臺灣臺南地方法院行政訴訟判決110年度簡字第91號原 告 郭義忠被 告 臺南市政府觀光旅遊局代 表 人 郭貞慧訴訟代理人 葉張基律師
林韋甫律師上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服臺南巿政府中華民國110年9月9日府法濟字第OOOOOOOOOO號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用新台幣貳仟元由原告負擔。事實及理由
壹、爭訟概要：被告機關於108年12月27日接獲民眾檢舉，原告從事具營利性質之衝浪教學水域遊憩活動，卻未依法替遊客投保責任保險及傷害保險，嗣於109年1月13日函請原告陳述意見，經被告機關審酌相關事證及原告之陳述意見後，認原告違反發展觀光條例第60條第3項規定事實明確，爰依同條項及同條例裁罰標準第12條附表八從事水域遊憩活動違反本條例及水域遊憩活動管理辦法裁罰基準表(下稱裁罰基準表)項次六等規定，裁處新臺幣(下同)7萬5千元罰鍰。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：原告無經濟能力和工作能力能繳清罰鍰，希望可以減輕罰鍰；被告未在安平海邊入口處作標誌提醒民眾注意，被告未先予輔導及勸導業者投保，被告並未針對台南市從事水上活動業者進行造冊、未積極確認業者有無投保，並輔導業者投保，被告機關消極不作為，顯然違法；原告查無保險公司願承保本件水域活動。等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
參、被告則以：
一、原告違章情節明確，被告所為原處分並無違法之處
（一）按發展觀光條例第60條規定：「（第一項）於公告禁止區域從事水域遊憩活動或不遵守水域遊憩活動管理機關對有關水域遊憩活動所為種類、範圍、時間及行為之限制命令者，由其水域遊憩活動管理機關處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰，並禁止其活動。（第二項）前項行為具營利性質者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並禁止其活動。（第三項）具營利性質者未依主管機關所定保險金額，投保責任保險或傷害保險者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並禁止其活動。」
（二）次按110年9月2日修正施行前之水域遊憩活動管理辦法第3條第1款：「本辦法所稱水域遊憩活動，指在水域從事下列活動：一、游泳、衝浪、潛水。…」同辦法第10條第1項規定：「帶客從事水域遊憩活動具營利性質者，應投保責任保險並為遊客投保傷害保險；其提供場地或器材供遊客從事水域遊憩活動而具營利性質者，亦同。」
（三）第按行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」
（四）末按最高行政法院106年度判字第542號行政判決：「復按行政罰法第8條規定：『不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。』其立法理由略謂：『一、本條係規定行為人因不瞭解法規之存在或適用，進而不知其行為違反行政法上義務時，仍不得免除行政處罰責任。然其可非難程度較低，故規定得按其情節減輕或免除其處罰。二、……此部分實務上應由行政機關本於職權依具體個案審酌衡量，加以裁斷。三、參考刑法第16條。』故欲適用行政罰法第8條但書規定對違反行政法上義務之行為人予以減輕或免除其處罰時，須以行為人有『不知法規』存在為前提。而所謂『不知法規』，係指行為人不知法規所『禁止（不得作為）』或『誡命（要求作為）』之行為或不行為義務為何而言，即學說上所謂之『禁止錯誤』或『欠缺違法性認識』，而非指違反行政法上義務行為人必須要對自己的行為究係違反何法規之規定有所認知。是以，行為人如已知悉法規所禁止或要求應為之行為義務大致為何，就該違反行政法上義務之行為而言，行為人即已具備不法意識（違法性認識），應無行政罰法第8條但書規定適用之餘地。至所謂『按其情節，得減輕或免除其處罰』之情況，除可參酌刑法第16條『除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑』之規定外，亦可參考德國聯邦法院刑事庭對卡特爾（Kartell）違反秩序罰法之裁判中，針對『無可避免性』所建立之判斷標準：『依行為人於事件發生時所處情境、其個性、生活圈及職業圈應有之認知，推定對自己行為之違法理解，且雖經運用其精神上辨識力，或曾產生懷疑而經深入思考甚至必要時曾諮詢他人，仍無法克服其錯誤時，便屬於所謂無從避免性。但按其應有之認知理當知悉其行為之違法者，仍應負責』（詳參吳庚，行政法之理論與實用，增訂12版，頁477-478頁，三民，101年9月）。是如以行為人本身之社會經驗及個人能力，仍無法期待其運用認識能力而意識到該行為之不法，抑或對於其行為合法性有懷疑時，經其深入思考甚至必要時曾諮詢有權機關解釋，仍無法克服其錯誤時，始具有所謂『無可避免性』。」
