臺灣臺南地方法院行政訴訟判決111年度監簡更一字第2號
111年11月29日辯論終結原 告 鄭國棟 現於法務部○○○○○○○被 告 法務部○○○○○○○代 表 人 莊能杰訴訟代理人 郭柏昶上列當事人間監獄行刑法申訴事件，原告不服被告所為民國110年12月9日110年申字第16號申訴決定書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要（參見附表時序表；日期下以「00.00.00」格式；法條及函文參見附錄）：
㈠原告罪刑執行情形
原告前犯下列罪刑經判決確定，就下列⒊所載之各罪刑，自9
9.09.24入臺中監獄（下稱中監）執行，於102.04.18 移監由被告執行迄今：
⒈【1 犯－69年殺人罪（本件前案重罪累犯之構成累犯罪刑）】
於69年間犯殺人罪，經判處有期徒刑6年9月確定，與其另犯之妨害公務罪刑（有期徒刑1年2月，經減刑為有期徒刑7 月）接續執行，於77.10.05執行完畢。
⒉【2 犯－79年殺人未遂罪（本件前案重罪累犯罪刑）】⑴於79.12.30犯殺人未遂罪（累犯），經臺灣新竹地方法院判
處有期徒刑7 年（81 訴38 號），經臺灣高等法院（81上訴3404）、最高法院（82 台上190號）駁回上訴確定（82.01.14）。自82.01.14起算刑期，於85.02.23假釋出監（假釋期間至88.04.24）。
⑵於假釋出監後，因施用煙毒及違反槍砲彈藥刀械管制條例案
件，經判處有期徒刑3 年10月、7 月（桃院87訴115 號，87.05.18確定）；另犯恐嚇罪，經判處有期徒刑5 月（苗院87易966 號，88.12.16確定），上開罪刑再經定應執行有期徒刑4年8月。
⑶其殺人未遂假釋經撤銷後殘刑（有期徒刑3 年2 月 1日）與
上開煙毒等罪應執行接續執行，殘刑於91.09.30執行完畢，於94.12.29假釋出監，於96.01.05假釋期滿。
⒊【3 犯－85至98年持有手槍罪刑（本件執行重罪罪刑）】
於96.08.27至98.01.23接續執行觀察勒戒、強制戒治及檢肅流氓條例感訓處分後，於98.03.04持其自85年間起持有槍彈犯殺人、殺人未遂罪，自98.04.17起羈押，由臺灣高等法院臺中分院撤銷原審判決改判處：①共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑5 年8 月、②殺人未遂罪，處有期徒刑5 年2 月、③殺人罪，處有期徒刑16年（①下稱本件執行重罪罪刑或85至98年持有手槍罪刑、②③下稱98年殺人罪刑），並就上開①②③罪刑，定應執行為有期徒刑24年8月，併科罰金新臺幣13萬元（99上訴92號），經最高法院駁回上訴確定（99台上5622號，99.09.09確定），於99.09.24移入中監執行。
㈡中監認定本件執行重罪罪刑（85至98年持有手槍罪刑）為不
得假釋之罪刑與原告行政救濟結果⒈原告入中監執行後，經該監依行刑累進處遇條例第11條及施
行細則第3、8條規定進行受刑人調查，經調查結果，原認本件執行重罪罪刑（85至98年持有手槍罪刑）、98年殺人罪刑均屬刑法第77條第2項第2款（下稱三振條款）之不得假釋之罪刑（99.10.01中監傑教決字第0996100734號函），其後更正僅本件執行重罪罪刑（85至98年持有手槍罪刑）屬三振條款罪刑（102.03.27中監教決字第10261002900號函）。
⒉原告對更正結果不服，認本件執行重罪罪刑（85至98年持有
手槍罪刑）不應適用三振條款，提起申訴、再申訴，經中監及法務部以持有手槍犯行為行為繼續之繼續犯性質有三振條款之適用為由，就其申訴、再申訴均為無理由之決定（法務部102.06.13法矯字第10201068030號書函）。
㈢本件被告再次調查認定與原告提起申訴救濟⒈嗣原告移監被告執行後，監獄行刑法於108.12.17 修正並於1
09.07.15 施行，就監獄對受刑人執行罪刑是否屬三振條款罪刑，經最高行政法院認屬監獄行刑法之管理措施得循申訴程序提起行政訴訟救濟（同院109 年度抗字第94號裁定），法務部即函命矯正機關應再次檢視受刑人是否符合三振條款並通知受刑人以供受刑人為申訴救濟（法務部110.10.26法矯字第11003020800號）。
