臺灣臺南地方法院行政訴訟判決110年度監簡字第18號
111年3月23日辯論終結原 告 鄭國棟被 告 法務部○○○○○○○代 表 人 莊能杰訴訟代理人 郭柏昶上列當事人間假釋事件，原告不服法務部○○○○○○○中華民國110年12月9日110年申字第016號申訴決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用新台幣壹仟元由原告負擔。事實及理由
一、程序事項：原告有關其所犯罪刑是否符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋規定之爭議，實涉假釋要件中「受徒刑執行達一定期間」之認定，此於99年辦理原告新收調查時，即包括「重罪累犯不得假釋」、「逾報假釋日期（陳報假釋最低應執行期間）」之調查及核算作業，以為監獄管理及累進處遇之基礎。是以，監獄調查受刑人是否屬重罪累犯及核算其陳報假釋最低應執行期間，據以辦理假釋之陳報，其核算結果正確與否，涉及受刑人人身自由及其他自由權利（例如居住與遷徙自由）之限制及監獄依法對受刑人施以相當之矯正處遇之辦理假釋相關措施，尚難認其侵害顯屬輕微而限制其訴訟權。又對於非屬行政處分之其他管理措施，亦有以一般給付訴訟除去逾越達成監獄行刑目的所必要之管理措施，此參109年7月16日施行之監獄行刑法第111條第1項規定，即可得知。從而，被告機關辦理刑法第77條第2項第2款重罪累犯不適用假釋之作業流程，對於向受刑人說明得否適用假釋規定之情形，涉及受刑人人身自由及其他自由權利（例如居住與遷徙自由）之限制，尚非顯屬輕微，自應許受刑人透過申訴及向法院提起訴訟予以爭執（最高行政法院109年度抗字第94號裁定參照）。
二、爭訟概要：原告以其槍砲罪成立時為85年10月（當時舊法為本刑3年以上），不符重罪累犯不得假釋（俗稱三振條款）之規定，應符合假釋，經被告即臺南監獄，依法務部110年10月26日法矯字第11003020800號函，於110年11月10日以南監教字第11006007070號函書面通知原告仍適用三振條款，原告不服，提起申訴，經申訴決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：其槍砲罪成立時為85年10月（當時舊法為本刑3年以上），不符重罪累犯不得假釋（俗稱三振條款）之規定，應符合假釋，等情，並聲明求為判決撤銷申訴決定及原處分（管理措施）。
四、被告則以：
（一）有關重罪累犯不得假釋（俗稱三振條款）之規定，參其立法意旨乃謂：「對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕本刑五年以上重罪累犯之受刑人，其已依第一項規定（執行逾三分之二）獲假釋之待遇，猶不知悔悟，於１．假釋期間、２．徒刑執行完畢或赦免後五年內再犯最輕刑本五年以上之罪，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國「三振法案」之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性，爰於第二項第二款增訂之。」至於是否包含95年7月1日前之累犯紀錄而適用係政策考量，乃立法之裁量，基於權力分立原則，法院仍應予尊重。
（二）查原告曾因殺人罪，經法院判處有期徒刑6年9月確定，於77年10月5日執行完畢，再於79年12月30日犯殺人未遂罪（第2犯）屬最輕本刑5年以上之罪之「累犯」，判處7年，又於85年2月23日假釋，復於假釋期間違反保護管束應遵守事項，情節重大，經法務部於88年3月25日撤銷假釋再案，殘餘3年2月1日，於91年9月30日縮短刑期執行完畢後，接續執行另案毒品、持有彈藥及恐嚇取財等罪有期徒刑4年8月，於94年12月29日假釋出監，縮刑後保護管束期滿日為96年1月5日。詎原告於85年年底至98年4月16日止，故意再犯最輕本刑五年以上之共同非法持有手槍，經法院判處有期徒刑5年8月，前開槍砲罪係犯罪行為之繼續，屬前案撤銷假釋殘餘刑期執行完畢後5年內期間再犯（符合刑法第77條第2項第2款規定，犯最輕5年以上有期徒刑之罪之累犯，於5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪之要件）。又原告另尚犯有殺人、殺人未遂及偽造文書等罪（以上各罪仍得陳報假釋），上開各罪與前開不得假釋之持有槍砲罪經法院裁定應執行有期徒刑24年9月確定在案。
