臺灣臺南地方法院行政訴訟判決110年度簡更一字第14號原 告 李政國被 告 法務部○○○○○○○代 表 人 莊能杰訴訟代理人 郭柏昶上列當事人間聲請假釋事件，原告不服被告105年3月11日重罪累犯不得假釋之管理措施，提起行政訴訟，高雄高等行政法院108年度訴字第361號裁定駁回，最高行政法院以109年度抗字第94號廢棄原裁定，發回本院更為裁判，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、被告之代表人原為郭鴻文典獄長，業改由莊能杰繼任，茲被告具狀聲明由莊能杰以代表人身分承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、本院行政訴訟庭於108年8月23日以108年度簡字第61號行政訴訟裁定移送高雄高等行政法院，高雄高等行政法院於108年12月31日以108年度訴字第361號裁定（下稱原裁定）駁回原告之訴，原告不服，向最高行政法院提起抗告後，經最高行政法院110年5月27日以109年度抗字第94號廢棄原裁定，發回本院更為裁判。
三、次按108年12月17日修正、109年1月15日公布、109年7月15日施行之監獄行刑法，就受刑人對於監獄處分或其他管理措施不服，明定其申訴及行政訴訟之救濟途徑，包括第93條第1項規定：「受刑人因監獄行刑有下列情形之一者，得以書面或言詞向監獄提起申訴：一、不服監獄所為影響其個人權益之處分或管理措施。二、因監獄對其依本法請求之事件，拒絕其請求或於二個月內不依其請求作成決定，認為其權利或法律上利益受損害。三、因監獄行刑之公法上原因發生之財產給付爭議。」第110條第1項規定：「受刑人與監督機關間，因監獄行刑有第九十三條第一項各款情事，得以書面向監督機關提起申訴，……」第111條第2項規定：「受刑人依本法提起申訴而不服其決定者，應向監獄所在地之地方法院行政訴訟庭提起下列各款訴訟：一、認為監獄處分逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，得提起撤銷訴訟。二、認為前款處分違法，因已執行而無回復原狀可能或已消滅，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分違法之訴訟。其認為前款處分無效，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分無效之訴訟。三、因監獄對其依本法請求之事件，拒絕其請求或未於二個月內依其請求作成決定，認為其權利或法律上利益受損害，或因監獄行刑之公法上原因發生財產上給付之爭議，得提起給付訴訟。就監獄之管理措施認為逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，亦同。」
四、按行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」是以，人民對於違法行政處分之救濟，固應提起撤銷訴訟，然如行政處分在人民提起撤銷訴訟之前已執行完畢而無回復原狀可能者，即無提起撤銷訴訟之實益及必要，此際倘人民具有即受確認判決之法律上利益，為貫徹人民依憲法第16條規定享有之訴訟權，得依行政訴訟法第6條第1項後段規定直接獨立提起確認行政處分違法之訴訟；再者，行政訴訟法第6條僅規定可提起「確認已執行完畢而消滅之行政處分為違法」之訴訟，行政訴訟法第24條既認訴願決定只是行政機關內部省思之機會，無單獨以訴願機關為被告之必要，則行政訴訟法第6條可得確認已因執行完畢而消滅之「行政處分」，自僅指已因執行完畢而消滅之「原處分」而言，不包括（維持原處分之）訴願決定在內，易言之，行政訴訟法並無「確認已消滅之訴願決定違法」之訴訟型態；更何況提起確認處分違法之行政訴訟，並無如撤銷訴訟，有應先經訴願（申訴或再申訴）等先行程序之明文。故提起確認已執行處分違法之訴訟，基於此類訴訟相對於撤銷訴訟，係具有補充性，故是否應先經訴願等前置程序，解釋上，應視個案情形而定。如在提起先行程序之法定期間內，該處分已執行完畢且無回復原狀可能時，因該先行程序已無從達成救濟之目的，應認可逕行提起確認處分違法之訴訟。本件經本院闡明後，兩造均對程序尚非了解，本院認原告真意係對已執行完畢之管理措施所為之爭議，即為原告對於被告105年3月11日內部檢視表有關原告符合重罪累犯不得假釋管理措施所為之爭議，且該措施已執行完畢且無回復原狀可能，此有本院110年9月9日之筆錄（本院卷第127-139頁）可稽，其訴之聲明應正確變更為確認管理措施違法之確認之訴，而非撤銷之訴，先予敘明。
五、監獄行刑法第151條定有過渡條款為：「（第1項）本法中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前已受理之申訴事件，尚未作成決定者，適用修正施行後之規定。（第2項）本法中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前得提起申訴之事件，於修正施行日尚未逾法定救濟期間者，得於修正施行日之次日起算十日內，依本法規定提起申訴。（第3項）本法中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前，有第九十三條第一項第二款、第三款之情形，其按第九十三條第二項計算之申訴期間於修正施行日尚未屆滿者，其申訴自修正施行日之次日起算十日不變期間。」依上開規定可知，於監獄行刑法新法施行前已受理之申訴事件，尚未作成決定者應適用新法；反面解釋即已作成決定者仍適用舊法，應依司法院釋字第755號解釋意旨，如就申訴決定不服，得於申訴決定書送達後30日之不變期間內，逕向監獄所在地之地方法院行政訴訟庭起訴，請求救濟，其案件之審理準用行政訴訟法簡易訴訟程序之規定，並得不經言詞辯論。
貳、事實概要：原告因犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣毒品等罪，現於被告監獄執行中。其主張第1次犯罪係在民國80年間，因犯施用毒品罪，經法院判處有期徒刑5月，並諭知得易科罰金，非屬最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，亦非累犯；第2次犯罪係於82年犯煙毒罪，雖屬最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，惟該2次犯罪均在95年7月1日修正施行刑法第77條第2項第2款「三振條款」之前，不能溯及與第3次（本次）犯罪併列適用該條款而致不得假釋，乃質之被告。經被告所屬教誨師黃冠盛於108年3月6日告知原告不適用假釋規定，其不服黃冠盛所告知內容，乃於108年3月14日提起申訴，經被告以同年月27日申訴處理小組評議決定通知單通知其申訴不予受理，原告仍不服，再向監督機關即法務部矯正署（下稱矯正署）提起申訴，經該署於108年5月17日以法矯署教字第OOOOOOOOOOO號函決定申訴不受理（下稱申訴決定），原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
