臺灣臺南地方法院行政訴訟判決110年度簡字第55號原 告 壟銓科技股份有限公司代 表 人 吳國維訴訟代理人 林家祺律師複代理人 翁敬翔律師被 告 法務部矯正署臺南監獄代 表 人 莊能杰訴訟代理人 邱俊宏
林家億上列當事人間政府採購法事件,原告不服法務部矯正署臺南監獄民國109年12月23日南監總字第OOOOOOOOOOO號追繳押標金處分、異議處理結果、行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷,提起行政訴訟,本院判決如下:
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用新台幣貳仟元由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項:按政府採購法第74條規定:「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議,得依本章規定提出異議及申訴。
」採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷,依同法第83條規定,視同訴願決定。準此,立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議,規定屬於公法上爭議,其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依政府採購法第50條第1項第5款取消廠商之次低標決標保留權,同時依據投標須知,以不同投標廠商間之投標文件内容有重大異常關聯情形,認廠商有同法第31條第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為情形,不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議,即為關於決標之爭議,屬公法上爭議。廠商雖僅對機關不予發還押標金行為不服,而未對取消其次低標之決標保留權行為不服,惟此乃廠商對機關所作數不利於己之行為一部不服,並不影響該不予發還押標金行為之爭議,為關於決標之爭議之判斷。因此,廠商不服機關不予發還押標金行為,經異議及申訴程序後,提起行政訴訟,行政法院自有審判權(最高行政法院97年度判字第1062號判決意旨參照)。本件被告以原告符合政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件内容有重大異常關聯者」之明確情形,乃不予開標並依同法第31條第2項第7款規定,不予發還押標金。原告不服,提出異議,被告仍維持不予發還押標金之決定,原告向行政院公共工程委員會提起申訴,亦遭駁回,又本件訴訟標的為新台幣(下同)20,000元,為簡易訴訟事件,本院自有審判權。
貳、爭訟概要:緣原告OO科技股份有限公司參與招標機關法務部矯正署臺南監獄即被告辦理「109年防彈背心採購」採購案,因不服被告機關以109年12月23日南監總字第OOOOOOOOOOO號函通知依政府採購法(下稱本法)第31條第2項第7款規定追繳押標金2萬元,經向被告機關異議,復不服被告機關110年1月7日南監總字第OOOOOOOOOOO號函所為之異議處理結果,遂向行政院公共工程委員會(下稱工程會)申訴,經申訴駁回,仍不服,遂提起本件行政訴訟。
參、本件原告主張:
一、申訴主張要旨
(一)依工程會98年6月25日工程企字第09800280080號函之意旨及本件招標機關109年12月23日南監總字第10910013190號函,均載明即使「關係企業」參與同一採購案仍乃合法行為。其他僅有合作關係卻非關係企業之公司按此見解,自得參與同一採購案,此屬當然。
(二)申訴廠商與OO公司非屬公司法第6章之1定義之關係企業。申訴廠商乃甫設立1年餘之新創事業,並獨立繳納營業稅。基於「資源共享」、「成本分攤」而「共同租用辦公室」,並共用「部分生財器具」,以減輕新創事業之營業成本,此有租約可憑。
(三)現今世代共享經濟下「共享辦公室」之概念已風行全世界,臺灣亦不例外,此從網路上即可輕易獲知。不得僅因申訴廠商引進共享辦公室之概念,即逕予「推定」與共享辦公室者具有重大異常關聯,臺灣高等法院95年度上訴字第251號刑事判決清楚闡明企業為樽節開支出而合署辦公、共用資源乃屬商業經營之常情。
(四)申訴廠商投標文件乃由業務副理萬OO先生備標,並由經理馬OO決行,投標金額35萬1,472元亦係由經理馬OO決定。
相關內容與備標過程完全保密,並無與第三人或公司外部任何人有異常關聯。
(五)依臺北高等行政法院107年度訴字第1581號判決意旨,機關實施行政調查時,應盡可能掌握各種事證,並依行政程序法第9條及第36條對「有利」、「不利」當事人之事項一律注意。本件招標機關對投標廠商之使用電話如有疑問,應直接查詢經濟部商業司「商工登記公示資料查詢服務」,或函詢經濟部商業司,而非隨意以私人網站作為追繳押標金之判斷依據。
(六)招標機關所查詢之「臺灣OO網」乃一私人架設之網站(如為政府官方之網址尾端皆為OOOOOOO),其所載紀錄,核其法律性質乃屬私文書,而非公文書。當同時存在經濟部商業司等公部門紀錄時,按最高行政法院44年度判字第20號判決意旨,應以公文書之官方登記為準。故本件應以經濟部商業司「商工登記公示資料查詢服務」所載內容為準。
二、支持上開主張之理由及依據
(一)依工程會工程企字第09800280080號函之意旨及本件招標機關109年12月23日南監總字第OOOOOOOOOOO號函,均載明即使「關係企業」參與同一採購案仍乃合法行為。其他僅有合作關係卻非關係企業之公司按此見解,自得參與同一採購案:
1.按工程會98年6月25日工程企字第09800280080號函略以:「具關係企業關係之廠商參與同一採購案投標,如非屬政府採購法第38條所定禁止與政黨具關係企業關係之廠商投標,且各具獨立法人格者,本法並未明文禁止其同時參加投標。」可知即使投標廠商間具關係企業等之密切關聯,本法第50條第1項第5款亦未排除具獨立法人格之關係企業共同參標。按此見解,其他僅有合作關係卻非關係企業之公司自得參與同一採購案,顯屬自明之理。
2.上開工程會函釋亦為招標機關所明知,其於109年12月23日南監總字第OOOOOOOOOOO號函中亦重申相同見解,載明「關係企業」參與同一採購案乃合法行為,先予敘明。
(二)申訴廠商與OO公司非屬公司法第6章之1定義之關係企業。申訴廠商乃甫設立1年餘之新創事業,並獨力繳納營業稅。基於「資源共享」、「成本分攤」而「共同租用廠房」,並共用「部分生財器具」,以減輕新創事業之營業成本,此有租約可憑;不得僅因申訴廠商引進共享辦公室之概念,即逕予推定與共享辦公室者具有重大異常關聯。臺灣高等法院95年度上訴字第251號刑事判決清楚闡明企業為樽節開支出而合署辦公、共用資源乃屬商業經營之常情:
1.申訴廠商與OO公司未有過半數相同執行業務股東或董事,非屬公司法第6章之1所定義之關係企業:
(1)按公司法第369條之1,關係企業係指獨立存在而相互間具有控制與從屬或相互投資等關係之企業。「公司持有他公司有表決權之股份或出資額,超過他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額半數者為控制公司,該他公司為從屬公司。」「除前項外,公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者亦為控制公司,該他公司為從屬公司。」「有左列情形之一者,推定為有控制與從屬關係:
一、公司與他公司之執行業務股東或董事有半數以上相同者。二、公司與他公司之已發行有表決權之股份總數或資本總額有半數以上為相同之股東持有或出資者。」公司法第369條之2及第369條之3定有明文。
(2)關於上開條文之規範,經濟部88年9月8日商字第88219627號函釋略以:「所謂『有半數以上相同者』,應以較高席次之半數為計算基準。」「所謂『有半數以上為相同之股東持有或出資者』,亦以較高股份總數或資本總額之半數為計算標準」。準此,如一家公司有5席董事,一家公司有1席董事,則係以較高席次之5席之半數(即3席)為計算基準。有關第二款之持股計算亦同。
(3)依經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務可知申訴廠商除股東李OO(同時乃OO公司股東)外,並無其他股東身任OO公司股東,未符合公司法第369條之3第1款之要件。另查,申訴廠商股東李OO持有申訴廠商公司OOO,000股,占總發行股份不足百分之二十,亦未構成公司法第369條之3第2款之要件。申訴廠商實與OO公司間並不存在公司法第6章之1所定義之關係企業關聯。
2.申訴廠商於109年1月20日經核准設立,至今僅僅1年餘之新創事業,並獨立報繳營業稅。由於創業艱難,基於「資源共享」、「成本分攤」而「共同租用廠房」並共享部分生財器具,以減輕新創事業之營業成本,此有租約可憑。
3.共享經濟乃當代顯學,除理論之探討分析,如「共享辦公室」等商業模式亦風行全世界,臺灣亦不例外。此從網路搜尋引擎上即可輕易獲知其新創之商業模式。臺灣高等法院95年度上訴字第251號刑事判決清楚闡明企業為樽節開支出而合署辦公、共用資源乃屬商業經營之常情。
(1)臺灣高等法院95年度上訴字第251號刑事判決意旨略以:「關係企業,為樽節開支,乃合署辦公、互相支援,共用非競爭性之行政資源…縱使上開公司間部分資源共享,亦屬一般關係企業節省成本之運作經營型態,而與常情無違。」
(2)上開判決之背景事實乃彼此間具競爭性之同行,法院尚且明白肯認廠商間樽節開支、共享資源之經營策略;更何況本件申訴廠商及OO公司皆乃小編制、小資本之公司型態,且為新創事業。依舉重以明輕,更有彼此共享資源、減少開銷之動機與需求。
4.本件招標機關為處分時,未依行政程序法第43條斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果,依論理及經驗法則判斷事實之真偽,招標機關不得僅因申訴廠商引進共享辦公室之概念,即逕予「推定」與共享辦公室者具有重大異常關聯,實難昭折服。
(三)申訴廠商投標文件乃由業務副理萬OO先生備標,並經經理馬OO決行,投標金額OO萬OOOOO元亦係由經理馬OO決定。
相關內容與備標過程完全保密,並無與第三人或公司外部任何人有異常關聯。
(四)再參酌臺北高等行政法院107年度訴字第1581號判決意旨,機關實施行政調查時,應盡可能掌握各種事證,並依行政程序法第9條及第36條對「有利」、「不利」當事人之事項一律注意。本件招標機關對投標廠商使用之電話號碼如有疑問,應直接查詢經濟部商業司官方之「商工登記公示資料查詢服務」,或函詢經濟部商業司,而非隨意以私人網站作為追繳押標金之判斷依據:
1.「行政機關就該管行政程序,應於當事人有利及不利之情形,一律注意。」「行政機關應依職權調查證據,不受當事人主張之拘束,對當事人有利及不利事項一律注意。」行政程序法第9條及第36條定有明文。是行政機關為作成行政處分所進行之調查及蒐證,應依行政程序法第9條及第36條對當事人有利不利事項一律注意。