⒉被告即依法務部函命就原告罪刑再次審查後，以110.11.10
南監教字第11006007070號函（下稱系爭調查認定函）通知原告其本件執行重罪罪刑係適用三振條款之不得假釋罪刑○○○○○○行刑法第93條規定之申訴救濟程序）。
⒊原告收受系爭調查認定函後，以：本件執行重罪罪刑（85至9
8年持有手槍罪刑）於其85年間持有手搶當時，該罪之法定刑為三年以上有期徒刑，與三振條款之不得假釋之罪須為最輕本刑為五年以上有期徒刑之要件不符，且本件執行重罪罪刑不構成累犯，經該案確定判決認定在案，是本件執行重罪罪刑應屬得假釋之罪由，提起申訴。
⒋經被告受理後，以本件執行重罪罪刑（85至98年持有手槍罪
刑）為行為繼續之繼續犯性質有三振條款之適用，系爭調查認定函認定並無錯誤，原告申訴無理由，於110.12.09 以110年申字第16號申訴決定書駁回（下稱系爭申訴決定）。⒌被告不服系爭申訴決定，於法定期限內，提起訴訟，經本院
審理後，以：本件執行重罪罪刑（85至98年持有手槍罪刑）為繼續犯性質，因其有本件前案重罪累犯罪刑（79年殺人未遂罪），故本件執行重罪罪刑適用三振條款屬不得假釋之罪刑為由，駁回原告之訴（本院110 年度監簡字第18號；下稱本件更審前本院判決）。
⒍原告不服本件更審前本院判決提起上訴，經高雄高等行政法
院以未闡明使原告為符合一般給付訴訟之聲明與訴訟類型為由撤銷原審判決發回（同院111 年度監簡上字第17號）。
二、就發回意旨處理部分㈠本件係經高等行政法院就本院原判決廢棄發回，依行政訴訟
法第236 條之2 第3 項之簡易訴訟程序上訴準用通常訴訟程序上訴審程序之規定，本件應以高雄高等行政法院廢棄理由指示之應調查事項與法律上判斷為判決基礎（同法第260 條第2 、3 項規定）。
㈡就高雄高等行政法院發回判決指摘之應闡明訴訟類型與聲明
部分，已經原告依發回意旨補充聲明以被告就本件執行重罪罪刑（85至98年持有手槍罪刑）應作成可適用假釋之罪之認定。
三、原告主張㈠原告以同於原起訴主張及上訴理由，為以下主張：
⒈本件執行重罪罪刑（85至98年持有手槍罪刑）係在85年成立
之犯罪行為，其成立時間係在本件前案重罪累犯罪刑（79年殺人未遂罪）執行完畢前，且該罪成立當時法定刑為三年以上有期徒刑並非三振條款規定之重罪，而該罪確定判決亦未認定該罪刑構成累犯，是該罪自不符合三振條款要件，自屬得假釋之罪。
⒉依三振條款之立法目的係要剝奪屢犯重罪者獲假釋權利，則
將三振條款立法生效前之累犯受刑人納入本條款適用對象，有違反刑法第2 條之從舊從新與法律不溯及既往原則。
⒊依司法院大法官解釋（下均簡稱釋字）釋字第202 號之「受
有期徒刑之合併執行而有悛悔實據者，其假釋條件不應較無期徒刑為嚴」之意旨，三振條款將造成獲較輕判決者不得假釋但較重者可得假釋之差別失衡現象，顯有違憲之虞；另參照釋字第796 號解釋之撤銷假釋應依受刑人是否違背假釋之初衷為判斷之多數意見，三振條款顯未考量受刑人個別狀況而一律無假釋適用，亦有違憲之虞。
㈡爰聲明：撤銷系爭申訴決定，被告就本件執行重罪罪刑（85
至98年持有手槍罪刑）應認定屬適用假釋之罪刑，並就系爭調查認定函改為認定可適用假釋。
四、被告答辯㈠被告以同於系爭申訴決定、原答辯理由，答辯以：
⒈三振條款之立法意旨，係鑑於屢犯重罪受刑人對刑罰痛苦之
感受度低，刑罰教化功能對其已無效益，為維護社會安全，參照美國「三振法案」精神，就本條款規定之前已經受重罪累犯執行之受刑人，於該重罪累犯假釋期間、或徒刑執行完畢或赦免後5年內再犯最輕本刑五年以上之重罪者，剝奪其受假釋資格。就本款是否應包含本條增訂前之累犯紀錄，係政策考量，屬立法裁量權力。
⒉本件執行重罪罪刑（85至98年持有手槍罪刑）為繼續犯性質
，故自開始持有手槍之犯罪成立至查獲結束持有手槍止之期間內，均屬不法持有，是本罪刑自屬在本件前案重罪累犯罪刑（79年殺人未遂罪）之假釋期間與執行完畢後5 年內所犯之罪，且該罪法定刑於其持有期間已修定為重罪罪刑，是該罪刑自有三振條款之適用。前已經原告於中監執行就此認定提出申訴，而經法務部敘明繼續犯法理而駁回其再申訴在案（法務部95.11.09駁回再申訴要旨：原告本件前案重罪累犯罪刑殘刑執畢日91.09.30時，三振條款雖尚未施行〈95.07.01施行〉，惟該殘刑執行完畢5 年內〈96.09.30〉本件執行重罪罪刑之85至98年持有手槍罪刑之繼續犯犯行仍繼續，而跨越三振條款施行日，至98.04.16因遭查獲而終了繼續犯犯行，則就本件執行重罪罪刑有三振條款適用）。