參、本件原告主張略以：原告第1次犯罪係在民國80年間，因犯施用毒品罪，經法院判處有期徒刑5月，並諭知得易科罰金，其本刑非屬最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，亦非累犯。第2次犯罪係於82年2月19日犯煙毒罪，雖屬最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，惟依刑法禁止以溯及既往之方式處罪行為人，原告犯上開罪刑，均係於95年7月1日施行「三振條款」之前，當時刑法第77條假釋之規定並無此項三振法案之明文規定，揆諸上開說明，自不能與第3次（本案）故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，溯及既往地併列適用該項新增三振法案條款，從而剝奪原告假釋之權利。詎被告未詳查究明，致原告人身自由遭受嚴重損害與憲法第8條規定之保護意旨不符，自有違行政程序法第4條、第8條規定等情。並聲明：1.確認原管理措施及申訴決定違法。2.取消被告103年6月6日南監教字第OOOOOOOOOOO號書函（下稱103年6月6日函）。3.恢復原告享有假釋之權益。
肆、被告則以：
一、程序答辯：
（一）按司法院釋字第755號解釋：「監獄行刑法第6條及同法施行細則第5條第1項第7款之規定，不許受刑人就監獄處分或其他管理措施，逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕時，得向法院請求救濟之部分，逾越憲法第23條之必要程度，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違。相關機關至遲應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨檢討修正監獄行刑法及相關法規，就受刑人及時有效救濟之訴訟制度，訂定適當之規範。修法完成前，受刑人就監獄處分或其他管理措施，認逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微時，經依法向監督機關提起申訴而不服其決定者，得於申訴決定書送達後30日之不變期間內，逕向監獄所在地之地方法院行政訴訟庭起訴，請求救濟。其案之審理準用行政訴訟法簡易訴訟程序之規定，並得不經言詞辯論。」是上開解釋意旨創設受刑人就監獄處分或其他管理措施，認逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微時，於受刑人提起申訴而仍不服其決定者，即得依上開解釋意旨循行政爭訟程序向監獄所在地之地方行政法院行政訴訟庭請求救濟。惟受刑人提起行政訴訟救濟，均設定「逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微」之要件；如屬達成監獄行刑目的所必要之範圍；或雖逾越監獄行刑目的所必要範圍但未侵害其憲法所保障之基本權利；或所侵害之基本權利顯屬輕微者，均不符請求法院救濟之要件，得認其訴為不合法，裁定駁回。受刑人僅能依循監獄及其監督機關之申訴程序，督促監所為內部之反省及處理。
（二）監獄行刑法於民國109年1月15日修正公布，於同年7月16日施行，而原告李政國於108年3月14日提起申訴，此有原告申訴書可稽，被告機關於108年3月22日做成南監108年申字第11號申訴審議評議決定，並於108年3月27日通知原告，原告於108年4月3日提出再申訴，經被告函陳監督機關後，法務部矯正署作成108年5月17日法矯署教字第OOOOOOOOOOO號申訴決定，嗣後，原告於108年7月8日提起本件行政訴訟，原告起訴主張：「 一 、請求原處分及再申訴決定書均撤銷。二、取消法務部○○○○○○○書函（南監教字第OOOOOOOOOOO號）。三、恢復原告享有假釋之權益。 」此有法務部○○○○○○○申訴處理小組評議決定通知單1紙、法務部矯正署108年5月17日法矯署教字第1OOOOOOOOOO號函1份，及原告行政訴訟起訴狀可稽。職是，原告提起申訴、提起本件訴訟均於監獄行刑法修正施行前，故原告起訴時之程序要件仍應依上開解釋意旨審查，並適用109年1月15日修正前之監獄行刑法，合先敘明。
（三）司法院釋字第755號解釋解釋文謂修法完成前，受刑人就監獄處分或其他管理措施，認逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微時，經依法向監督機關提起申訴而不服其決定者，得逕向監獄所在地之地方法院行政訴訟庭起訴請求救濟。惟該解釋文未直接以訴願法及行政訴訟法所稱「行政處分」，而特別使用「監獄處分」或「其他管理措施」之用語，究其所指為何？允宜釐清。
（四）實務上有謂「上揭解釋意旨並未明確定義何謂管理措施或監獄處分，惟監獄對受刑人而言，係屬高權之存在，參照行政處分之概念 （行政程序法第92條第1項參照），所謂監獄處分，應係指監獄就其監獄行刑之具體事件所為之決定，或其他公權力措施而直接發生法律效果之單方行為，而管理措施即指監獄為管理受刑人所為之一般性規範，或不直接發生法律效果之單方行為。」（參照臺灣彰化地方法院109年簡字第4號判決）
（五）學者有謂「傳統「特別權力關係」理論，視公務員為行政內部之構成分子，與一般人民之身分不同，遂以對公務員之各種處置並非行政處分，此種理論今日已被放棄。對有關公務員之行為是否為行政處分，端視其性質而定，如直接發生影響公務員權益之法律效果，應認其為行政處分，若僅屬執行職務之內部指示，則非行政處分。」（參照吳庚，行政法之理論與實用書，2013 年8 月，增訂12 版頁317。）、「有謂行政處分固多以決定之型態出現，惟行政處分之存否，並非決諸外觀形式，而是以有無規制作用為斷，故行政程序法第92 條第1 項規定乃以公權力措施一詞來涵蓋行政處分之各種態樣。」（參照蔡茂寅、李建良、林明鏘、周志宏，行政程序法實用，2013 年11 月4版，頁267）
（六）再者，「…僅明定受刑人不服監獄之「處分」，易被誤會僅限於行政處分，受刑人僅得提起撤銷之訴尋求救濟。然現行行政訴訟法已設有包括一般給付之訴在內之各種訴訟類型得資運用，且依行政訴訟法第2條規定，公法上爭議，除法律別有規定外，均得提起行政訴訟。故本件解釋擴及於「其他管理措施」，指除行政處分以外之其他公權力措施，受刑人亦同得向行政法院尋求救濟，以符實際需要。」（參照司法院釋字第784號解釋林俊益大法官意見書頁2），「現行體制下之行政爭訟，多環繞行政處分（亦即以行政處分為要件）。行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。（行政程序法第92條第1項規定參照）訴願法第3條規定配合行政程序法，採用幾近相同之文字。行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分（本院釋字第423號解釋參照）。」