（三）原告前因法務部○○○○○○○審認其為重罪累犯不得假釋，而提出申訴與再申訴，經法務部102年6月13日法矯字第10201068030號函認定其再申訴無理由在案（如被證四），法務部認基於刑法第77條第2項第2款立法理由，並依繼續犯之法理觀之，法務部○○○○○○○依法務部95年11月9日法矯字第0950903772號（如被證五）函意旨核認原告在刑法修正公布施行（95年7月1日）至殘刑執畢5年內（96年9月30日）繼續持有手槍之行為，應受刑法第77條第2項第2款規定之非價。爰此，原告部分刑期不適用假釋洵堪認定，從而，被告認定原告部分罪名刑期符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋之規定，而不適用假釋規定，依法有據，並無違誤。等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：被告機關認定原告所犯之最輕本刑五年以上之槍砲罪，符合刑法第77條第2項第2款規定是否有據？
六、本院之判斷：
（一）應適用之法令：⒈監獄行刑法
⑴第90條：「監獄對受刑人處分或管理措施之執行，不因提
起陳情或申訴而停止。但監獄於必要時，得停止其執行。」⑵第93條第1項第1款 「受刑人因監獄行刑有下列情形之一者
，得以書面或言詞向監獄提起申訴：一、不服監獄所為影響其個人權益之處分或管理措施。」⑶第107條 「審議小組應依職權調查證據，不受申訴人主張
之拘束，對申訴人有利及不利事項一律注意。」⒉刑法第77條第2項第2款
「前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之
：犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以内故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者」
（二）本件原告鄭國棟曾因殺人罪，經法院判處有期徒刑6年9月確定，於77年10月5日執行完畢，再於79年12月30日犯殺人未遂罪，判處7年，又於85年2月23日假釋，復於假釋期間違反保護管束應遵守事項，情節重大，經法務部於88年3月25日撤銷假釋，殘餘3年2月1日，於91年9月30日縮短刑期執行完畢後，接續執行另案毒品、持有彈藥及恐嚇取財等罪有期徒刑4年8月，於94年12月29日假釋出監，縮刑後保護管束期滿日為96年1月5日。詎原告於85年年底至98年4月16日止，故意再犯共同非法持有手槍，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑5年8月，上開事實，原告均不爭執，復有臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第92號刑事判決附卷可稽，足堪認定。
（三）經查原告鄭國棟曾因殺人罪（第1犯），經法院判處有期徒刑6年9月確定，於77年10月5日執行完畢，再於79年12月30日犯殺人未遂罪（第2犯）屬最輕本刑5年以上之罪之「累犯」，判處7年，又於85年2月23日假釋，復於假釋期間違反保護管束應遵守事項，情節重大，經法務部於88年3月25日撤銷假釋在案，殘餘3年2月1日，於91年9月30日縮短刑期執行完畢後，接續執行另案毒品、持有彈藥及恐嚇取財等罪有期徒刑4年8月，於94年12月29日假釋出監，縮刑後保護管束期滿日為96年1月5日。詎原告於85年年底至98年4月16日止，故意再犯最輕本刑五年以上之共同非法持有手槍，屬最輕本刑5年以上之罪，依刑法第77條第2項第2款規定，犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯（第2犯），於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者（第3犯），不適用假釋。是以，原告在刑法修正公布施行（95年7月1日）至殘刑執畢5年內（96年9月30日）繼續持有手槍之行為，符合刑法第77條第2項第2款之規定而不適用假釋規定，尚非無據。
