臺灣臺南地方法院行政訴訟判決110年度簡字第10號
110年4月7日辯論終結原 告 何慶安被 告 臺南市政府勞工局代 表 人 王鑫基訴訟代理人 鄭名家
徐嫚秀上列當事人間就業服務法事件，原告不服臺南市政府109年12月24日府法濟字第OOOOOOOOOO號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用新台幣貳仟元由原告負擔。事實及理由
壹、爭訟概要：緣被告機關人員於109年2月7日19時許會同臺南市政府警察局第三分局和順派出所警員，在台南市○○區○○路0段000巷0號麵店(下稱系爭麵店)當場發現越南籍外國人NOO
OOO OOO OOO（護照號碼：M0000000，下稱N女）穿戴圍裙，於原告所開設系爭麵店從事煮麵、洗碗等工作。嗣被告機關查得N女係ＯＯＯＯ企業社合法申請引進之越南籍移工，許可工作地址為台南市○○區○○里○○街000巷00號1樓。其後，N女於109年3月4日接受被告機關訪談表示：為向原告學習煮麵，乃在該麵店幫忙煮麵、洗碗、收銀、端盤子、擦桌子等工作；另原告於109年3月6日接受被告機關訪談表示：其為系爭麵店之實際經營負責人，朋友介紹N女來麵店學習煮麵，原告在忙之時候，N女會主動幫忙，雖曾阻止N女幫忙，但一直阻止N女也會不好意思，所以後來也沒有阻止。被告機關審認後，認原告係容留N女於系爭麵店從事煮麵、洗碗工作，違反就業服務法第44條之規定，爰依同法第63條第1項之規定，裁處新臺幣(下同)15萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，仍不服，遂提起本件 行政訴訟。
貳、本件原告主張略以：
一、越南籍外國人N女並未在原告經營之麵店工作，亦未受雇於原告。本件爭點厥為：N女所為究竟是否為工作?若是，是否應被認定受雇於原告?被告機關誤解何謂工作，故請求撤銷原處分。
二、原告店未雇用越南籍外國人，蓋N女來店學習需有實際操作經歷，如僅因口述或觀察對工作性質瞭解並不透徹，故N女主動幫忙，原告雖曾阻止，但依學習之解釋，必有學習之行為，原告僅能盡量不令N女介入營運過深，習得基本觀念即可，且N女每次來店均由其乾爹(下稱羅男)帶來，其乾爹為人豪爽，羅男每每要求N女實際操作，以加深印象。
三、依被告機關答辯所載，現場蒐證光碟(檔名:0000000-000，自0分45秒起至0分58秒止)，被告機關人員向N女點餐並詢問今日有何燙青菜，N女非店員、雇用人員，故而遲疑後回答為高麗菜，且影片後方羅男亦在店內用餐，足以證明每次均由羅男帶領N女至店內學習。
四、原告阻止N女做事，但依臺灣人情世故，N女之乾爹亦在場，N女表現主動幫忙，原告礙於羅男在場並無斥喝阻止之必要，與人之常情判定以此定罪，實屬委屈且不實際。
五、N女學習煮麵並無妨礙本國人就業機會，且原告店生意不甚良好，營運僅需2人即可，不需要且無能力雇用1人，故N女無支薪之行為，若雇用N女，將造成原告更大虧損。
六、原處分之理由及法令依據欄內提及：被告機關109年3月16日查訪ＯＯＯＯ企業社表示：N女平日下班時間為下午4點30分且N女很少加班云云，此結論為很少加班並不表示不加班時間均來原告店學習，且本店營運不能由一人單獨完成，若雇用或依賴N女，若果N女加班，本店必需休息。依此可證本店並無雇用N女且N女確實來此學習，原處分理由及法令依據欄內敘明：綜上，受處分人所陳N女為自行烹煮與其羅男上班時間無法配合云云，顯係事後推諉之詞乙節，此段結論未經調查即判定為原告推諉，原告對此深感遺憾。另原告於109年3月6日訪談時與勞動部舊識談及來做訪談紀錄之原因，係因外籍人士學習烹煮牛肉麵等等，舊識也訝異回答：這也不行嗎？等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
參、被告則以：
一、按「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」、「任何人不得非法容留外國人從事工作。」、「違反第44條……規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。5年內再違反者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。」就業服務法第42條、第44條及第63條第1項定有明文。