、「實際上，現已無人會再主張被認為早已過時之所謂特別權力關係理論，因此，如參考特別法律關係（或稱特別身分(地位)關係）理論及運用直接對外發生法律效果要件，判斷是否構成行政處分，並藉以區分行政處分與事實行為，或許有助於實務上問題之適當解決。」（參照司法院釋字第784號解釋大法官蔡明誠提出、大法官吳陳鐶加入之意見書頁2–3），又「受刑人向行政法院請求救濟者，行政法院通說見解則認為：刑法對於刑罰之具體執行方法並未規定，而係由刑事訴訟法、監獄行刑法及行刑累進處遇條例加以規範，監獄依監獄行刑法第20條對於受刑人所為累進處遇措施，係為促其改悔向上，適於社會生活，應分為數個階段，以累進方法處遇之，就剝奪人身自由之刑罰而言，乃執行法律因其人身自由受限制而連帶課予之其他處遇方式，連同執行死刑前之剝奪人身自由，均屬國家基於刑罰權之刑事執行之一環，其目的在實現已經訴訟終結且確定的刑罰判決內容，並未創設新的規制效果，自非行政程序法所規範之行政處分，受刑人「不得」循一般行政救濟程序提起訴願及行政訴訟（本件聲請人三及四之原因案件最高行政法院102年度判字第514號判決、105年度裁字第1249號裁定及非聲請原因案件之106年度裁字第1908號裁定參照）」（參照司法院釋字第784號解釋林俊益大法官意見書頁4–5），司法院大法官亦分別曾就監獄之「處分」及「其他管理措施」予以釐清。嗣多數意見之見解：1.監獄對受刑人之處分或其他管理措施，性質上皆係為達成監獄行刑目的而為之行政行為；2.申訴制度係使執行監禁機關有自我省察、檢討改正其所為決定之機會（本院釋字第653號解釋參照），與訴願之性質相當；3.對申訴決定聲明不服請求救濟，具有行政爭訟之性質。
（七）基上，按所謂行政處分，依據行政程序法第92條第1規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」，又依「而所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，若行政機關基於政策所為一般性之措施，其對象既非特定之個人，自非上揭規定所稱之行政處分」（參照改制前行政法院60年裁字第233號、59年判字第580號判例要旨）。是以，行政機關就公法上之具體事件所為之決定或其他公權力措施，必須直接對外發生法效性，始足構成行政處分。所謂直接對外發生法效性，係指行政機關依據法規規定之構成要件及法律效果，以公權力作成對外具有直接法律上效果之決定或措施。監獄對受刑人之「監獄處分」或「其他管理措施」，性質上皆係為達成監獄行刑目的而為之行政行為，允以「是否對外具有直接法律上效果」區分判斷，如係具有直接對外法律效果即為「監獄處分」；除此之外，行政處分以外之其他公權力措施，而不發生直接對外法律關係之單純內部組織行為或管理措施（單純事實行政行為），則謂「其他管理措施」。
（八）按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟」、次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，…得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第2條第4條分別定有明文。各種行政訴訟均有其起訴合法性要件與權利保護要件，欲循行政訴訟請求救濟者，自應按相關措施之性質，依法提起適切滿足其權利保護需求之行政訴訟類型。以撤銷訴訟而言，除須以違法行政處分為標的外，尚須主張該違法行政處分侵害其權利或法律上利益，並應先踐行訴願之先行程序。次按民國 1
09 年1月15日修訂，109年7月16日施行之監獄行刑法第111條第1項規定：「受刑人因監獄行刑所生之公法爭議，除法律另有規定外，應依本法提起行政訴訟。受刑人依本法提起申訴而不服其決定者，應向監獄所在地之地方法院行政訴訟庭提起下列各款訴訟：一、認為監獄處分逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，得提起撤銷訴訟。二、認為前款處分違法，因已執行而無回復原狀可能或已消滅，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分違法之訴訟。其認為前款處分無效，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分無效之訴訟。三、因監獄對其依本法請求之事件，拒絕其請求或未於二個月內依其請求作成決定，認為其權利或法律上利益受損害，或因監獄行刑之公法上原因發生財產上給付之爭議，得提起給付訴訟。就監獄之管理措施認為逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，亦同。」揭其立法意旨係為保障受刑人之訴訟權，應使受刑人得以提起撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟（課予義務訴訟及一般給付訴訟）。惟上開撤銷訴訟僅限於原處分違法時，行政法院始得撤銷，倘原處分僅屬不當，尚無從審查；另縱原處分違法，若涉行政裁量權行使，僅於行政機關就原處分之裁量已縮減至零時，法院始得自為判決而變更原處分，此乃基於權力分立原則之必然。又原處分縱經執行完畢，如受處分人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起撤銷訴訟。「又提起撤銷訴訟，以有行政處分存在為前提（行政訴訟法第4條規定參照），…意思表示並非行政處分，自無對之提起撤銷訴訟救濟之餘地。」（最高行政法院106 年度判字第 551 號判決參照）。基此，提起撤銷訴訟，須有行政處分存在，亦即受刑人提起撤銷訴訟須以違法行政處分為訴訟要件。
（九）再者，依前開釋字第755號解釋意旨，及新法監獄行刑法第111條規定（109年7月16日施行）立法理由，受刑人僅於「監獄處分」逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，得提起撤銷訴訟。受刑人如係對「其他管理措施」不服，而認逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，則應依法僅得提起給付訴訟。
（十）然原告起訴主張：「 一 、請求原處分及再申訴決定書均撤銷。二、取消法務部○○○○○○○書函（南監教字第OOOOOOOOOOO號）。三、恢復原告享有假釋之權益。 」渠起訴是否合法？