2.臺北高等行政法院以107年度訴字第1581號判決闡明主管機關進行行政調查應遵守之原則,判決意旨略以:「應遵循行政程序法第36條至43條之相關規定,行政調查權係在確保特定行政目的之達成…應用盡可掌握之資料來源以判斷事實之存在或不存在,亦即不違反法律之禁止規定。」行政機關立於行政權積極、主動且配備有調查資源之特性,本應盡可能掌握有利「及」不利當事人之事證以供其作成合法正確之判斷。
3.準上,本件招標機關於審標時如對投標廠商之使用電話有疑問,無論就資料正確性或調查成本之觀點切入,皆應直接查詢經濟部商業司「商工登記公示資料查詢服務」,或函詢經濟部商業司,而非隨意「專以」私人網站作為追繳押標金之評判依據,而置申訴廠商提供之有利之官方網站顯示之佐證資料棄置而不顧,顯有違反行政程序法第9條及第36條應予撤銷。
(五)臺灣OO網乃一私人網站(如屬政府官方網址尾端皆為OOOOOOO), 其所載紀錄,核其法律性質乃屬私文書,而非公文書。當同時存在經濟部商業司等公部門紀錄時,應以公文書之記載為準,此觀最高行政法院44年度判字第20號判決意旨自明。本件招標機關捨棄經濟部商業司之「商工登記公示資料查詢服務」所載內容竟專以私人架設網站內容來認定處分,顯有違誤:
1.按政府網際服務網管理規範第5條規定:「政府網域包含英文網域『gov.tw』及中文網域『政府.tw』(別名為『政府•臺灣』或『政府』)。」亦即,凡符合政府網際服務網管理規範第3條第2項機關定義之機關網站,皆應以gov.tw作為網址結尾。
2.臺灣OO網之網址為:OOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO,依其網址判讀,核其性質乃一註冊於臺灣地區之「私人網站」,而其上登載之資料僅為「私文書」。
3.當同時存在經濟部商業司等官方紀錄與私人網站架設紀錄時,依據最高行政法院以44年度判字第20號判決意旨應僅以公部門紀錄為準,該判決意旨略以:「查以公務員之身份制作之公文書如有虛偽在法律上應負特別加重之責任,因而其可採信之程度,亦與私文書有別。」
4.本件申訴廠商及銓程公司已提出「經濟部商業司之公文書」來證明兩法人係登錄不同電話號碼;惟招標機關始終堅持以來路不明之私人網站資料作為判斷追繳押標金之唯一依據,明顯違背行政程序法第9條及第36條應就有利不利當事人一律注意之規範外,其於佐證之判斷選擇亦違反上開最高行政法院44年度判字第20號判決闡釋之公文書優先原則,無理打壓新創事業,實有違誤,應予撤銷。
三、工程會98年6月25日工程企字第09800280080號函乃闡明如非本法第38條之政黨關係企業,其他關係企業參標均屬合法:
(一)首先,工程會98年6月25日工程企字第09800280080號函開宗明義闡明:「具關係企業關係之廠商參與同一採購案投標,如非屬政府採購法第38條所定禁止與政黨具關係企業關係之廠商投標,且各具獨立法人格者,本法並未明文禁止其同時參加投標。」
(二)其中,說明三更直接敘明:「具關係企業關係之廠商參與同一採購案投標,如未違反上開規定,不會僅因該等廠商具關係企業關係,即適用本法第31條第2項關於不予發還或追繳押標金之規定。」因此真正之核心關鍵仍在於兩家廠商之投標文件是否「顯係同一人或同一廠商所為」之情形,始為正辦。
(三)招標機關至今仍不解上開函釋之意旨,依舊陷於「關係企業」乙詞之錯誤認知中,實不足採:招標機關陳述意見書第2頁第8行以下即又重申關係企業定義,而未回歸事務之本質,其陳述意旨略以:「OO公司之董事長李OO先生兼任OO公司之董事一職,且OO公司部分股份為OO公司投資持有」云云,據此主張申訴廠商與OO公司二者間屬「關係企業」而應適用工程會98年6月25日工程企字第09800280080號函進行判斷,顯然誤解函釋容許關係企業之意旨。
(四)更何況,申訴廠商與OO公司自始亦非關係企業,至於「廠商地址、電話號碼」之疑義業已於申訴書舉證證明僅屬新創公司之分租與成本分攤常態,並無2家公司之投標文件「顯係同一人或同一廠商所為」之情形,自不符合「重大異常關聯」之要件。
四、又,第三人李OO已於109年4月27日即已自申訴廠商公司離職,斷無招標機關所稱之109年8月8日仍於申訴廠商公司中任總經理一職等情事:
(一)查,李OO先生早已於109年4月27日自申訴廠商公司離職(總經理一職),此有申訴廠商公司之離職證明書可稽。
(二)招標機關於陳述意見書第6頁第1行以報章媒體之報導欲「證明」申訴廠商與OO公司間之關聯;惟查:
1.該篇新聞報導稱李OO先生為OO公司總經理,實乃誤植。
2.該篇新聞係在說明OO集團及OOOOOO學會合辦之課程,李OO先生作為臺灣專案管理學會之講師,李先生出現在該報導相片中實屬自然,與本案無關。
3.若李OO先生當時仍為申訴廠商公司之總經理,即係當天活動之公司大家長,依常理焉有有公司大合照總經理被安排站在後排且半張臉被前排職員擋住之可能。
五、招標機關迄今仍堅持捨經濟部公司登記資料不用,堅持以「私文書」作為判斷依據:
(一)招標機關坦承渠係以OOOOO銀行及臺灣OO網等「私人網站」所載資訊作為判斷申訴廠商及OO公司間是否重大異常之依據:
1.招標機關於陳述意見書第2頁第2行坦承渠係以OOOOO銀行及臺灣OO網等「私人網站」所載資訊作為判斷申訴廠商及銓程公司間是否重大異常之依據,完全未遵守前揭工程會98年函釋之要求,針對兩家公司之投標文件是否由同一人所製作等事去作判斷。
2.招標機關於陳述意見書第2頁第5行進一步坦承其於接獲檢舉後審視,並未發現於法未合之處。既然「未發現於法未合」之處,何以又作出追繳押標金之處分?令人費解?