（五）查原告雖主張被告未依水域遊憩活動管理辦法第9條之規定，於相關海域明顯處設置告示牌，標明活動者應遵守注意事項及緊急救難資訊云云。惟水域遊憩活動管理辦法第9條之規定亦係要水域管理機關得視水域遊憩活動區域管理需要，訂定「活動」注意事項，尚不及於水域遊憩活動經營者應投保責任保險並為遊客投保傷害保險之問題，原告此部分之抗辯與裁罰之合法性無涉。
（六）次查，原告復又主張被告並未針對台南市從事水上活動業者進行造冊、未積極確認業者有無投保，並輔導業者投保云云。惟查，遍尋發展觀光條例、水域遊憩活動管理辦法等相關規範，均未見有要求地方主管機關必須為業者造冊、輔導合法化之相關規定或對於違規業者並無需先予輔導改善，始得處罰之規定，是原告主張：本件於處罰前應先輔導改善云云，亦屬無據。此外，原告曾於110年3月13日詢問原告有關經營水域活動之業者，是否有造冊之必要，經被告以110年4月8日南市觀風字第OOOOOOOOOO號函及附件回覆表示，依據相關規定經營水域活動業者僅需辦理商業登記或公司登記後即可營業，無須向觀光旅遊局申請營業許可。
（七）況且，原告以經營水上活動為專業，主管之法令即水域遊憩活動管理辦法於93年2月11日制定公布時即已存在，施行至今業逾15年，原告既從事營利之水上遊憩活動至少578人次，則對於上開規定，即屬其應注意並能注意之事項，卻因未注意而發生本案違規情事，縱無故意，亦難辭過失之責。原告所稱被告於本件稽查前未給予輔導及告知應投保乙事，自不影響原處分之合法性。
（八）結論：原告確實有經營水上遊憩活動，卻未依發展觀光條例、水域遊憩活動管理辦法投保責任保險並為遊客投保傷害保險，業已違反發展觀光條例第60條、水域遊憩活動管理辦法第10條之規定。
二、關於原告主張「無保險公司願意承保」乙事之說明：
（一）按最高行政法院101年度判字第1065號行政判決：「凡行政法律關係之相對人因行政法規、行政處分或行政契約等公權力行為而負有公法上之作為或不作為義務者，均須以有期待可能性為前提，即所謂行政法上『期待可能性』之原則。」
（二）原告起訴狀稱：「…本人洽詢過明台產物保險、國泰產物保險、新光產物保險、富邦產物保險皆不願意承保，證明了行政法規的制定與實際上的落實法規…」云云。
（三）原告雖未引用期待可能性之法律用語，但其主張於市場上無法購買到合法之保險商品，似指其客觀上欠缺期待原告得依處分內容改正之可能性，亦有違反行政法上期待可能性原則之情事。惟查，經被告洽詢市場上之保險公司，針對水上活動業者之責任保險以及旅客之傷害保險，均有相當數量之保險商品可以購買，原告所述顯非事實，且無欠缺期待可能性之問題。
三、關於本案裁罰基準及適用結果導致罰鍰7萬5,000元之計算方式，被告謹補充說明如下：
（一）按108年1月10日交通部交路（一）字第10782005915號令修正發布之發展觀光條例裁罰標準第12項規定：「從事水域遊憩活動違反本條例及水域遊憩活動管理辦法之規定者，由水域遊憩活動管理機關依附表八之規定裁罰。」
（二）次按108年1月10日交通部交路（一）字第10782005915號令修正發布之從事水域遊憩活動違反本條例及水域遊憩活動管理辦法裁罰基準表項次六規定裁罰事項：「違反應依主管機關所定保險金額，投保責任保險及傷害保險之規定。」、處罰範圍：「處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並禁止其活動」
（三）因此，本案適用「發展觀光條例裁罰標準」第12條附表八「從事水域遊憩活動違反本條例及水域遊憩活動管理辦法裁罰基準表」第六項規定：「同時未投保責任保險及傷害保險，處新臺幣七萬五千元，並禁止其活動」。等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造之爭點：原告是否有從事具營利性質之衝浪教學水域遊憩活動，卻未替遊客投保責任保險及傷害保險？有無欠缺期待可能性？
伍、本院之判斷：
一、應適用之法令：
(一)發展觀光條例第60條第3項規定：「具營利性質者未依主管機關所定保險金額，投保責任保險或傷害保險者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並禁止其活動。」