（1） 有關原告請求「原處分」撤銷：按提起撤銷訴訟者，仍應有違法行政處分存在為前提，如行政機關所為僅為單純事實通知、觀念說明，因無處分之具體內容，或並未生公法上法律效果者，自難認係行政處分，自不得對之提起撤銷訴訟，否則其起訴即欠缺訴訟要件。細譯原告起訴所謂「原處分」是否為「監獄處分」？依原告於108年3月14日申訴書及108年4月3日再申訴書所述，原告不服者係被告機關「認定渠不適用刑法第77條關於有期徒刑假釋規定」、「適用三振法案不得假釋」，即被告以南監教字第OOOOOOOOOOO號書函通知原告所犯之部分罪刑不適用刑法第77條第1項之規定，係屬刑法第77條第2項第2款規定重罪累犯不得假釋。惟按「對於憲法所保障人民基本權利之限制，須以法律或法律具體明確授權之命令定之，始無違憲法第23條之法律保留原則；若僅屬執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範」（司法院釋字第443號解釋參照）。次依法務部104年3月26日法矯字第OOOOOOOOOOO號函提示有關刑法第77條第2項第2款不適用假釋之辦理流程之說明一：「按刑法第77條第2項第2款規定重罪累犯不適用假釋，係屬法律構成要件之認定，各機關依前科紀錄及判決書內容向受刑人說明其不適用假釋之情形，為單純事實敘述或理由說明，性質上屬觀念通知，自無須另以書面通知受刑人；且既尚未做成處分，當非屬申訴救濟範圍，應俟符合假釋要件時，始循不服不予假釋決定之途徑，提出救濟。」，又依法務部109年12月3日法矯署教字第OOOOOOOOOOO號函檢送修正後之「刑法第77條第2項第2款內部檢視表」，說明二所示「為因應司法實務見解之修正（最高法院103年第1次及104年第7次刑事庭會議決議），並使說明一案件之檢視更臻周延，各機關應依旨揭修正後之檢視表，於受刑人新收入監、更刑、移監及陳報假釋前，針對「法定刑5年以上」者進行檢視或複查，將其檢視表影附於身分簿、符合者登錄於獄政系統及列冊管理，以杜疏漏，…」，基上，按刑法第77條第2項第2款有關不適用假釋之規定，係屬法律之構成要件，又被告依法務部98年1月6日法矯字第OOOOOOOOOO號函中「辦理受刑人重罪累犯不得假釋作業流程」意旨，做成103年6月6日南監教字第OOOOOOOOOOO號函，並以書面或口頭通知原告渠部分罪名符合刑法第77條第2項第2款規定重罪累犯不適用假釋之法律構成要件，均係矯正機關依受刑人前科紀錄及判決書內容向受刑人說明其不適用假釋之情形，僅屬單純事實敘述或理由說明，性質上屬觀念通知，其既尚未做成處分，實質上應為行政機關內部準備日後受刑人符合提報假釋要件所作之準備程序，且依行政程序法第92條規定論斷，被告所為書面或口頭通知原告有關渠適用刑法第77條第2項第2款規定重罪累犯不適用假釋之法律構成要件之事項，至始並未發生直接對外法律效果，既無法效性，因此，並非「監獄處分」，更非行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之「行政處分」。至行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何具體之法律上之效果者，自非行政處分，人民對之提起訴願，即非法之所許，亦有改制前行政法院 44 年判字第18號、62年裁字第41號判例可資參照。
（2）再者，依「本件原告有關其所犯罪刑是否符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋規定之爭議，實涉假釋要件中「受徒刑執行達一定期間」之認定，此於103年相對人辦理原告新收調查時，即包括「重罪累犯不得假釋」、「逾報假釋日期（陳報假釋最低應執行期間）」之調查及核算作業，以為監獄管理及累進處遇之基礎。相對人亦曾將原告所犯罪刑係符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋規定之情形，以103年6月6日函通知原告，然其尚非以相對人之決定而直接對外發生法律效力，性質上應屬非行政處分之其他管理措施。嗣經更刑，相對人再以105年3月11日內部檢視表重新檢視原告之「重罪累犯不得假釋」、「逾報假釋日期」，其性質亦屬同前之相對人管理措施。至108年3月6日經教誨師黃冠盛將上開內容告知原告，原告不服而提出申訴，其申訴標的應可理解為對於相對人105年3月11日內部檢視表有關原告符合重罪累犯不得假釋管理措施所為之爭議。是以，監獄調查受刑人是否重罪累犯及核算其陳報假釋最低應執行期間，據以辦理假釋之陳報，其核算結果正確與否，自應許受刑人透過申訴及向法院提起訴訟予以爭執，尚難逕認其侵害顯屬輕微而限制其訴訟權。又對於非屬行政處分之其他管理措施，亦有撤銷訴訟以外之其他訴訟類型得擇為請求救濟，例如以一般給付訴訟除去逾越達成監獄行刑目的所必要之管理措施。」（參照最高行政法院109年度抗字第94號裁定頁8–9）。最高行政法院109年度抗字第94號裁定意旨，亦肯認被告103年6月6日函非以決定而直接對外發生法律效力，性質上應屬非行政處分之其他管理措施，且監獄調查受刑人是否重罪累犯及核算其陳報假釋最低應執行期間，據以辦理假釋陳報之行政上事實行為，實質上應為矯正機關內部準備日後受刑人符合提報假釋要件所作之辦理流程，視為達成監獄行刑目的所必要之「管理措施」，應以撤銷訴訟以外之其他訴訟類型得擇為請求救濟。從而，原告訴之聲明請求撤銷被告調查受刑人罪名是否屬重罪累犯不得假釋之管理措施，於法不合。
（3）關於原告請求再申訴決定書撤銷部分：「二、監獄行刑法施行細則第5條第1項第7款之效力：［3］細則第5條第1項第7款規定：「受刑人不服監獄處分之申訴事件，依左列規定處理之：…七、監督機關對於受刑人申訴事件有最後之決定。」這是向來實務上用以限制受刑人請求法院救濟的依據。……。在行政爭訟實務上，不管是法務部訴願審議委員會或行政法院，至今仍然認為受刑人於申訴之後，不得提起訴願或行政訴訟，亦即承認上述細則規定之拘束力。如法務部2015年4月1日法訴字第OOOOOOOOOOO號訴願決定書理由三即認為：「本件本部矯正署對於申訴結果之處理，屬刑事執行之一環，為廣義司法權之行使，並非屬訴願救濟之範圍，訴願人對之提起訴願，於法不合，應不受理。…在行政法院部分，最高行政法院至今仍認受刑人對於監獄之處分，僅得依上述細則規定「提出申訴，並由刑事執行監督機關對申訴事件有最後之決定權，尚不得循一般行政救濟程序提起訴願及行政訴訟。…（最高行政法院106年度裁字第1908號裁定之理由三、（二）。另參同法院105年度裁字第1249號裁定、103年度裁字第577號裁定、102年度判字第514號判決等）」（參照司法院釋字第755號解釋黃昭元大法官意見書頁1–2）。基上，可知監督機關對於受刑人申訴事件有最後之〝決定〞，該決定係有「最後效力」，乃舊法監獄行刑法直接規定受刑人於監督機關認其申訴無理由後，不得再向法院起訴請求救濟之處分，且「行政處分固多以決定之型態出現」（參照蔡茂寅、李建良、林明鏘、周志宏，行政程序法實用，2013 年11 月4 版，頁267）。該申訴決定即監督機關就公法上具體事件所為之決定，而對外直接發生法律效果，應係「行政處分」。嗣司法院釋字第755號解釋多數意見之見解，審認對〝申訴決定〞○○○○行刑法施行細則第5條第1項第7款之監督機關對於受刑人申訴事件最後之決定）聲明不服請求救濟，具有行政爭訟之性質。基此，原告雖得對監督機關之申訴決定提起撤銷訴訟，惟原告起訴標的「再申訴決定」作成機關係法務部矯正署；按當事人是否適格為行政法院應依職權調查之事項，當事人不適格即欠缺訴訟權能，倘原判決未予調查審認，或認定與法有違，即遽而為實體之審理，並為訴願決定及原處分均撤銷之實體判決，自屬違誤(最高行政法院103年度判字第175號判決意旨參照)。基此，提起行政訴訟之當事人不適格者為欠缺訴權之存在要件，應認其訴為無理由而以判決駁回其訴。