（四）有關重罪累犯不得假釋（俗稱三振條款）之規定，參其立法意旨乃謂：「對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕本刑五年以上重罪累犯之受刑人，其已依第一項規定（執行逾三分之二）獲假釋之待遇，猶不知悔悟，於１．假釋期間、２．徒刑執行完畢或赦免後五年內再犯最輕刑本五年以上之罪，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國「三振法案」之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性，爰於第二項第二款增訂之。」至於是否包含95年7月1日前之累犯紀錄而適用係政策考量，乃立法之裁量，基於權力分立原則，法院仍應予尊重。
（五）按繼續犯與即成犯係相對立之犯罪型態，前者於犯罪事實發生之行為完成後，其侵害法益之違法行為，在行為人未放棄其犯罪之前，仍繼續相當時間，亦即侵害法益所實現構成要件內容之行為，必須繼續一定的時間（即行為的繼續），始能成立之犯罪。而後者於充足構成要件之同時，犯罪立即完成而既遂，其行為亦告終了。二者之區別，在於繼續犯之行為所引起之違法狀態，含有時間的繼續性，在違法狀態繼續之時間內，犯罪行為雖已完成但仍在繼續中，且此違法狀態係與該犯罪行為相始終，不可不辨。而未經許可因寄藏而持有手槍，其寄藏而持有之繼續，為行為之繼續，非犯罪狀態之繼續，亦即一經寄藏而持有手槍，犯罪即已成立，但其犯罪行為之完結須繼續至寄藏而持有行為終了時為止。(最高法院110年度台上字第5732號刑事判決意旨參照)，原告係於99年9月24日入監服刑，被告依行刑累進處遇條例第11條、同條例施行細則第3條及第8條規定，於其新入監辦理新收調查時，透過刑案系統查詢原告前科紀錄，調查其是否符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋之情形，並以110年11月10日南監教字第11006007070號函（本院卷第57頁）通知原告係再犯槍砲罪宣告刑有期徒刑5年8月符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋之規定。原告因不服前開函文所告知內容，於10日內即同年月16日向被告申訴，經被告申訴審議小組審議認無理由而駁回，此有收容人申訴書（本院卷第59-61頁）及被告機關申訴決定書（本院卷第17-19頁）可稽。
原告曾因殺人罪，經法院判處有期徒刑6年9月確定，於77年10月5日執行完畢，再於79年12月30日犯殺人未遂罪（第2犯）屬最輕本刑5年以上之罪之「累犯」，判處7年，又於85年2月23日假釋，復於假釋期間違反保護管束應遵守事項，情節重大，經法務部於88年3月25日撤銷假釋再案，殘餘3年2月1日，於91年9月30日縮短刑期執行完畢後，接續執行另案毒品、持有彈藥及恐嚇取財等罪有期徒刑4年8月，於94年12月29日假釋出監，縮刑後保護管束期滿日為96年1月5日。詎原告於85年年底至98年4月16日止，故意再犯最輕本刑五年以上之共同非法持有手槍，經法院判處有期徒刑5年8月，前開槍砲罪係犯罪行為之繼續，屬前案撤銷假釋殘餘刑期執行完畢後5年內期間再犯（符合刑法第77條第2項第2款規定，犯最輕5年以上有期徒刑之罪之累犯，於5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪之要件）。又原告另尚犯有殺人、殺人未遂及偽造文書等罪（以上各罪仍得陳報假釋），上開各罪與前開不得假釋之持有槍砲罪經法院裁定應執行有期徒刑24年9月確定在案，被告認基於刑法第77條第2項第2款立法理由，並依繼續犯之法理觀之，原告在刑法修正公布施行（95年7月1日）至殘刑執畢5年內（96年9月30日）繼續持有手槍之行為，應受刑法第77條第2項第2款規定之非價，不得假釋，尚非無據。
七、從而，原處分（管理措施），並無違法，申訴決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，無理由，應予駁回。本件判決基礎已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 6 日
行政訴訟庭 法 官 侯明正
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 111 年 4 月 6 日
書記官 謝明達