二、按「查『就業服務法』(以下簡稱本法) 第44條規定『任何人不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。……」、「……若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作。……」復分別經行政院勞工委員會(即勞動部改制前)91年9月11日勞職外字第0910205655號令及95年2月3日勞職外字第0950502128號函釋在案。又就業服務法第44條規定據以處罰之前提，僅以外國人被容留且有提供勞務為已足，並不問外國人提供勞務之動機及對價有無。
三、原告主張：「……1.N女來原告店內從事學習煮麵乙事，並未影響本國人就業機會，依就業服務法第42條規定處分，並不符合事實，本店營運依規模及生意量，兩人工作即可完成操作，無必要及能力再多請員工，店內已有本國人為員工，N女及為多餘人力，實為來店學習。」、「2.……N女來此學習並無指定時間，可隨時來去，依此狀況，無法安排『工作』，對N女來此『工作』之說，實無法對本店有任何營業上利益可言。」、「N女來店學習依規定須提出申請實屬小店對法令不明瞭，此為原告之疏忽，但未聘僱N女及指定工作實屬事實。……。」。依據109年2月7日18時許現場蒐證光碟(檔名:0000000-000，自0分40秒起至1分10秒止)清楚拍攝N女獨自一人於營業時間在原告麵店穿戴圍裙於爐台前從事煮麵、檯面清理等工作，未見N女身旁有其他員工，亦未見原告在旁教學，另本局人員於109年2月7日19時會同臺南市政府警察局第三分局和順派出所警員許至原告店內查驗N女身分之時，除原告與N女之外也未見原告所言之本國員工。原告於109年3月6日訪談紀錄【證物9】，表示已有聘僱2名員工，早班及晚班各安排1位，查獲當日原告指派該名晚班員工出去採買食材，故現場未見該名員工。原告主張該店營運依規模及生意量，需兩人工作才可完成操作，查獲當時正於晚間用餐尖峰時段，僅見原告及N女於店內工作，由此可見，原告於晚間確實有人力安排上之需求，故容留N女頂替其所言當日外出採買之員工，於店內從事洗碗、煮麵、送餐、收銀等協助原告麵店之內外場工作。另原告曾於109年5月19日陳述意見書【證物10】，表示略以:「……麵店繁忙時段多在中午或晚上……。」。依據N女之合法雇主好好五金企業社於109年3月16日本局訪談紀錄【證物11】表示略以「……N女平日下班時間為下午4點30分，且N女很少加班。」，N女利用晚間時間於原告經營之麵店提供勞務，時間上亦能夠配合原告麵店營業時間之晚間尖峰時段，故原告主張N女及為多餘人力、無營業之利益等語，皆為辯駁之詞。
四、稽之原告於109年3月6日本局訪談紀錄略以，問:「是否知情N女從事上述工作內容?工作是否皆為你指派?是否有阻止她?」。答:「如果我沒空的時候，她都有幫忙做。她都自主自己做。我有阻止她，但她還是會做，因為她沒有付我學費，我有跟她說不要做了，但一直阻止她也會不好意思，所以後來也沒有繼續阻止，但不忙的時候她就不會幫忙。」。問:「當日本局人員……，你表示會立即改進，並叫N女開始收攤，N女即開始清潔碗盤、器具及收拾食材等動作，是否正確?」。答:「是因為勞工局來了，所以就想說趕快結束收攤，所以才要她做收攤的動作，不然我以前也都是自己做。」、「圍裙是怕她衣服弄髒所以給她穿店裡面的圍裙」。原告雖表示與N女無聘僱關係，僅為教授N女經營麵店之技巧，卻使N女穿戴原告所提供之圍裙，且原告揚言收攤，N女立即執行清潔碗盤、器具及收拾食材等動作，其明顯具有指揮監督之關係。原告於營業時間內從事教學行為，容許N女在原告經營之麵店內提供勞務、烹煮餐點供客人食用，並使原告受有營業上之利益，此舉非但逾越教學範圍，且因N女之工作內容為一般性勞務，具替代性，有影響本國人就業機會之虞，雖N女表示為自發性主動提供勞務，然原告卻未積極阻止，原告並未主張或舉證其有積極阻止N女提供勞務之行為，則依行政罰法第7條規定原告具備責任條件亦屬無訛，原告違反就業服務法第44條之規定，即應處以同法第63條第1項規定之罰鍰。