（4）又有關原告起訴請求取消法務部○○○○○○○書函（南監教字第OOOOOOOOOOO號）之部分：按行政訴訟法並無明文〝取消〞之訴，縱使原告訴之聲明為〝撤銷〞被告103年6月6日南監教字第OOOOOOOOOOO號函，係行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何具體之法律上之效果者，自非行政處分，該函並非「監獄處分」，則原告請求撤銷，其訴亦有程式上之欠缺。
（5）另有關請求恢復原告享有假釋之權益部分：按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」為行政訴訟法第8條第1項所明定。提起行政訴訟法第8條第1項一般給付訴訟，則以人民在公法上有該給付之請求權存在為其前提要件。復按「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」「對於受刑人累進處遇進至2級以上，悛悔向上，而與應許假釋情形相符合者，經假釋審查委員會決議，報請法務部核准後，假釋出獄。」分別為刑法第77條第1項及監獄行刑法第81條第1項所明定。參諸行刑累進處遇條例第1條、第13條、第19條、第75條及第76條等規定，對於刑期6月以上之受刑人，為促其改悔向上，適於社會生活，依受刑人之刑期及級別，應分為數個階段，以累進方法處遇之，達到上開合於法定假釋之規定者，應速報請假釋。並參照司法院釋字第691號解釋理由書：「假釋與否，關係受刑人得否停止徒刑之執行，涉及人身自由之限制。現行假釋制度之設計，係以受刑人累進處遇進至2級以上，悛悔向上，而與假釋要件相符者，經監獄假釋審查委員會決議後，由監獄報請法務部予以假釋（刑法第77條、監獄行刑法第81條規定參照）。是作成假釋決定之機關為法務部，而是否予以假釋，係以法務部對受刑人於監獄內所為表現，是否符合刑法及行刑累進處遇條例等相關規定而為決定。」準此，必須受刑人合於法定假釋之規定者，經所屬監獄假釋審查委員會決議後，由所屬監獄報請法務部予以假釋，依目前法制，受刑人本人或其家屬、配偶尚無申請監獄將受刑人報請法務部准予假釋之公法上請求權。至司法院釋字第691號解釋文：「受刑人不服行政機關不予假釋之決定者，其救濟有待立法為通盤考量決定之。在相關法律修正前，由行政法院審理。」意旨，係受刑人不服行政機關不予假釋之決定，應向何法院訴請救濟之問題，尚不得為受刑人本人或其家屬、配偶有聲請監獄將受刑人報請法務部准予假釋之公法上請求權之論據（參高雄高等行政法院105年訴字第60號判決）。從而，依目前法制，受刑人本人或其家屬、配偶尚無申請監獄將受刑人報請法務部准予假釋之公法上請求權。進言之，依保護規範理論觀之，現行法並無賦予被告得向矯正機關請求假釋之請求權規定，自難認原告有何公權利受侵害。縱認原告係提起給付之訴，然作成假釋決定之機關為法務部，而是否予以假釋，係以法務部對受刑人於監獄內所為表現，是否符合刑法及行刑累進處遇條例等相關規定而為決定，被告並非假釋決定機關，按所謂當事人適格係指具備當事人能力者，在具體訴訟為原告或被告之資格。提起行政訴訟應以適格當事人始足當之，若當事人不適格，則欠缺權利保護要件，應以判決駁回之。則原告向被告請求恢復，即屬當事人不適格，參照最高行政法院103年度判字第175號判決意旨。原告起訴為欠缺訴權之存在要件，應認其訴為無理由而以判決駁回其訴。
（十一）綜上，原告對非行政處分之監獄管理措施提起撤銷訴訟顯非合法，且當事人不適格之情形不能補正，按行政訴訟法第107條第1項第10款、及第3 項分別之規定：「原告之訴，有下列各款情形一者，行政法院應以裁定駁回之。…… 十、起訴不合程式或不備其他要件者。」、「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」 原告起訴不備其他要件而不能補正，依法應逕予駁回其訴。
二、實體答辯：
（一）依據最高行政法院判決發回意旨，本件之爭點允為：
（1）原處分之真意為何？訴訟標的為何？是否包括原告符合重罪累犯不得假釋之管理措施所為之爭議？原告爭執之公權力措施是否合於司法院釋字第755號解釋意旨，為得經司法救濟之監獄處分或管理措施？
（2）原告請求除去系爭管理措施（回復原狀）是否有據？
（3）可否經由司法救濟恢復假釋之權益？
（二）原告爭執系爭公權力措施為得經司法救濟之監獄管理措施：
（1）依原告於108年3月14日申訴書及108年4月3日再申訴書所述，原告不服者係被告機關所為核認原告部分罪名「不適用刑法第77條關於有期徒刑假釋規定」而「適用三振法案不得假釋」之「管理措施」，即被告依法務部98年1月6日法矯字第0970903680號函示「辦理受刑人重罪累犯不得假釋作業流程」意旨，於內部檢視表所為有關原告符合重罪累犯不得假釋之管理措施。
（2）按司法院釋字第755號解釋：「監獄行刑法第6條及同法施行細則第5條第1項第7款之規定，不許受刑人就監獄處分或其他管理措施，逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微時，得向法院請求救濟之部分，逾越憲法第23條之必要程度，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違。相關機關至遲應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨檢討修正監獄行刑法及相關法規，就受刑人及時有效救濟之訴訟制度，訂定適當之規範。修法完成前，受刑人就監獄處分或其他管理措施，認逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微時，經依法向監督機關提起申訴而不服其決定者，得於申訴決定書送達後30日之不變期間內，逕向監獄所在地之地方法院行政訴訟庭起訴，請求救濟。其案件之審理準用行政訴訟法簡易訴訟程序之規定，並得不經言詞辯論。」司法院釋字第755號解釋業指明，若受刑人認為監獄處分及其他管理措施，已逾越達成監獄行刑目的（包括對受刑人施以相當之矯正處遇等）所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微時，經依法向監督機關提起申訴而不服其決定者，即得提起行政訴訟尋求法院救濟。其訴訟類型除撤銷訴訟外，自不排除課予義務訴訟、確認訴訟及一般給付訴訟等類型。