(二)水域遊憩活動管理辦法
1.第3條第1款規定：「本辦法所稱水域遊憩活動，指在水域從事下列活動：一、游泳、衝浪、潛水。」
2.第10條第1項規定：「帶客從事水域遊憩活動具營利性質者，應投保責任保險並為遊客投保傷害保險；其提供場地或器材供遊客從事水域遊憩活動而具營利性質者，亦同。」
(三)發展觀光條例裁罰標準第12條規定：「從事水域遊憩活動違反本條例及水域遊憩活動管理辦法之規定者，由水域遊憩活動管理機關依附表八之規定裁罰。」附表八 水域遊憩活動違反本條例及水域遊憩活動管理辦法裁罰基準表項次六、裁罰事項：違反應依主管機關所定保險金額，投保責任保險及傷
害保險之規定。裁罰機關：國家級風景特定區：交通部觀光局國家風景區管理處
國家公園：內政部營建署國家公園管理處國家級風景特定區及國家公園以外地區：直轄市或縣（市）政府。裁罰依據：本條例第36條、第60條第3項、水域遊憩活動管理辦
法第10條。處罰範圍：處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並禁止其活動裁罰標準：同時未投保責任保險及傷害保險，處新臺幣7萬5千元，並禁止其活動。
(三)行政罰法
1.第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」
2.第9條第3項至第5項規定：「(第3項)行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不予處罰。(第4項)行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕處罰。
(第5項)前2項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。」
二、按在水域從事衝浪為水域遊憩活動；如帶客從事水域遊憩活動具營利性質者，應投保責任保險並為遊客投保傷害保險，此觀諸水域遊憩活動管理辦法第3條第1款及第10條第1項規定自明。又依發展觀光條例第60條第3項規定，帶客從事水域遊憩活動具營利性質者，如未依主管機關所定保險金額，投保責任保險或傷害保險者，主管機關應裁處3萬元以上15萬元以下罰鍰，並禁止其活動。
三、經查，原告有從事衝浪教學即具營利性質之水域遊憩活動，卻未依法替遊客投保責任保險及傷害保險，原告就此亦不爭執，此有108年12月30日民眾檢舉事證(臉書擷取畫面5幀)、被告機關承辦人員與原告簡訊截圖2幀、被告機關109年1月13日南市觀風字第OOOOOOOOOO號通知陳述意見函及原告109年1月22日陳述意見書等附卷可稽，堪為信實。被告機關審認原告違反發展觀光條例第60條第3項規定之事實明確，爰依同條項及裁罰基準表項次六裁處7萬5千元罰鍰，於法核屬有據。
四、原告主張其無經濟能力及工作能力可繳清罰鍰，並檢附其患有ＯＯＯＯＯ疾病之○○○○○○○○○○○醫院中文診斷證明書，希望能減輕罰鍰云云乙節，經查：原告對其具營利性質帶客從事水域遊憩活動，未投保責任保險及傷害保險之事並不爭執，惟檢附其患有ＯＯＯＯＯ疾病障礙等級輕度之診斷證明書，然依該診斷證明書僅能證明其因罹患該疾病呈現ＯＯＯＯＯＯ、ＯＯ等症狀，業於82年8月3日治療迄今，及住院數十次等情，惟原告既能為前開業務行為，又無法證明於從事上開營利性質水域遊憩活動時，有何等因精神障礙或心智缺陷，致不能辨識其未予投保之行為係屬違法或因欠缺辨識致無法投保之情事，抑或其辨識能力有顯著降低之情形，自不符行政罰法第9條第3項及第4項得免予處罰或減輕處罰之規定，況行政罰法第8條已明定，不得因不知法規而免除行政處罰責任，故原告之主張，尚難採為對其有利之論據。
五、水域遊憩活動管理辦法第9條之規定係要水域管理機關得視水域遊憩活動區域管理需要，訂定「活動」注意事項，尚不及於水域遊憩活動「經營者」應投保責任保險並為遊客投保傷害保險之問題，原告主張被告未依水域遊憩活動管理辦法第9條之規定，於相關海域明顯處設置告示牌，標明活動者應遵守注意事項及緊急救難資訊云云，其主張與裁罰之合法性無涉。原告復又主張被告並未針對台南市從事水上活動業者進行造冊、未積極確認業者有無投保，並輔導業者投保云云。惟查，遍尋發展觀光條例、水域遊憩活動管理辦法等相關規範，均未見有要求地方主管機關必須為業者造冊、輔導合法化之相關規定或對於違規業者應先予輔導改善，始得處罰之規定，是原告主張：本件於處罰前應先輔導改善云云，亦屬無據。