五、查臺灣臺北地方法院行政訴訟判決102年度簡字第379號、臺灣雲林地方法院行政訴訟判決105年度簡字第12號、臺灣新竹地方法院行政訴訟判決107年度簡字第39號、臺灣桃園地方法院行政訴訟判決107年度簡字第10號以及臺灣新竹地方法院109年簡字第9號判決，上開判決同屬事業單位負責人陳稱外國人學習營業技術，以學習之名，行提供勞務之實，與本案相似。上開判決皆以認定僅須容許外國人停留於某處所為其從事勞務或工作之事實為已足，並不以行為人有聘僱外國人從事工作為必要，亦不以有僱傭或對價關係存在為必要。原告容留N女於麵店工作該行為違反法令明確，無阻確違法事由，故本局仍依規定進行裁處，並無違誤。等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造之爭點：原告是否有非法容留外國人N女麵店內從事工作而違反就業服務法第44條規定之情事？
伍、本院之判斷：
一、法令依據：
(一)就業服務法：
1.第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。
」
2.第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」
3.第63條第1項規定：「違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。5年內再違反者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。」
(二)行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」
(三)改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會）91年9月11日勞職外字第0910205655號令：「查『就業服務法』第44條規定『任何人不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。若二者間具聘僱關係，則為本法第57條第1款之『聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。』所規範。又上開有無聘僱關係，應依客觀具體事實認定，如該外國人有勞務提供，而該自然人或法人對之有指揮監督關係，或有勞務報酬之約定者，則難辭無聘僱關係存在。」
(四)勞委會95年2月3日勞職外字第0950502128號函：「…就業服務法對於外國人在我國工作採許可制。又上開之『工作』，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作。」故依就業服務法第44條規定據以處罰之前提，僅以外國人有提供勞務為已足，而以該容留者（自然人或法人）作為處罰對象，並不問外國人提供勞務之動機及對價之有無。
(五)勞動部107年11月27日勞動發管字第1070507378號函：「一、按就業服務法第42條規定：『為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。』二、基於全球化及經濟社會時空環境改變，外國人在臺從事與社會、經濟、文化等相關行為類型已趨多樣化，又為配合國家發展委員會推動『法規鬆綁推動措施』，促進外國人來臺從事多元交流，本部業已辦理相關法制研究及諮詢會議，經彙整各式態樣及收集相關函釋，並參考上開研究案之研究結果，及與會學者專家、相關部會及地方政府代表之意見，爰在不影響本國人工作機會情況下，符合附表所列情形之行為，尚非屬本法第43條規定之範疇，無須申請許可。…。此函釋附表所列行為有：「外國人行為之類別：一、商務行為：…。二、課程實習或研修行為：（一）外國人因課程學習關係而擔任研究助理或教學助理；或為增進社會公益，不以獲取報酬為目的之各項服務學習。（二）民營企業與高級職業學校辦理輪調式建教合作班，並依教育部所定之建教合作相關法規辦理，依該等法規取得學籍之外籍學生…。旨揭附表係列舉外國人免申請許可之行為態樣及判斷要件，倘若不在附表列舉範圍內，仍應依本部改制前行政院勞工委員會95年2月3日勞職外字第0950502128號函釋及個案事實認定之。」