（3）經查，原告係於103年4月4日入監服刑，被告依行刑累進處遇條例第11條、同條例施行細則第3條及第8條規定，於其新入監辦理新收調查時，即透過刑案系統查詢原告前科紀錄，調查其是否符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋之情形，並以103年6月6日南監教字第OOOOOOOOOOO號函通知原告係再犯販賣二級毒品罪宣告刑有期徒刑8年（臺南地方檢察署103年執助戊字第391號），符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋之規定，有受刑人身分簿及相對人103年6月6日函在卷可稽（參見臺南地院卷第73、217頁）。原告因犯另罪，嗣經更刑，相對人再以105年3月11日辦理符合刑法第77條第2項第2款內部檢視表（下稱105年3月11日內部檢視表，參見臺南地院卷第71頁），核算原告應執行有期徒刑27年10月，其中部分符合刑法第77條第2項第2款之情形，應不適用假釋規定，另有不符合刑法第77條第2項第2款部分，仍可適用假釋規定，並於計分總表及身分簿註記本罪為重罪不得假釋案件，於獄政系統註記「重罪三振」。原告因認其第1、2次犯罪均在95年7月1日施行刑法第77條第2項第2款「三振條款」之前，不能與第3次（本次）犯罪併列溯及適用該條款而致不得假釋，經被告所屬教誨師於108年3月6日告知其不適用假釋規定，遂不服教誨師所告知內容，於10日內即同年月14日向相對人申訴，遭不受理後，再向監督機關矯正署提起申訴，仍遭申訴決定不受理，爰依司法院釋字第755號解釋意旨提起行政訴訟等情，有收容人不服處分申訴登記簿、申訴處理小組評議決定通知單、矯正署申訴決定在卷可稽（參見臺南地院卷第29至32頁、第222頁）。
（4）原告有關其所犯罪刑是否符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋規定之爭議，實涉假釋要件中「受徒刑執行達一定期間」之認定，此於103年被告辦理原告新收調查時，即包括「重罪累犯不得假釋」、「逾報假釋日期（陳報假釋最低應執行期間）」之調查及核算作業，以為監獄管理及累進處遇之基礎。是以，監獄調查受刑人是否重罪累犯及核算其陳報假釋最低應執行期間，據以辦理假釋之陳報，其核算結果正確與否，涉及受刑人人身自由及其他自由權利（例如居住與遷徙自由）之限制及監獄依法對受刑人施以相當之矯正處遇之辦理假釋相關措施，尚難認其侵害顯屬輕微而限制其訴訟權。又對於非屬行政處分之其他管理措施，亦有以一般給付訴訟除去逾越達成監獄行刑目的所必要之管理措施，此參109年7月16日施行之監獄行刑法第111條第1項規定，即可得知。從而，被告機關辦理刑法第77條第2項第2款重罪累犯不適用假釋之作業流程，對於向受刑人說明得否適用假釋規定之情形，涉及受刑人人身自由及其他自由權利（例如居住與遷徙自由）之限制，尚非顯屬輕微，自應許受刑人透過申訴及向法院提起訴訟予以爭執（參照最高行政法院109年度抗字第94號裁定）。
基上，原告所爭執之被告上開公權力措施係得經司法救濟之監獄處分及管理措施。
（三）原告請求除去系爭管理措施（回復原狀）是否有據？原告因認其第1、2次犯罪均在95年7月1日施行刑法第77條第2項第2款「三振條款」之前，不能與第3次（本次）犯罪併列溯及適用該條款而致不得假釋，惟按刑法第77條第2項第2款規定：「犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。」乃排除假釋適用對象之法定要件，係有關重罪累犯不得假釋（俗稱三振條款）之規定，參其立法意旨乃謂：
「對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕本刑五年以上重罪累犯之受刑人，其已依第一項規定（執行逾三分之二）獲假釋之待遇，猶不知悔悟，於１．假釋期間、２．徒刑執行完畢或赦免後五年內再犯最輕刑本五年以上之罪，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國「三振法案」之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性，爰於第二項第二款增訂之。」至於是否包含95年7月1日前之累犯紀錄而適用係政策考量，乃立法之裁量，基於權力分立原則，法院仍應予尊重。該款前段之犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯判定，依法務部於95年11月9日法矯字第0950903772號函說明三第3項後半段載明「累犯次數應包含95年7月1日前之累犯紀錄，並非自95年7月1日後重新計算」；查原告81年間犯肅清煙毒條例罪係屬最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之「累犯」，後經撤銷假釋執行殘刑，並於99年1月22日經減刑後縮刑期滿執行完畢。又再於前案執行完畢五年以內分別於100年5月16日、103年2月11、17日、103年3月14、18日及同年月下旬某日再犯共同販賣一、二級毒品等罪(屬最輕本刑五年以上有期徒刑之罪)，並分別經臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第640號刑事判決毒品罪處有期徒刑8年、臺灣臺南地方法院103年度訴字第624號刑事判決毒品等罪處有期徒刑9年、10年2次、臺灣高雄地方法院104年度訴字第170號刑事判決毒品等罪處有期徒刑3年10月2次（皆符合刑法第77條第2項第2款規定，犯最輕5年以上有期徒刑之罪之累犯，於5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪之要件）。另尚有毒品等罪4月、7月2次、10月、1年、1年2月及公共危險罪9月（以上各刑期仍得陳報假釋），上開各罪經法院裁定分別應執行有期徒刑18年及9年10月確定在案，爰此，原告部分刑期不適用假釋洵堪認定，被告認定原告部分罪名刑期符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋之規定，而不適用假釋規定，並無違誤。
（四）可否經由司法救濟恢復原告假釋之權益？依現行法制，受刑人本人或其家屬、配偶尚無申請監獄將受刑人報請法務部准予假釋之公法上請求權，業如上述，是原告此部分之請求，並非依法令規定向被告申請之案件，則其請求即非有據。又按最高政法院48年判字第96號意旨「官署之處分，損害人民之權益或利益者，限於現已存在之處分，有直接損害人民權利或利益之情形者，始足當之。如恐將來有損害其權利或利益之行政處分發生，遽即提起訴願，預行請求行政救濟，則非法之所許。」；查我國假釋法定要件規定於刑法第77條及行刑累進處遇條例施行細則第57條，原告所犯為販賣一級毒品等罪，累犯，經法院裁定分別應執行有期徒刑18年及9年10月確定在案，總刑期為27年10月，刑期起算日為101年4月13日，原告為累犯，如按刑法第77條第1項規定，應執行逾三分之二，經核算後，原告符合刑法假釋法定要件時間點為120年9月21日；另因行刑累進處遇條例施行細則第57條尚須其教化、作業及操性等分數最近三個月內，均應在三分以上，然此部分因掌握於原告在監行狀，無法於現時點估算，爰僅就客觀之執行期間予以核算，綜上，原告應執行至120年9月22日始符合刑法第77條第1項假釋法定要件，現時間點並未達陳報假釋之法定要件，原告針對未來恐被損害之假釋權利而提出恢復假釋之權益，與法不合。
等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
伍、兩造之爭點，經查：
（1）原告請求確認系爭管理措施違法是否有據？
（2）可否經由司法救濟恢復假釋之權益？