(二)又查,招標機關於陳述意見書第8頁以下援引之作法,足證招標機關直到此時仍依賴報紙媒體等非官方之私文書作為佐證申訴廠商及OO公司是否構成「重大異常關聯」之證據。完全不依工程會98年函釋之意旨,針對兩家公司之投標文件是否同一人所製作去作論證。
(三)(07)000-0000這支電話係申訴廠商申請設置於共享廠區中之電話號碼,兩間公司皆以此作為聯絡窗口,此乃共享經濟之標準商業模式。招標機關單就此單一因素,即逕行判斷申訴廠商及OO公司間存在重大異常關聯,並無理由。
蓋如前述,是否構成異常關聯,必須針對兩家公司之投標文件是否同一人所製作始為正辦。本件兩家公司之投標文件筆跡明顯不同,並非由同一人製作之事實至為顯然,招標機關刻意忽略此有利之事證,而去緊抓住私人媒體之私文書,實乃捨本逐末之舉,不足採信!
(四)招標機關於本案獲檢舉時,明明得以簡易操作經濟部官方之商業司公司登記資料,此類可信之公部門紀錄,其卻捨此不為,而採前述諸般拐彎抹角之查證手段,且無視工程會工程企字第09800280080號函說明三:闡明「不會僅因該等廠商具關係企業關係,即適用本法第31條」,仍一再以關係企業為其論述主軸,原處分難認適法。
六、並聲明求為判決:法務部矯正署臺南監獄109年12月23日南監總字第OOOOOOOOOOO號追繳押標金處分、110年1月7日南監總字第OOOOOOOOOOO號異議處理結果、行政院公共工程委員會訴0000000號採購申訴審議判斷均撤銷。
肆、被告則以:
一、事實查證經過
1、本採購案業於109年10月29日下午14時整開、決標完成,投標截止前共4家廠商投標,審標資格皆合格,決標結果由尚極實業有限公司得標。
2、緣民國109年11月9日,被告政風室收受民眾來函舉報,本案之投標廠商OO科技股份有限公司(以下簡稱OO公司),及OO國際股份有限公司(以下簡稱OO公司)有重大異常關聯涉及圍標,並檢附相關網路資訊查詢資料(前揭該2家廠商之OOOOO銀行,及台灣OO網所載之辦公室電話)足稽。
3、先此敘明本案於開、審標中,廠商OO公司及OO公司之投標資料並無發現於法尚有未合之處,再經審視亦同,雖網路資訊之真實性及可信度有待商榷,但非無據,惟求慎重遂於109年11月27日發文予該2家廠商說明。
4、期間經查經濟部商業司商工登記公示資料,可稽OO公司之董事長李OO先生兼任OO公司之董事一職,且OO公司部分股份為OO公司投資持有,按行政院公共工程委員會98年6月25日工程企字第09800280080號函所示,具有關係企業關係之2家以上廠商參與同一採購案件,如非屬政府採購法第38條所定禁止與政黨具關係企業關係之廠商投標,且各具獨立法人格者,並未明文禁止其同時參加投標,故OO公司與OO公司同時參標本案於法尚無不合,惟上開函文之說明二及說明三所示,廠商之地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者,則該當足以影響採購公正之違法或不當行為,而具關係企業之廠商參與投標同一採購案,如有合前述之列舉態樣投標同一採購案,即該當重大異常關聯,應不予發還押標金或追繳押標金;再查國防部海軍司令部109年6月4日之OOOOOOOOO乙項採購(案號:OOOOOOOOOOO)決標公告之資料可證,該案得標廠商為OO公司,該案得標廠商登記電話00-0000000,再依OO公司於109年12月31日OO字第OOOOOOOOOOO號函表示「00-0000000一直以來皆為本公司所有之聯絡電話」,顯見之OO公司與其競標OO公司所使用電話號碼相同之證據,已臻明確。
5、然OO公司於109年11月30日OO字第OOOOOOOOOOO號函回復被告,以誤植一詞空言否認電話號碼與其競標之OO公司相同,僅片面說明公司電話刻正改為00-0000000,要屬無據,OO公司則函復電話號碼00-0000000確為該公司所有,嗣經被告於109年12月7日發函向經濟部國際貿易局高雄辦事處(下稱國貿局高辦處)確認,OO公司之電話號碼於本案開標前之歷次登記情況,依函復說明可見,OO公司於109年3月6日至109年11月30日之電話號碼登記為00-0000000(本案開標日期為109年10月29日),援此為據再次證明OO公司與OO公司之電話號碼,於被告本採購案開標前確為相同,毋庸置辯。
6、綜上所述,堪認該2家投標廠商,於被告之「109年防彈背心採購」案有重大異常關聯,足以影響採購公正之違法,並於109年12月23日發函予OO公司及OO公司,依法各追繳押標金2萬元整。
7、109年12月31日該2家廠商於法定期限内提出異議,僅檢附通聯記錄以佐證被告之追繳押標金處分於法不合,對於先前調查結果證實電話號碼相同之反駁舉證付之厥如,按OO公司所提供之通聯明細内容,經被告核屬發現,收費電話號碼00-0000000(出帳於00-0000000),多次與受話地台南之受話方0000000聯繫,按圖索驥後發現該受話者為法務部矯正署臺南看守所總務科(下稱南所),經查決標公告,南所近期辦理防彈背心、鎮暴裝、長盾及圓盾採購案(案號:0000000-0),得標商其中之一為OO公司,矧經訪詢南所後,確認與OO公司皆無業務往來或相關需求聯繫,益徵前揭之密切通聯情形顯不合理,啓人疑竇。