二、上開函釋乃勞動部本於主管機關之權責所為補充性釋示，核與就業服務法暨其施行細則之規定與原則無違，就業服務行政機關辦理相關案件與行政法院於審理個案時，自得予以援用，合先敘明。
三、按就業服務法禁止所聘僱之外國人從事申請許可以外之工作，旨在保障國民工作權、維持社會秩序而避免妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。故立法採申請許可制，就申請者之資格條件與外國人之工作類別、項目、人數、期間及工作地點均列為須經許可內容，並課雇主監督與管理外國人之義務與責任，此揆諸就業服務法第42條規定意旨自明。則任何人與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為，無論有償或無償，即屬同法第44條規定之「任何人不得非法容留外國人從事工作」，行政機關對於非法容留外國人從事工作之行為，應依該法第63條第1項規定裁處罰鍰。
四、原告固主張：「……1.N女來原告店內從事學習煮麵乙事，並未影響本國人就業機會，依就業服務法第42條規定處分，並不符合事實，本店營運依規模及生意量，兩人工作即可完成操作，無必要及能力再多請員工，店內已有本國人為員工，N女及為多餘人力，實為來店學習。」、「2.……N女來此學習並無指定時間，可隨時來去，依此狀況，無法安排『工作』，對N女來此『工作』之說，實無法對本店有任何營業上利益可言。」、「N女來店學習依規定須提出申請實屬小店對法令不明瞭，此為原告之疏忽，但未聘僱N女及指定工作實屬事實。……。」。惟本院當庭勘驗，依據109年2月7日18時許現場蒐證光碟(檔名:0000000-000，自0分40秒起至1分10秒止)清楚拍攝N女獨自一人於營業時間在原告麵店穿戴圍裙於爐台前從事煮麵、檯面清理等工作，未見N女身旁有其他員工，亦未見原告在旁教學，另被告機關人員向N女點餐，N女亦能清楚回答該麵店所能提供之食材。另查光碟「檔名:0000000-000」自0分45秒起至0分58秒止，亦顯示N女於水槽前從事洗碗工作。光碟「檔名:0000000-000」自08分35秒以下，亦顯示N女受原告指揮收攤、收拾桌面碗盤、收拾食材及幫客人找零與收付款。此有本院筆錄（本院卷第177頁）可憑；另被告人員於109年2月7日19時會同臺南市政府警察局第三分局和順派出所警員許至原告店內查驗N女身分之時，除原告與N女之外也未見原告所言之本國員工，原告所稱應係事後卸責之詞，尚非可採。原告於109年3月6日訪談紀錄（本院卷第97頁），表示已有聘僱2名員工，早班及晚班各安排1位，查獲當日原告指派該名晚班員工出去採買食材，故現場未見該名員工。原告主張該店營運依規模及生意量，需兩人工作才可完成操作，查獲當時正於晚間用餐尖峰時段，僅見原告及N女於店內工作，由此可見，原告於晚間確實有人力安排上之需求，故容留N女頂替其所言當日外出採買之員工，於店內從事洗碗、煮麵、送餐、收銀等協助原告麵店之內外場工作。另原告曾於109年5月19日陳述意見書（本院卷第101頁），表示略以:「……麵店繁忙時段多在中午或晚上……。」。依據N女之合法雇主ＯＯＯＯ企業社於109年3月16日被告訪談紀錄（本院卷第105-106頁）表示略以「……N女平日下班時間為下午4點30分，且N女很少加班。」，N女利用晚間時間於原告經營之麵店提供勞務，時間上亦能夠配合原告麵店營業時間之晚間尖峰時段，故原告主張N女係為多餘人力、無營業之利益等語，應係臨訟卸責之詞，並不足採，至原告主張係N女之乾爹亦在場，N女表現主動幫忙，原告礙於羅男在場並無斥喝阻止之必要，人之常情云云，違背經驗法則，不足採信，況N女之乾爹有無在場均不能推諉N女在現場從事勞務之事實因而免責，原告請求傳訊N女之乾爹為證，核無必要。