陸、本院之判斷：
一、內部檢視表所為有關原告符合重罪累犯不得假釋之管理措施得為司法救濟之監獄管理措施：
1、依原告於108年3月14日申訴書及108年4月3日再申訴書所述
，原告不服者係被告機關所為核認原告部分罪名「不適用刑法第77條關於有期徒刑假釋規定」而「適用三振法案不得假釋」之「管理措施」，即被告依法務部98年1月6日法矯字第0970903680號函示「辦理受刑人重罪累犯不得假釋作業流程」意旨（本院卷第99-100頁），於內部檢視表所為有關原告符合重罪累犯不得假釋之管理措施。
2、按司法院釋字第755號解釋：「監獄行刑法第6條及同法施行細則第5條第1項第7款之規定，不許受刑人就監獄處分或其他管理措施，逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微時，得向法院請求救濟之部分，逾越憲法第23條之必要程度，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違。相關機關至遲應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨檢討修正監獄行刑法及相關法規，就受刑人及時有效救濟之訴訟制度，訂定適當之規範。修法完成前，受刑人就監獄處分或其他管理措施，認逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微時，經依法向監督機關提起申訴而不服其決定者，得於申訴決定書送達後30日之不變期間內，逕向監獄所在地之地方法院行政訴訟庭起訴，請求救濟。其案件之審理準用行政訴訟法簡易訴訟程序之規定，並得不經言詞辯論。」司法院釋字第755號解釋業指明，若受刑人認為監獄處分及其他管理措施，已逾越達成監獄行刑目的（包括對受刑人施以相當之矯正處遇等）所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微時，經依法向監督機關提起申訴而不服其決定者，即得提起行政訴訟尋求法院救濟。其訴訟類型除撤銷訴訟外，自不排除課予義務訴訟、確認訴訟及一般給付訴訟等類型。
3、經查，原告係於103年4月4日入監服刑，被告依行刑累進處遇條例第11條、同條例施行細則第3條及第8條規定，於其新入監辦理新收調查時，即透過刑案系統查詢原告前科紀錄，調查其是否符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋之情形，並以103年6月6日南監教字第OOOOOOOOOOO號函（本院108簡61號卷第27頁）通知原告係再犯販賣二級毒品罪宣告刑有期徒刑8年（臺南地方檢察署103年執助戊字第391號），符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋之規定，有受刑人身分簿及相對人103年6月6日函在卷可稽（本院108簡61號卷第73、217頁）。原告因犯另罪，嗣經更刑，被告再以105年3月11日辦理符合刑法第77條第2項第2款內部檢視表（下稱105年3月11日內部檢視表，參見本院108簡61號卷第71頁），核算原告應執行有期徒刑27年10月，其中部分符合刑法第77條第2項第2款之情形，應不適用假釋規定，另有不符合刑法第77條第2項第2款部分，仍可適用假釋規定，並於計分總表及身分簿註記本罪為重罪不得假釋案件，於獄政系統註記「重罪三振」。原告因認其第1、2次犯罪均在95年7月1日施行刑法第77條第2項第2款「三振條款」之前，不能與第3次（本次）犯罪併列溯及適用該條款而致不得假釋，經被告所屬教誨師於108年3月6日告知其不適用假釋規定，遂不服教誨師所告知內容，於10日內即同年月14日向被告申訴，遭不受理後，再向監督機關矯正署提起申訴，仍遭申訴決定不受理，爰依司法院釋字第755號解釋意旨提起行政訴訟等情，有收容人不服處分申訴登記簿、申訴處理小組評議決定通知單、矯正署申訴決定在卷可稽（參見本院108簡61號第29至32頁、第222頁）。
4、原告有關其所犯罪刑是否符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋規定之爭議，實涉假釋要件中「受徒刑執行達一定期間」之認定，此於103年被告辦理原告新收調查時，即包括「重罪累犯不得假釋」、「逾報假釋日期（陳報假釋最低應執行期間）」之調查及核算作業，以為監獄管理及累進處遇之基礎。是以，監獄調查受刑人是否重罪累犯及核算其陳報假釋最低應執行期間，據以辦理假釋之陳報，其核算結果正確與否，涉及受刑人人身自由及其他自由權利（例如居住與遷徙自由）之限制及監獄依法對受刑人施以相當之矯正處遇之辦理假釋相關措施，尚難認其侵害顯屬輕微而限制其訴訟權。又對於非屬行政處分之其他管理措施，亦有以一般給付訴訟除去逾越達成監獄行刑目的所必要之管理措施，此參109年7月16日施行之監獄行刑法第111條第1項規定，即可得知。從而，被告機關辦理刑法第77條第2項第2款重罪累犯不適用假釋之作業流程，對於向受刑人說明得否適用假釋規定之情形，涉及受刑人人身自由及其他自由權利（例如居住與遷徙自由）之限制，尚非顯屬輕微，自應許受刑人透過申訴及向法院提起訴訟予以爭執（參照最高行政法院109年度抗字第94號裁定）。
基上，原告所爭執之被告上開公權力措施係得經司法救濟之監獄處分及管理措施。
二、原告確認系爭管理措施違法尚非有據：
1、原告因認其第1、2次犯罪均在95年7月1日施行刑法第77條第2項第2款「三振條款」之前，不能與第3次（本次）犯罪併列溯及適用該條款而致不得假釋，惟按刑法第77條第2項第2款規定：「犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。」乃排除假釋適用對象之法定要件，係有關重罪累犯不得假釋（俗稱三振條款）之規定，參其立法意旨乃謂：「對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕本刑五年以上重罪累犯之受刑人，其已依第一項規定（執行逾三分之二）獲假釋之待遇，猶不知悔悟，於１．假釋期間、２．徒刑執行完畢或赦免後五年內再犯最輕刑本五年以上之罪，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國「三振法案」之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性，爰於第二項第二款增訂之。」至於是否包含95年7月1日前之累犯紀錄而適用係政策考量，乃立法之裁量，基於權力分立原則，法院仍應予尊重。