8、被告於110年1月7日發函通知OO公司與OO公司之異議無理由,被告依調查結果駁回並維持原處分。
9、業經行政院公共工程委員會之申訴審議委員會審議,該申訴審議判斷足證壟銓公司理由即無可採,被告認事用法依法即無不合。
二 、原告應駁回之理由
1、被告追繳押標金之處分,依政府採購法第31條第2項第7款經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為,及行政院公共工程委員會98年6月25日工程企字第09800280080號函辦理,於法有據。
2、被告認定原告與OO公司之申登電話號碼相同,經參互印證查核無訛,非單以民眾檢舉之網路資料即為認定原告與OO公司該當重大異常關聯,調查綦詳,在卷可稽。
3、被告於求證之階段對於當事者之有利及不利皆注意,如採以原告之電話號碼與OO公司相同係純屬誤植,然核於前揭之海軍採購決標公告與國貿局高雄辦事處之電話號碼求證答覆,實難遽認有理,後依原告提供之通聯紀錄求證,所得跡證皆無足認定原告與銓程公司之申登電話號碼確為不同,而與重大異常關聯無涉,質言之,原告與OO公司同時參標被告109年防彈背心採購案難謂為合法。
4、被告曾查OOO報於OOOO年O月O日『奈米細化技術領先,OO集團專注管理再提升』之報導一文中,内容提及《國際專案管理實務應用暨認證培訓班昨天上午十時開訓,陳OO率原告之董事長鄭OO、總經理李OO及幹部參加,李OO偕講師國立OO大學教授歐OOO博士出席》由此佐證原告與OO公司,非如原告所言該2家公司單純為共享資源,原告之總經理李OO既為OO公司之董事長,同時OO公司之負責人亦為原告公司董事之一,益徵該2家公司電話號碼相同,涉有重大異常關聯之可信度應屬非虛,該案在資源共享說詞於此已失所附麗,應併予駁回。
5、被告發文予原告及OO公司,函復說明電話號碼相同之解釋,皆以OO公司誤植一詞含糊帶過,再者從109年12月31日OO字第OOOOOOOOOOO號函,及109年12月31日OO字第OOOOOOOOOOO號函可見,原告堅稱該電話號碼(00-0000000)為自有之連絡電話,隻字不提與OO公司間存有資源共享,而生共同使用被告所述之前揭號碼,現今提告之辯解為原告採資源共享之經營策略,致使電話號碼與OO公司相同,前後自相矛盾,尚難謂非無畏罪推諉,其提告理由礙難採認。
6、再查OO公司於109年12月31日OO字第OOOOOOOOOOO號函檢附之通聯明細(答證10),顯見電話登記者非OO公司或負責人李OO,且聯繫往來之情形相較正常營運公司顯為寥寥無幾,核屬判斷該支電話00-0000000僅作為OO公司登記用(東窗事發後),原告理應自知之甚稔,現猶執詞主張與OO公司之電話號碼相同屬資源共享經營策略,實乃畏罪飾卸之詞。
7、被告曾於網路資料中找尋蛛絲馬跡,於經濟部工業局臺灣製造產品MIT微笑標章網站中,查獲原告與OO公司於該網站所揭露之電話及傳真號碼皆相同,至此種種跡象顯示,原告與OO公司電話號碼相同確係事實,兩者間重大異常關聯合乎實際,不容原告強詞奪理。
8、從OO公司投標於南所防彈背心、鎮暴裝、長盾及圓盾採購案(案號:0000000-0)之標封,與投標被告之109年防彈背心採購案之標封,顯見OO公司電話號碼不同,惟此2案之採購品項性質相同,且公告間隔時間僅20日(被告:109年10月23日,南所:同年11月13日),前述異於常理之作法,得心證原告應理解如與OO公司參標同一採購案,則其聯絡資料不得相同(涉有重大異常關聯跡象),若相同非但皆無得標契機,且將招致沒收押標金之處分,事發至此原告應供認不諱,資源共享純屬原告舞文弄法之狡辯。
9、就本案在重大異常關聯佐證之一,經被告向南所求證之驗收相片可見,OO公司履約防彈背心之製造商為原告,合理推判如OO公司得標被告採購案,其履約交貨之防彈背心應為原告提供,且於OOOOOOOOO乙項採購案中,得標廠商OO公司使用與原告相同電話號碼,原告既無於OOOOOOOOO乙項採購案向採購機關及OO公司提出更正,卻又於本案最初說明之際及異議時,堅稱電話號碼純屬自有,迨至提告之際竟辯稱共享資源,至此是非分明,不再贅述。
10、綜觀被告做成追繳處分之歷程,於法尚無不合,殆無疑義,且經行政院公共工程委員會之申訴委員會審議判斷,認原告申訴無理由,反觀原告之歷次說明及答覆,顯與事實相歧,破綻顯露,原告之訴不合法亦無理由,爰請鈞院駁回原告之訴,以昭炯戒,以維法紀。等語,資為抗辯,並聲明求為判決駁回原告之訴。
伍、兩造之爭點:原告與OO公司間有政府採購法第31條第2項第7款規定及第50條第1項第5款之重大異常關聯?