此外，原告曾於110年3月13日詢問原告有關經營水域活動之業者，是否有造冊之必要，經被告110年4月8日函覆表示，依據相關規定經營水域活動業者僅需向經濟發展局辦理商業或公司登記後即可營業，無須向觀光旅遊局申請營業許可，被告機關尚無造冊列管之必要，此有110年4月8日南市觀風字第OOOOOOOOOO號函及附件附卷可稽（本院卷第123-125頁）。況且，原告以經營水上活動為專業，主管之法令即水域遊憩活動管理辦法於93年2月11日制定公布時即已存在，施行至今業逾15年，原告自承從事營利之水上遊憩活動至少578人次，此有原告經營「台南衝浪」之臉書帳號網路訊息可憑(本院卷第103-107頁)，則對於上開規定，即屬其應注意並能注意之事項，卻因未注意而發生本案違規情事，縱無故意，亦難辭過失之責。原告所稱被告於本件稽查前未給予輔導及告知應投保乙事，尚不足採，亦不影響原處分之合法性。基上，原告確實有經營水上遊憩活動，卻未依發展觀光條例、水域遊憩活動管理辦法投保責任保險並為遊客投保傷害保險，業已違反發展觀光條例第60條、水域遊憩活動管理辦法第10條之規定。
六、原告主張「無保險公司願意承保」尚非事實，無欠缺期待可能性：
（一）按最高行政法院101年度判字第1065號行政判決：「凡行政法律關係之相對人因行政法規、行政處分或行政契約等公權力行為而負有公法上之作為或不作為義務者，均須以有期待可能性為前提，即所謂行政法上『期待可能性』之原則。」
（二）原告起訴狀稱：「…本人洽詢過明台產物保險、國泰產物保險、新光產物保險、富邦產物保險皆不願意承保，證明了行政法規的制定與實際上的落實法規…」云云。
（三）經查，被告洽詢市場上之保險公司，針對水上活動業者之責任保險以及旅客之傷害保險，尚有泰安產物保險公司、富邦產險公司、旺旺友聯產物保險公司均有與水域活動相當活動之保險商品可以購買，且前兩公司並均與相關業者簽約履行，並無不願不接保之情形，此有相關保險單附卷可稽（本院卷第127-153頁），原告雖提出部分保險公司不予承接原告活動之保險，此有原告自行書寫產物保險公司拒絕承接之書狀（本院卷第178-179頁），非保險公司正式公函 ，自難遽採，況依被告提出之上開保險單，尚非全部保險公司均拒接，且保險公司有其商業考量，原告如設施、人員均符法令，尚缺保險，自可請政府協助，尚難以私自認保險公司拒承保，即合理化其違法行為，是以，原告主張於市場上無法購買到合法之保險商品，其客觀上欠缺期待可能性，惟查原告所述尚非事實，顯無欠缺期待可能性之問題，原告所訴，洵不足採。
七、被告依裁罰基準及適用結果，罰鍰7萬5,000元並無違誤：
（一）按108年1月10日交通部交路（一）字第10782005915號令修正發布之發展觀光條例裁罰標準第12項規定：「從事水域遊憩活動違反本條例及水域遊憩活動管理辦法之規定者，由水域遊憩活動管理機關依附表八之規定裁罰。」
（二）次按108年1月10日交通部交路（一）字第10782005915號令修正發布之從事水域遊憩活動違反本條例及水域遊憩活動管理辦法裁罰基準表項次六規定裁罰事項：「違反應依主管機關所定保險金額，投保責任保險及傷害保險之規定。」、處罰範圍：「處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並禁止其活動」， 此有上開裁罰基準表附卷可依(本院卷第91頁)。上開裁罰基準表乃交通部本於中央主管機關之地位，為簡化下級機關執行個案行政裁量，而就各類違章行為之違章情節及危害情狀作整體之衡量，依發展觀光條例第67條規定，所訂定之裁量基準，核與發展觀光條例相關規定無違，本院自得予以援用。因此，被告審酌原告從事帶客衝浪具營利性質且無投保責任或傷害保險，適用「發展觀光條例裁罰標準」第12條附表八「從事水域遊憩活動違反本條例及水域遊憩活動管理辦法裁罰基準表」第六項規定：「同時未投保責任保險及傷害保險，處新臺幣七萬五千元，並禁止其活動」，尚無違誤，亦無違比例原則與行政裁量濫用之情事。
八、又被告機關訂有「臺南市政府觀光旅遊局辦理違反發展觀光條例行政罰鍰分期繳納實施要點」，原告如因經濟因素而無力繳納罰鍰，得依該要點向被告機關申請分期繳納罰鍰，藉以減輕原告之經濟負擔，是原告以經濟上之理由主張減輕罰鍰，於法無據，亦非可採。
九、從而，原處分以原告經營水上遊憩活動同時未投保責任保險及傷害保險，依法裁罰七萬五千元，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
行政訴訟庭 法 官 侯明正
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，並繳納新台幣3,000元，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
書記官 陳世明