五、查原告於109年3月6日訪談紀錄略以，問:「是否知情N女從事上述工作內容?工作是否皆為你指派?是否有阻止她?」。
答:「如果我沒空的時，她都有幫忙做。她都自主自己做。我有阻止她，但她還是會做，因為她沒有付我學費，我有跟她說不要做了，但一直阻止她也會不好意思，所以後來也沒有繼續阻止，但不忙的時候她就不會幫忙。」。問:「當日本局人員……，你表示會立即改進，並叫N女開始收攤，N女即開始清潔碗盤、器具及收拾食材等動作，是否正確?」。答:
「是因為勞工局來了，所以就想說趕快結束收攤，所以才要她做收攤的動作，不然我以前也都是自己做。」、「圍裙是怕她衣服弄髒所以給她穿店裡面的圍裙」。原告雖表示與N女無聘僱關係，僅為教授N女經營麵店之技巧，卻使N女穿戴原告所提供之圍裙，且原告揚言收攤，N女立即執行清潔碗盤、器具及收拾食材等動作，其明顯具有指揮監督之關係。原告於營業時間內從事教學行為，容許N女在原告經營之麵店內提供勞務、烹煮餐點供客人食用，並使原告受有營業上之利益，此舉非但逾越教學範圍，且因N女之工作內容為一般性勞務，具替代性，有影響本國人就業機會之虞，雖N女表示為自發性主動提供勞務，然原告卻未積極阻止，原告並未積極阻止N女提供勞務之行為，亦有過失。是以，揆諸上開事證，N女確有於原告經營之麵店從事製作、備料等工作，縱未領取薪資報酬，因其為外籍人士，本不得未經許可接受其提供之勞務，依據上開說明，外國人N女既有勞務之提供或工作之事實，即令無償，仍屬「從事工作」，原告非法容留N女於其經營之麵店內提供勞務之行為，洵屬明確。復有109年2月7日檢查現場紀錄表（本院卷第59頁）、109年3月6日（本院卷第97頁）原告接受被告機關訪談之記錄各1份益徵明確。查原告未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人N君停留於該處為其提供工作，即屬違反就業服務法第44條規定之「任何人不得非法容留外國人從事工作」，被告機關依該法第63條第1項規定裁處原告法定最低額罰鍰15萬元，依法核屬有據。
六、原告固主張越南籍外國人N女並未在原告經營之麵店工作，亦未受雇於原告云云，惟查外國籍勞工的引進，係採取限業限量引進外國籍勞工，以落實就業服務法照顧本國人就業機會之立法目的，是國人聘僱或容留外國人從事工作，本應注意該外國人得否在中華民國境內工作，不得容留外國人從事工作，此屬公法上不作為義務。本件原告與外國人N女間無論有無聘僱關係，但原告未申請許可，即由N君為之提供勞務之事實，已如前述，則無論有償或無償，即屬就業服務法第44條規定之「任何人不得非法容留外國人從事工作」，原告應注意而未注意，難謂無主觀可歸責事由(行政罰法第7條第1項規定參照)，被告機關依該法第63條第1項規定裁處罰鍰，認事用法並無違誤。原告上開主張，核屬對該法令之主觀見解，容有誤解，應無可採。從而，被告機關裁處原告罰鍰15萬元，揆諸前揭法令規定，認事用法俱無不合，原告所辯亦不足採。
七、綜上，本件N女為外國人，原告本不得未經許可接受其提供之勞務，其竟未拒絕而使其工作，原告非法容留外國人從事工作之事實，堪予認定。從而，被告以原告非法容留外國人N女於其店內從事工作，違反就業服務法第44條規定，依同法第63條第1項規定，裁處原告罰鍰15萬元，且依最低額處罰未違比例原則。至於本件原告認其僅輕微過失，不知法律，且其他政府有罰5萬元，本件罰鍰過高無法負擔，有違比例原則云云，涉立法規範目的及其他行政機關之裁量權限，非本院可得置喙，宜請立法機關能體恤民眾經濟及違規情節，斟酌情節輕重之不同，修法降低過失之處罰。原告如經濟能力無法一次給付罰鍰，亦可向被告機關請求分期給付，附此敘明。
八、基上所述，原處分認事用法並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件判決基礎已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
行政訴訟庭 法 官 侯明正
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
書記官 陳世明