陸:本院之判斷:
一、應適用之法令:
(一)政府採購法⒈第31條第2項第7款規定:「廠商有下列情形之一者,其所
繳納之押標金,不予發還;其未依招標文件規定繳納或已發還者,並予追繳:…七、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為。」⒉第50條第1項第5款及第7款「投標廠商有下列情形之一,經
機關於開標前發現者,其所投之標應不予開標;於開標後發現者,應不決標予該廠商:…五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯。…七、其他影響採購公正之違反法令行為。」
(二)依行政院公共工程委員會91年11月27日工程企字第09100516820號令:「機關辦理採購有下列情形之一者,得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理:一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。二、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。三、投標標封或通知機關信函號碼連號,顯係同一人或同一廠商所為者。四、廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。
五、其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。」
(三)行政院公共工程委員會108年9月16日工程企字第1080100733號令:「依政府採購法第31條第2項第7款規定修正認定機關辦理採購,廠商有下列情形之一者,屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』情形…二、有政府採購法第50條第1項第5款、第7款情形之一。…」。是即使非不同投標廠商間之「投標文件內容」,而為其他類似重大異常關聯,而得認定為其他影響採購公正之違反法令行為者,亦得根據本法第31條第2項第7款規定,追繳廠商押標金。而有關廠商間之異常關聯判斷,仍應以本會前揭91年令所指是否有「顯係同一人或同一廠商所為之情形」為斷。
(四)查投標須知第35點第1項第7款押標金追繳之情形:「廠商有下列情形之一者,其所繳納之押標金,不予發還,其已發還者,並予追繳:…(七)其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」同條款並附記行政院公共工程委員會108年9月16日工程企字第1080100733號令:「主管機關認定之情形如下:…2.有採購法第50條第1項第5款、第7款情形之一。…」同投標須知第45點第4項「機關辦理採購有下列情形之一者,得依採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』之規定及行為事實,判斷認定是否有該款情形後處理:…(四)廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。(五)其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。」
二、經查,
(一)政府採購法部分條文修正案於108年5月22日總統華總一義字第10800049691號令修正公布,其中同法第31條第2項第8款修正為同法第31條第2項第7款,本院並參考最高行政法院108年度判字第21號判決意旨,敘明如下:
(二)工程會108年9月16日令將政府採購法第50條第1項第5、7款認定為同法第31條第2項第7款之「有影響採購公正之違反法令行為」,其性質屬「法規命令」,且已踐行行政程序法第157條第3項所定之發布程序:
1.政府採購法第1條規定:「為建立政府採購制度,依公平、公開之採購程序,提升採購效率與功能,確保採購品質,爰制定本法。」第31條第2項第7款規定:「機關得於招標文件中規定,廠商有下列情形之一者,其所繳納之押標金,不予發還,其已發還者,並予追繳:……七、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」第50條第1項第5款規定:「投標廠商有下列情形之一,經機關於開標前發現者,其所投之標應不予開標;於開標後發現者,應不決標予該廠商:……五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。」觀諸前揭政府採購法第31條第2項第7款規定,係因立法者對於投標廠商影響採購公正之違反法令行為,實無從預先鉅細靡遺悉加以規定,是為樹立有效之行政管制,乃授權主管機關工程會得據以補充認定同條項第1款至第6款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型。亦即政府採購法第31條第2項第7款規定本身僅有部分構成要件行為及法律效果,尚待主管機關補充其空白部分構成要件行為後,方成為完整構成要件之法規範。
2.工程會108年9月16日令明定:「依政府採購法第31條第2項第7款規定修正認定機關辦理採購,廠商有下列情形之一者,屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』情形,並自即日生效:……二、有政府採購法第50條第1項……第5款、第7款……情形之一。……」係工程會基於政府採購法第31條第2項第7款授權所補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型,用以補充該款發生不予發還或追繳押標金法律效果之構成要件,性質上屬法規命令,且已依法刊登在行政院公報第025卷第174期交通建設篇,符合行政程序法第157條第3項所定之發布程序。
(三)工程會108年9月16日令將政府採購法第50條第1項第5款認定為同法第31條第2項第7款之「有影響採購公正之違反法令行為」,未逾越授權範圍,亦未違反法律明確性原則:政府採購法第50條第1項第5款明定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形,經機關於開標前發現者,其所投之標應不予開標;於開標後發現者,應不決標予該廠商」,係因不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯,通常存在假性競爭行為,而足以影響採購公正,違反政府採購法之立法意旨,自有予以規制之必要。是「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之投標行為,乃政府採購法第50條第1項所欲防止之行為態樣之一,參與投標廠商之投標文件如有該種情形,自屬違反該條款之規定。是前揭工程會108年9月16日令將政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」,認定為同法第31條第2項第7款之「有影響採購公正之違反法令行為」,符合政府採購法第31條第2項之規範意旨,且未逾越授權範圍,亦未增加法律對人民所無之限制,核與法律保留原則無違。又政府採購法第50條第1項第5款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」,雖屬抽象之不確定法律概念,惟其意義尚非難以理解,且為一般受規範者所得預見,並可經由司法審查加以確認,核與法律明確性原則尚無違背。是前揭工程會108年9月16日令,將政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之行為類型,認定屬於同法第31條第2項第7款之「影響採購公正之違反法令行為」,自亦與法律明確性原則無違。是被告得於具體個案中,援引工程會108年9月16日令作為處分之依據。
