逕指該行政行為存有不當或違法。
⒋且按「販賣、交付或供應有關暴力、血腥、色情或猥褻出
版品、圖畫、錄影節目帶、影片、光碟、電子訊號、遊戲軟體或其他物品予兒童及少年者，處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰。」兒少法第91條第4項定有明文。其中「猥褻」一詞係一不確定法律概念，且該概念之解釋涉及保護兒童及少年身心健全發展之專業性價值判斷，基於尊重行政機關之專業權能，被告機關在是項行政領域應享有自主空間，在該空間內得自主作成決定，除被告機關所為之判斷存有判斷瑕疵外，法院應予以尊重而形成判斷餘地。⒌經查，本件原告經臺南市政府警察局永康分局調查發現，
其以選物販賣機販賣、供應外包裝人物女性裸露、衣著、肢體動作等圖文整體觀之使一般人產生性聯想之有害兒少身心健康色情用品，遭被告機關以原告違反兒少法第43條第3項之規定，依同法第91條第4項之規定處新臺幣2萬元罰鍰；被告機關乃係基於其就情色物品對兒少身心狀況所生可能影響之專業理解，判斷上述情色物品屬於兒少法所規範之猥褻物品，過程中並無涵攝錯誤或顯然計算錯誤，且合於經驗法則及論理法則，則難謂被告機關之處分存有判斷瑕疵。易言之，被告機關作成是項處分即於法有據，原告逕指該處分違法洵無理由。
（九）綜上所陳，原告選物販賣機所設置之地點，並未設有任何年齡分級機制，亦未設有任何禁止兒童或青少年進入之禁制警告標語，原告明知可能其設置地點及可能吸引兒童及青少年前往，竟利用兒童及青少年對性之好奇心，原告竟放任甚至吸引兒童或青少年接觸購買選物販賣機內之猥褻、色情物品以及色情圖畫，顯已刻意使兒童或青少年陷入身心無法健康發展之風險，其行為實已違反兒少法之立法目的甚深，是以，本件被告機關依兒少法第91條第4項之規定裁罰原告誠屬於法有據。等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告選物販賣機所供應者是否為成人用之情趣用品按摩棒？（睡衣部分被告不爭執）
四、本院之判斷：
（一）應適用之法令：㈠兒童及少年福利與權益保障法；
1.第43條第1項第3款、第3項規定：「兒童及少年不得為下列行為：三、觀看、閱覽、收聽或使用有害其身心健康之暴力、血腥、色情、猥褻、賭博之出版品、圖畫、錄影節目帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路內容或其他物品。」、「任何人均不得販賣、交付或供應第1項第1款至第3款之物質、物品予兒童及少年。」
2.第47條第1項、第3項規定：「兒童及少年不得出入酒家、特種咖啡茶室、成人用品零售店、限制級電子遊戲場及其他涉及賭博、色情、暴力等經主管機關認定足以危害其身心健康之場所。」、「第1項場所之負責人及從業人員應拒絕兒童及少年進入。」
3.第91條第4項規定：「販賣、交付或供應有關暴力、血腥、色情或猥褻出版品、圖畫、錄影節目帶、影片、光碟、電子訊號、遊戲軟體或其他物品予兒童及少年者，處新臺幣2萬元以上10萬元以下罰鍰。」㈡兒童及少年福利與權益保障法施行細則第11條第2項規定
：「供應本法第43條第1項第1款或第3款物品者，對接受供應者是否已滿18歲有懷疑時，應請其出示身分證明；無身分證明或不出示證明者，應拒絕供應。」㈢衛生福利部107年8月3日衛部護字第1071460742號函略以
：「…經濟部107年5月15日研商『夾娃娃機屬性相關事宜』會議，就『夾娃娃機』訂定評鑑分類之參考標準，其中所列之要件（七）『提供之商品不得為…成人用品…等商品』，係綜合考量地方稽查實務案例所定，至於所稱『成人用品』係指兒童及少年福利與權益保障法第47條第1項規定兒童及少年不得出入之『成人用品零售店』內販售之『成人用品』，爰請就具體案例，本諸權責認定。」