2、至該款前段之犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯判定，依法務部於95年11月9日法矯字第0950903772號函（本院卷第101-103頁）說明三第3項後半段載明「累犯次數應包含95年7月1日前之累犯紀錄，並非自95年7月1日後重新計算」；查原告81年間犯肅清煙毒條例罪係屬最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之「累犯」，後經撤銷假釋執行殘刑，並於99年1月22日經減刑後縮刑期滿執行完畢。又再於前案執行完畢五年以內分別於100年5月16日、103年2月11、17日、103年3月14、18日及同年月下旬某日再犯共同販賣一、二級毒品等罪(屬最輕本刑五年以上有期徒刑之罪)，並分別經臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第640號刑事判決毒品罪處有期徒刑8年、臺灣臺南地方法院103年度訴字第624號刑事判決毒品等罪處有期徒刑9年、10年2次、臺灣高雄地方法院104年度訴字第170號刑事判決毒品等罪處有期徒刑3年10月2次（皆符合刑法第77條第2項第2款規定，犯最輕5年以上有期徒刑之罪之累犯，於5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪之要件）。另尚有毒品等罪4月、7月2次、10月、1年、1年2月及公共危險罪9月（以上各刑期仍得陳報假釋），上開各罪經法院裁定分別應執行有期徒刑18年及9年10月確定在案，爰此，原告部分刑期不適用假釋洵堪認定，被告認定原告部分罪名刑期符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋之規定，而不適用假釋規定，並無違誤。
三、可否經由司法救濟恢復原告假釋之權益？
1、按最高政法院48年判字第96號（本院卷第105頁）意旨「官署之處分，損害人民之權益或利益者，限於現已存在之處分，有直接損害人民權利或利益之情形者，始足當之。如恐將來有損害其權利或利益之行政處分發生，遽即提起訴願，預行請求行政救濟，則非法之所許。」
2、依現行法制，受刑人本人或其家屬、配偶尚無申請監獄將受刑人報請法務部准予假釋之公法上請求權，業如上述，是原告此部分之請求，並非依法令規定向被告申請之案件，則其請求即非有據。；查我國假釋法定要件規定於刑法第77條及行刑累進處遇條例施行細則第57條，原告所犯為販賣一級毒品等罪，累犯，經法院裁定分別應執行有期徒刑18年及9年10月確定在案，總刑期為27年10月，刑期起算日為101年4月13日，原告為累犯，如按刑法第77條第1項規定，應執行逾三分之二，經核算後，原告符合刑法假釋法定要件時間點為120年9月21日（本院卷第107頁）；另因行刑累進處遇條例施行細則第57條尚須其教化、作業及操性等分數最近三個月內，均應在三分以上，然此部分因掌握於原告在監行狀，無法於現時點估算，爰僅就客觀之執行期間予以核算，綜上，原告應執行至120年9月22日始符合刑法第77條第1項假釋法定要件，現時間點並未達陳報假釋之法定要件，原告針對未來恐被損害之假釋權利而提出恢復假釋之權益，與法不合。
四、原告具狀請求本院聲請司法院大法官解釋一節，按本件訴訟是否須裁定停止訴訟，聲請司法院大法官解釋，乃屬承審法院之職權，故原告上開聲明，僅係促使法院是否依職權發動聲請司法院大法官解釋，本院認尚無必要，爰不另為駁回之諭知，併此敘明。
五、基上所述，原管理措施並無違法，申訴決定予以維持，核無不合。原告訴請確認原管理措施違法，為無理由，應予駁回。
六、又原告起訴請求取消法務部○○○○○○○書函（南監教字第OOOOOOOOOOO號）（本院簡61號卷第27頁）之部分：
(一)按所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。
(二)行政訴訟法並無明文〝取消〞之訴，原告之真意應為撤銷被告103年6月6日南監教字第OOOOOOOOOOO號函，惟該書函係行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何具體之法律上之效果者，自非行政處分，該函並非「監獄處分」，性質上核屬觀念通知，尚非行政處分。從而，原告對於非行政處分提起撤銷訴訟，於法未合，且其情形無從補正，自應駁回。
七、另請求恢復原告享有假釋之權益部分：按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」為行政訴訟法第8條第1項所明定。提起行政訴訟法第8條第1項一般給付訴訟，則以人民在公法上有該給付之請求權存在為其前提要件。復按「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」「對於受刑人累進處遇進至2級以上，悛悔向上，而與應許假釋情形相符合者，經假釋審查委員會決議，報請法務部核准後，假釋出獄。」分別為刑法第77條第1項及監獄行刑法第81條第1項所明定。參諸行刑累進處遇條例第1條、第13條、第19條、第75條及第76條等規定，對於刑期6月以上之受刑人，為促其改悔向上，適於社會生活，依受刑人之刑期及級別，應分為數個階段，以累進方法處遇之，達到上開合於法定假釋之規定者，應速報請假釋。並參照司法院釋字第691號解釋理由書：「假釋與否，關係受刑人得否停止徒刑之執行，涉及人身自由之限制。現行假釋制度之設計，係以受刑人累進處遇進至2級以上，悛悔向上，而與假釋要件相符者，經監獄假釋審查委員會決議後，由監獄報請法務部予以假釋（刑法第77條、監獄行刑法第81條規定參照）。是作成假釋決定之機關為法務部，而是否予以假釋，係以法務部對受刑人於監獄內所為表現，是否符合刑法及行刑累進處遇條例等相關規定而為決定。」準此，必須受刑人合於法定假釋之規定者，經所屬監獄假釋審查委員會決議後，由所屬監獄報請法務部予以假釋，依目前法制，受刑人本人或其家屬、配偶尚無申請監獄將受刑人報請法務部准予假釋之公法上請求權。至司法院釋字第691號解釋文：「受刑人不服行政機關不予假釋之決定者，其救濟有待立法為通盤考量決定之。在相關法律修正前，由行政法院審理。」意旨，係受刑人不服行政機關不予假釋之決定，應向何法院訴請救濟之問題，尚不得為受刑人本人或其家屬、配偶有聲請監獄將受刑人報請法務部准予假釋之公法上請求權之論據（參高雄高等行政法院105年訴字第60號判決）。從而，依目前法制，受刑人本人或其家屬、配偶尚無申請監獄將受刑人報請法務部准予假釋之公法上請求權。進言之，依保護規範理論觀之，現行法並無賦予被告得向矯正機關請求假釋之請求權規定，自難認原告有何公權利受侵害。縱認原告係提起給付之訴，然作成假釋決定之機關為法務部，而是否予以假釋，係以法務部對受刑人於監獄內所為表現，是否符合刑法及行刑累進處遇條例等相關規定而為決定，被告並非假釋決定機關，按所謂當事人適格係指具備當事人能力者，在具體訴訟為原告或被告之資格。提起行政訴訟應以適格當事人始足當之，若當事人不適格，則欠缺權利保護要件，應以判決駁回之。則原告向被告請求恢復，即屬當事人不適格，參照最高行政法院103年度判字第175號判決意旨。原告起訴為欠缺訴權之存在要件，其訴為無理由併以判決駁回其訴。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
行政訴訟庭 法 官 侯明正
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
書記官 陳世明