(三)工程會91年11月27日令屬「解釋性行政規則」,而非法規命令:
1.中央法規標準法第7條規定:「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令,應視其性質分別下達或發布,並即送立法院。」又行政程序法第157條第3項明定:「法規命令之發布,應刊登政府公報或新聞紙。」同法第160條復規定:「(第1項)行政規則應下達下級機關或屬官。(第2項)行政機關訂定前條第2項第2款之行政規則,應由其首長簽署,並登載於政府公報發布之。」可知,法規命令因具有創設性,其未遵行行政程序法第157條第3項所定之發布程序者,自不生效力。至於行政程序法第159條第2項第2款所定為協助下級機關或屬官統一解釋法令之解釋性行政規則,由於其屬上級機關對下級機關,或長官對屬官,依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作,所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定(行政程序法第159條第1項參照),且係闡明法令原意(司法院釋字第287號解釋參照),其解釋是否正確而得適用,繫於該法令是否應作如同該解釋性行政規則內容之解釋,該解釋性行政規則並不具創設性。然因解釋性行政規則究屬上級機關對下級機關,或長官對屬官所為之一般、抽象性規定,下級機關或屬官仍須受其拘束,依該解釋性行政規則作成與人民有關之行政行為,對人民仍有所影響,為使人民有所預見,行政程序法乃要求於下達下級機關或屬官生效後,應登載於政府公報發布之。惟此解釋性行政規則之發布,並非其成立或生效要件,是縱未依行政程序法第160條第2項規定登載於政府公報,尚不影響其效力。
2.工程會91年11月27日令:「機關辦理採購有下列情形之一者,得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理:一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。二、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。三、投標標封或通知機關信函號碼連號,顯係同一人或同一廠商所為者。四、廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。五、其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。」核係工程會本諸政府採購法中央主管機關之地位,針對該法第50條第1項第5款規定之適用,所為之統一解釋,性質上屬於行政程序法第159條第2項第2款中之解釋性行政規則。復因押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還之情形,在處於真正競爭關係下之不同投標廠商間,顯與常理有違,而屬於政府採購法第50條第1項第5款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之文義解釋範圍內,且因此種情形下,廠商間通常僅存在假性競爭行為,而足以影響採購之公正,亦實質上符合政府採購法第50條第1項第5款之規範意旨,自無違反法律保留原則之可言。
3.又依前揭工程會91年11月27日令,釋示得依政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」處理之各種情形,可見屬有重大異常關聯之行為互殊、態樣各異,尚不以過去行政法院審判實務上已發生之特定案例為限。況最高行政法院以往判決先例,並無認為「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者」不屬於政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之見解。
(四)招標機關依政府採購法第31條第2項第7款規定不予發還或追繳押標金,性質上為管制性不利處分,且為羈束處分:
1.行為人須因違反行政法上義務,而受裁罰性之不利行政處分,始屬於行政罰之範疇。而政府採購法第30條第1項前段及第31條第2項第7款之規定,旨在建立政府採購制度能依公平、公開之採購程序,提升採購效率與功能,並確保採購品質為目的,擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序,具有防範投標人妨礙程序公正之作用。亦即投標廠商繳納押標金,係為確保投標公正目的,避免不當或違法行為介入,而為辦理招標機關所為之管制。
是法律規定廠商如有此類行為者,辦理招標之採購機關即不予發還其所繳納之押標金,或就已發還者予以追繳,核其性質,乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保,應屬「管制性不利處分」,且為羈束處分,招標機關並無自為裁量是否不予追繳押標金或僅追繳部分金額之權限,此與行政罰法所稱之「裁罰性不利處分」係以違反行政法上義務,而對於過去不法行為所為之制裁,尚有不同,故本件並無行政罰法相關規定之適用。又押標金由同一人或同一廠商繳納(投標前)或申請退還(投標後)之情形,衡諸常情該等廠商間通常僅存在假性競爭行為,而足以影響採購之公正,自該當政府採購法第50條第1項第5款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之要件,已如前述。易言之,投標廠商僅須客觀上具有「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還」之事實,被告即應依法不予發還押標金或追繳押標金,至於投標廠商之代表人或代理人主觀上有無故意或過失,以及究係於投標前由同一人或同一廠商繳納押標金,抑或投標後由同一人或同一廠商申請退還押標金,均不影響違規事實之認定,更無須審酌其主觀上究係出於何種動機。
2.又依政府採購法第31條第2項第7款既係規定,機關得於招標文件中規定,廠商有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」,其所繳納之押標金,不予發還,其已發還者,並予追繳,而非規定發還後即不得追繳。
且系爭採購案投標須知已將工程會91年11月27日令及政府採購法第31條第2項第7款之內容規定於第15點第2項第2款及第25點第8款:「機關辦理採購有下列情形之一者,得依採購法第50條第1項第5款之規定及行為事實,判斷認定是否有該款情形後處理:……2.押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。」及「廠商有下列情形之一者,其所繳納之押標金不予發還,已發還者,並予追繳:……㈧其他經中央採購主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。