（二）按「除本法有規定者外，民事訴訟法第277條之規定於本節準用之。」；「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。…。」，行政訴訟法第136條及民事訴訟法第277條定有明文規定，故主張積極事實之一方就積極事實應負舉證責任。次按「當事人主張事實須負舉證責任倘其所提出之證據不足為主張事實之證明自不能認其主張之事實為真實。」最高行政法院36年判字第16號著有判例，是以處分機關對於其違規之事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。且按「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用」「事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則。行政罰之處罰，雖不以故意為要件，然其違法事實之認定，要不能僅憑片面之臆測，為裁判之基礎」「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。」最高行政法院61年判字第70號、62年判字第402號及75年判字第309號判例闡釋甚明。易言之，違法事實應依證據認定之，無證據則不得以擬制推測之方法，推定其違法事實，此為司法訴訟及行政程序適用之共通法則。故行政機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，亦即行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證責任，人民本無須證明自己無違法事實。如調查所得證據不足以證明人民有違法事實，即應為有利於人民之認定，更不必有何有利之證據（最高行政法院98年度判字第494號判決意旨參照）。
（三）被告認原告選物販賣機所供應者為成人之情趣用品，無非以選物販賣機供應外包裝為裸露女性胸部之商品，進而推斷內裝為成人之情趣用品，惟查，原告堅決否認內裝為成人之情趣用品，而係普通的按摩器（本院卷第131-135頁），非成人用，至於外包裝確有裸露女性胸部之宣傳照，但並未裸露兩點，尚在合法範圍等語，經查，「…經濟部107年5月15日研商『夾娃娃機屬性相關事宜』會議，就『夾娃娃機』訂定評鑑分類之參考標準，其中所列之要件（七）『提供之商品不得為…成人用品…』…此有衛生福利部107年8月3日衛部護字第1071460742號函（本院卷第71頁）附卷可稽。可知，經濟部上開函釋揭示選物販賣機所禁止者乃在供應之商品不得為成人之情趣用品，而非禁止有裸露女性胸部之宣傳照。至於該裸露女性胸部之宣傳照，是否會被人聯想到與成人之情趣用品相關，尚非被禁止，被告機關遽以圖畫會構成性暗示，引伸圖片有性暗示即構成違法，而未探究其內容物是否為成人用品，自非可採。
（四）至於被告所舉台北地院108年度簡字第210號判決（本院卷第125-129頁），其事實與本件尚屬有間，不能比附援引，況該件從外觀之商品名稱，透過網頁查詢可得知係情色自慰杯及生殖器外觀之按摩棒，此有該案判決書可稽，本院109年度簡字第73號亦採同樣見解。惟本件從外觀文字及圖案均無從得知內容物係成人用品，亦無商品品名透過網路查詢內裝為何物？且原告並不諱言商品之外包裝圖畫，係剪截自A片封面部分截圖，剔除有猥褻部分，僅截取女性胸部較清涼之圖片，乃為吸引民眾注意之宣傳手法，此有本院卷第161頁右邊圖及163頁右邊圖可憑，至於被告提出165頁至191頁充斥猥褻、私密禁處之描述，影射內容物係猥褻、私密禁處之物，惟查，被告訴訟代理人所提出之圖片，純係該A片內容，與本件均無涉，本院認為如果被告係主張原告供應之商品為該等A片，上開內容自得供本件裁罰之證據，然本件裁罰理由並非供應A片，從而，被告從網路採輯該A片內容，有關猥褻、私禁處之描述即與本件無涉，上開A片內容與本件事實顯為不當之聯結，自無可採。復查，外包裝之文字為「手部訓練、矽膠材質、穴道按摩、通筋紓壓」均非猥褻文字，亦顯難從上開文字即推斷內容為成人用品，如前所述，尚不得以有性暗示即臆測內裝為成人用品，進而裁罰，被告裁罰稍嫌率斷。
（五）再查，原告固自承係該機檯之機檯主，警方拍攝照片取證之物品亦為其所擺放入該選物販賣機內，惟始終均未承認內裝為成人用品，此觀「問：警方於108年11月17日5時許，在臺南市○○區○○○路○○號「OO○○」實施檢查時，發現店內擺放供應外包裝真實人物裸露女性胸部之商品，又無法辨識販賣對象之選物販賣機，是否屬實？你是否是該機檯之機檯主？警方拍攝照片取證之物品是否是你擺放進入該選物販賣機內？答：正確。正確。正確。」此有卷附經原告簽名確認之108年11月18日「訪談紀錄」可依。
是以，被告僅依稽查現場照片4幀，即臆測內裝為成人用品，進而裁罰，稍嫌率斷，自難遽採。
（六）被告復辯稱：原告選物販賣機所提供者確係兒少法第43條第3項規定禁止販賣予兒童或青少年之色情圖畫，被告機關依兒少法第91條第4項裁罰原告並無任適用法錯誤云云。惟查，被告機關於行政訴訟中，追補或更正訟爭行政處分之理由，尚不足採，其理由為：
(1)就行政法院之功能而言：傳統上，沿襲德國法制古典意義之行政訴訟，其功能在於解決公法上之爭議，定紛止爭，行政訴訟之目的端在法秩序之維持，以確保國家能依法行政，此種意義下之行政訴訟，自然可能允許被告機關，在行政訴訟程序進行中，追補或變更原行政處分之理由，由行政權及司法權共同維持法秩序，而不計較補正之時間點；然當代行政法院功能業已轉變，行政訴訟之功能、目的，非僅強調法秩序之維護，更多傾向偏重於人民公法上權利之保護，此觀我國行政訴訟法，乃採類似民事訴訟之立法模式，並且大量準用民事訴訟法之規定即明。故對於訴訟程序中行政處分理由之追補或更正，國家機關間應嚴守分際，行政法院不應淪為行政機關之程序延續機關，持續治癒原行政處分之瑕疵；故不能容許行政機關於行政訴訟中，始追補或更正原行政處分之理由。
(2)就行政機關之說明理由義務而言：依行政程序法第43條之規定，足見行政機關於作成行政處分之時，即負有完整說明理由之義務，自不能遲至行政訴訟程序中，始自我否定，追補或更正行政處分之理由；抑且唯有行政機關詳實敘明其作成行政處分之理由，處分相對人始得以藉由對理由之審視，來判斷該處分是否違法不當而侵害其權利，並進一步評估是否對該處分提起行政救濟，若行政機關不予清楚敘明理由，則將妨礙人民評估風險之機會，可能因此增加本不必要之行政爭訟；此外，倘允許行政機關得恣意於行政訴訟中追補或更正理由，不啻將使上揭行政程序法之規定，流於無違反效果之具文，而悖離權利保障實效性與依法行政原則。
(3)就權利救濟之機會而言：我國行政訴訟係採訴願先行制度，訴願亦屬行政爭訟體系之一部，若原行政處分未盡說理義務，則人民於訴願程序中，自難以周全攻防，實質上形同剝奪人民於行政救濟之一個審級。且因訴願機關得審議行政處分之「妥當性」或「合目的性」，如實質上予以剝奪此一救濟階段，對人民權利之保障，實難謂影響不大；另倘容許原處分機關遲至行政訴訟程序中，始追補或更正其他之處分理由，縱未影響原行政處分之同一性，但追補或更正之新處分理由，並未經訴願機關重新參與，而勢必剝奪其合目的性審查之權限，影響當事人之訴願審級利益，故不應允許行政機關於行政訴訟中，始追補或更正原行政處分之理由。
(4)本件裁處書事實欄載明「以選物販賣機供應外包人物女性裸露，衣著、肢體動作等圖文整體觀之使一般人產生與性聯想之有害兒少身心健康色情物品之有害兒少身心健康色情物品，又無法辨識販賣對象，違反兒少法第43條第3項規定。」（本院卷第55頁），另訴願決定書之事實為「…查有選物販賣機供應情趣用品之情形…。」