」是以,投標廠商只要客觀上具有「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還」之事實,被告即應不予發還押標金,或於發還後再予追繳。且工程會91年11月27日令所稱「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者」,係指實際繳納或取回者為同一人或同一廠商,而非指形式上之繳納或申請退還者為同一人或同一廠商,至於廠商間之內部關係為何,則非所問。蓋僅形式上繳納之投標廠商始得申請退還押標金,如該令釋係指形式上由同一人或同一廠商申請退還,豈非致該令釋無適用之可能。
三、關係企業同時參加投標並不違法,但廠商之地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者,則該當足以影響採購公正之違法或不當行為:經查,被告機關109年11月27日函詢原告及OO公司,於網頁資料中(台灣OO網)發現,系爭採購案OO公司及原告二者電話號碼相同乙節,OO公司以109年11月30日OO字第OOOOOOOOOOO號函說明二表示:「經查證後,確認我司於台灣OO網之聯絡電話為誤植,吾司已向會計事務所通報即刻改正連絡電話為00-0000000。」原告以109年11月30日OO字第OOOOOOOOOOO號函說明表示:「二、經查台灣OO網,本案共同投標他家廠商計有尚極實業有限公司等四家,經核對OO國際股份有限公司之登記電話號碼與本司登記相同。三、續上述,經詢經濟部商業司查證實為該公司登錄錯誤,商業司已立即通知OO國際股份有限公司辦理校正事宜。…」OO公司及原告皆以係OO公司誤植電話號碼回復被告。惟查國防部海軍司令部109年6月4日之OOOOOOOOO乙項採購(案號:OOOOOOOOOOO)決標公告(本院卷第241頁)之資料可證,該案得標廠商為銓程公司,該案得標廠商登記電話00-0000000,再依OO公司於109年12月31日OO字第OOOOOOOOOOO號函(本院卷第245頁)表示「00-0000000一直以來皆為本公司所有之聯絡電話」,顯見之OO公司與其競標OO公司所使用電話號碼相同,已臻明確。
四、又被告查得OOO報於OOOO年O月O日『奈米細化技術領先,OO集團專注管理再提升』之報導一文中(本院卷第265頁),内容提及《國際專案管理實務應用暨認證培訓班昨天上午十時開訓,陳OO率原告之董事長鄭OO、總經理李OO及幹部參加,李OO偕講師國立OO大學教授歐OOO博士出席》由此佐證原告與OO公司,非如原告所言該2家公司單純為共享資源,原告之總經理李OO既為OO公司之董事長,同時OO公司之負責人亦為原告公司董事之一,益徵該2家公司電話號碼相同,涉有重大異常關聯之可信度應屬非虛,原告資源共享說詞尚難遽採,又原告主張係媒體引用錯誤,李OO已於109年4月27日即已自申訴廠商公司離職,斷無被告所稱之109年8月8日仍於申訴廠商公司中任總經理一職等情事,惟苟如原告所述,OOO報係109年8月8日登載且有相片為證(本院卷第265頁),原告如認有誤,且涉及公司重要幹部姓名,幹部已離職,對此重大錯誤並未要求媒體立即更正之舉,其主張自難為有利之判斷。
五、被告函詢原告及OO公司,二家公司均函復OO公司誤植一詞含糊帶過,再者從109年12月31日OO字第OOOOOOOOOOO號函(本院卷第245頁),及109年12月31日OO字第OOOOOOOOOOO號函(本院卷第267頁)可見,原告堅稱該電話號碼(00-0000000)為自有之連絡電話,並未提及與OO公司間存有資源共享,共同使用被告所述之前揭號碼,然起訴後復主張為原告採資源共享之經營策略,致使電話號碼與OO公司相同,前後不一,難謂非畏責推諉之詞,其主張礙難憑採。至於原告主張被告所查詢之「臺灣OO網」乃一私人架設之網站,其所載紀錄,核其法律性質乃屬私文書,而非公文書,不得採為證據云云。惟被告查證有無重大異常關聯,未必以公家資料為必要,且商業活動亦非以公家為限,況電話號碼之使用更不限公家為限,且並無任何法律限制查證電話號碼之使用,僅能以公家登錄者為限,經濟部商業司「商工登記公示資料查詢服務」之更新速度,反比不上私人企業,是以,原告主張顯與一般常情有違,洵不足採。
六、再查OO公司於109年12月31日OO字第OOOOOOOOOOO號函檢附之通聯明細(本院卷第267頁),顯見電話登記者非OO公司或負責人李OO,且聯繫往來之情形相較正常營運公司顯為寥寥無幾,核屬判斷該支電話00-0000000僅作為OO公司登記用,且於本件被發現有異後始登記,原告猶執詞主張與OO公司之電話號碼相同屬資源共享經營策略,實乃畏責飾卸之詞,殊難憑採。
七、被告於經濟部工業局臺灣製造產品MIT微笑標章網站中,查得原告與OO公司於該網站所揭露之電話及傳真號碼皆相同(本院卷第275頁),綜觀上開種種跡象顯示,原告與OO公司電話號碼相同確係事實,兩者間重大異常關聯合乎實際,後原告異議檢附之通聯紀錄,經被告機關發現,收費電話號碼00-0000000(出帳於00-0000000),多次與受話地臺南之受話方0000000聯繫,發現該受話者為法務部矯正署臺南看守所總務科,此有中華電信股份有限公司通話明細表附卷(本院卷第249-256頁)可稽。經查,決標公告,南所辦理防彈背心、鎮暴裝、長盾及圓盾採購案(案號:0000000-0),得標商其中之一為OO公司,被告訪詢南所後,確認與原告皆無業務往來或相關需求聯繫。從OO公司投標於南所防彈背心、鎮暴裝、長盾及圓盾採購案(案號:0000000-0)之標封(本院卷第279頁),與投標被告之109年防彈背心採購案之標封(本院卷第281頁),顯見OO公司電話號碼雖不同,惟此2案之採購品項性質相同,且公告間隔時間僅20日(被告:109年10月23日,南所:同年11月13日),且經被告向南所求證之驗收相片(本院卷第283頁)。可見,OO公司履約防彈背心之製造商為原告,依經驗法則合理推論如OO公司得標被告採購案,其履約交貨之防彈背心應為原告提供,且於OOOOOOOOO乙項採購案中,得標廠商OO公司使用與原告相同電話號碼,原告既無於OOOOOOOOO乙項採購案向被告及OO公司提出更正,卻又於本案最初說明之際及異議時,堅稱電話號碼純屬自有,被告臨訟辯稱共享資源,其主張應係卸責之詞,委無可採。
八、綜上說明,被告訪查後,認為原告與OO公司間有政府採購法第50條第1項第5款之重大異常關聯,顯係同一人或同一廠商所為之情形,乃通知原告追繳押標金,於法無違,原異議處理結果及申訴審議判斷,遞予維持,核無不合。原告訴請撤銷,為無理由,應予駁回。至於雙方其餘主張及陳述,均不影響本件判斷結果,爰不逐一論述,併此敘明。
據上論結,本件原告之訴為無理由,依行政訴訟法第98 條第1項前段,判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 24 日
行政訴訟庭 法 官 侯明正
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決,應於送達後20日內,向本院提出上訴狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造人數附繕本)。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容,或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 110 年 11 月 24 日
書記官 陳世明