(5)綜上所述，本件裁處書事實欄及訴願決定書之事實，裁罰標的均為「色情物品」或「情趣用品」，本件被告訴訟代理人於訴訟中始追加本件係處罰外包裝之「色情圖畫」，顯變更原行政處分所認定之事實，屬更動其行政處分本質之重大改變，已欠缺行政處分之同一性，復對原告之實質權利及訴願審級利益，均有所妨害，自不應准許。況是否屬色情圖片尚有可議，詳如下開所述。
（七）按涉及具高度屬人性之評定、高度科技性之判斷、計畫性政策之決定及專家委員會就不確定法律概念所為之判斷，基於專業性及法律授權之專屬性，行政機關就此等行政事項才有專業判斷之餘地，本件僅就猥褻或是否色情圖片，顯非須有高度屬人性之評定或高度科技性之判斷，況大法官釋字第407號亦宣示「又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。至於個別案件是否已達猥褻程度，法官於審判時應就具體案情，適用法律，不受行政機關函釋之拘束，乃屬當然。」被告訴訟代理人辯稱法院須尊重行政機關對色情圖片之判斷，顯對風化及猥褻觀念之誤解。
（八）末查本件臺南市政府訴願決定書第4頁第5段載有「訴願人擺放物品中，有些外觀涉及人物裸露，強調、凸顯女性胸部輪廓，透過畫面（衣著、肢體）描繪及呈現引誘性慾之相關內容具性暗示，明顯有害兒少身心健康，故無論該商品是穴道按摩器或睡衣，皆不影響訴願人違規事實認定」等語，顯非的論。本院非常贊同嚴格取締非法，亦不贊同有擺設成人用品，致有害兒童及少年身心健康之行為，但基於法治國理念，司法權應節制行政權，避免行政權無限擴張，尤其行政機關處罰人民時應更嚴格及謹慎，本件僅以在選物販賣機外，透過照相，以其中二幀照片（全部四幀中一張係店門口，一張係遠距離拍攝），未查明內容物為何，即輕率認定內容物為成人用之情趣用品，此臆測辦案手法，失之草率，絕非妥適，本件被告所提出之相片4幀，除編號3及4尚有女性人物裸露，強調、凸顯女性胸部輪廓外，其餘2幀均無特別裸露之內容，再詳觀編號3、4相片，雖有女性人物裸露，強調、凸顯女性胸部輪廓之畫面，惟依現代社會發展、風俗變異及青少年相當容易接觸相關裸露凸顯女性胸部輪廓及女性大腿之圖片，上開編號3及4相片依本院之判斷，以現代有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異，現代網路開放程度，青少年接觸上開相片殊難認有何立即明顯有害兒少身心健康，即尚不足認透過上開單純畫面之描繪，即會呈現引誘性慾之相關內容具性暗示，有明顯有害兒少身心健康之結論，準此，本件應著重在內容物是否為情趣按摩棒，即經濟部函釋「提供之商品不得為…成人用品…」，而非僅外包裝有裸露，強調或凸顯女性胸部輪廓或大腿，即遽認透過該等畫面描繪，即呈現引誘性慾具性暗示，明顯有害兒少身心健康而為裁罰之結論，況大法官釋字第407號明確表示「…又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。」被告機關應依釋示主旨「隨時檢討改進」始為正論，臺南市政府訴願會誤解經濟部函釋意旨進而恣意擴張解釋，認為「…故無論該商品是穴道按摩器或睡衣，皆不影響訴願人違規事實認定」亦有違誤，一併指正。
六、綜上所述，原告選物販賣機供應外包裝尚非色情或猥褻之圖片，內裝為按摩器，被告僅以該販賣機外之女性外觀照片，即推斷內容物係成人情趣用品，而予以裁罰，顯屬臆測，失之率斷，訴願決定未予糾正，亦有未洽。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 5 日
行政訴訟庭 法 官 侯明正
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並依法繳納上訴費用新台幣3,000元。其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正，由本院逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 5 日
書記官 陳世明