⒊另就原告主張三振條款溯及既往之爭議，參照高雄高等行政
法院111 年度監簡上字第17號判決意旨，本件執行重罪罪刑（85至98年持有手槍罪刑）行為期間已在三振條款施行後，是該罪刑該當三振條款之要件，係發生於三振條款施行後，三振條款法律效果非溯及適用於修法前，故無違反法律禁止溯及適用原則。又本件前案重罪累犯罪刑（79年殺人未遂罪）之犯罪時間（79.12.30）雖係在三振條款施行前（95.07.01），惟人民本不能期待法律永不與時俱進增修變更，故不存在不修法期待利益，況依三振條款之立法理由及條文文義，並無就三振條款規定之部分構成要件發生於修法前而排除適用三振條款之明文，是並無原告主張之違憲或違反不溯及既往原則。
㈡爰聲明：駁回原告之訴。
五、就監獄「認列不得假釋資格」之救濟程序㈠受刑人入監後，監獄依行刑累進處遇條例第11條、同條例施
行細則第3 、8 條規定，參照附錄「關於辦理受刑人重罪累犯不得假釋認定之申訴救濟程序函釋」各次函釋，應進行受刑人調查，該調查包含受刑人執行罪刑是否屬適用三振條款罪刑、以及計算刑法第77條第1 項規定之最低應執行期間（即逾報假釋日），是該調查認定結果，涉及受刑人就該罪刑是否得提報假釋、與併執行其他得提報假釋罪刑時之逾報假釋日期算定（併執行另得報假釋罪刑計算方式，依法務部10
1.11.05 法矯字第10103007480 號函所列計算公式。以本件為例，本件執行重罪罪刑是否適用三振條款，該罪與其他得報假釋各罪之逾報假釋日，如適用時之逾報假釋日為116.07.02、如不適用時為113.11.23 ）。
㈡是就監獄調查受刑人是否為適用三振條款之重罪累犯及據此
核算逾報假釋日之認定與計算應執行刑期之認列處置，該認定與計算結果是否正確，自屬對受刑人權益有重大影響之監獄對受刑人應執行刑期認列管理之管理措施，如受刑人認該管理措施有認定錯誤或誤算，自應許受刑人循申訴及訴訟程序請求變更認定或計算結果，不應定性為觀念通知而限制受刑人訴訟權、或認應待逾報假釋日屆期時始可提出救濟。就上開監獄對受刑人是否適用三振條款之認定之性質為管理措施以及對該措施應循監獄行刑法申訴程序提起救濟，亦經最高行政法院肯認（最高行政法院109 年度抗字第94號裁定意旨參照，參見附錄）。
㈢受刑人就此爭議提起之訴訟類型，應屬現行監獄行刑法第111
條第2項第3款後段之「就監獄之管理措施認為逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者」之給付訴訟類型（上開最高行政法院裁定意旨參照），且其爭議範圍限於刑法第77條第1項本文前段之逾報假釋日計算、同條項第2款之三振條款要件是否該當之計算與要件認定之執行刑期管理措施爭議，而不涉及受刑人就其實際執行狀況得否請求監獄提報監獄假釋審查委員會、或提報假釋之准否假釋之爭執○○○○行刑法第十三章有關不許可假釋之救濟爭執）。
六、本件駁回理由㈠本件依事實及理由欄一所示之原告犯罪執行紀錄，本件被告
系爭調查認定函、申訴決定書認定本件執行重罪罪刑（85至98年持有手槍罪刑）符合三振條款要件之屬不得假釋重罪之事實與法律認定、以及訴訟答辯所述理由，經核均無錯誤，依監獄行刑法第114 條第2 項規定，爰均予援用，並補充理由如後述。㈡關於三振條款之不得假釋重罪為繼續犯時之法律適用⒈原告雖主張本件執行重罪罪刑（85至98年持有手槍罪刑）係
於85年犯罪行為成立，屬三振條款施行前之犯罪且行為成立時非屬三振條款規定之重罪云云。惟以：
⑴就該罪屬繼續犯及繼續犯之性質，已經該罪確定判決（臺中高分院99上訴92號）理由分別載明以：
①「未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續
，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。」②「另按持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非
狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度臺非字第264 號判決可資參照）。次按繼續犯之犯罪行為繼續實施之中，期間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言（最高法院28年度上字第733 號判例意旨參照）。」③「被告甲○○開始持有…（扣案槍彈種類數量，從略）…等物
之時間，雖係在槍砲彈藥刀械管制條例於86年11月24日修正公布施行前；亦在94年2 月2 日修正公布之刑法施行（95年7 月1 日）前，然其持有之行為繼續至98年4 月16日始遭警查獲，其持有行為之終了既在槍砲彈藥刀械管制條例、刑法修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應逕行適用86年11月24日修正後之槍砲彈藥刀械管制條例及95年7 月1 日開始施行之修正後刑法之規定予以論處，而無新舊法比較適用之問題」⑵依上開判決理由所述之繼續犯法律性質，自持有起至查獲止
之全部期間，均屬犯罪行為繼續進行中，並以查獲時之罪刑規定為論罪科刑。是原告以持有日為犯罪日及適用準據法之主張，顯違反繼續犯性質，自屬無據。
⒉原告雖另以該罪確定判決未認定累犯為由主張無三振條款之
適用云云，惟該罪確定判決雖未就本件執行重罪罪刑（85至98年持有手槍罪刑）認定為累犯，惟繼續犯之累犯認定，於當時屬法律爭議問題（參見附錄「關於繼續犯構成累犯要件之司法見解」，於102 年後採構成累犯認定，即繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」僅需其中一部行為係在另一犯罪徒刑罪刑執行完畢5 年以內者，即該當累犯規定要件），且受三振條款規範之重罪，並非僅限於前案重罪累犯執行完畢後之重罪累犯，尚包含前案重罪累犯假釋期間再犯重罪之情形，是其規範要旨再於經前案重罪累犯執行出監後一定期間內再犯重罪，與該重罪是否構成累犯無涉。
是原告就此部分之主張，並無可採。
⒊綜上所述，依繼續犯之法律性質，繼續犯行為成立日雖在三
振條款施行前、甚或前案重罪累犯執行出監前，如其行為終了日係在三振條款施行後，且於三振條款施行後之中間行為或終了日有與前案重罪累犯出監後之三振條款規定期間發生重疊情形（即前案重罪累犯因執畢或赦免後計算三振條款規定之該5 年內期間有橫跨三振條款施行前後，就三振條款施行後期間有與繼續犯中間行為重疊或終了日在該期間內），依繼續犯為一行為不可割裂性質，該繼續犯即有三振條款之適用。
⒋本件執行重罪罪刑（85至98年持有手槍罪刑）為繼續犯，雖
其犯行成立日（85年間）係在本件前案重罪累犯罪刑（79年殺人未遂罪）前，且本件前案重罪累犯罪刑之執行完畢日（
91.09.30）係在三振條款施行前，惟本件前案重罪累犯罪刑依三振條款計算期間（即構成累犯期間）係橫跨三振條款施行前後（91.09.30-96.09.30），該繼續犯中間行為與三振條款施行後之本件前案重罪累犯罪刑構成累犯期間重疊（95.07.01-96.09.30），依前述說明，本件執行重罪罪刑自有三振條款之適用。是原告主張本罪刑無三振條款之適用，並無理由。
㈢三振條款之法律適用（關於原告申訴理由主張法律不溯及適
用部分）⒈按新訂之法規，原則上不得適用於該法規生效前業已終結之
事實或法律關係，是謂禁止法律溯及既往原則。倘新法規所規範之法律關係，跨越新、舊法規施行時期，而構成要件事實於新法規生效施行後始完全實現者，除法規別有規定外，應適用新法規（釋字第620 號解釋理由書）。此種情形，係將新法規適用於舊法規施行時期內已發生，且於新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非新法規之溯及適用，故縱有減損規範對象既存之有利法律地位或可得預期之利益，無涉禁止法律溯及既往原則。
⒉就三振條款之適用，刑法施行法第7 條之2 第1 項已就各期
間犯罪應適用之假釋規定明定其準據法（依本項但書規定意旨，在三振條款施行後始著手之犯罪行為，當然適用三振條款規定）。依附表所示之原告犯罪與罪刑執行暨各該時點之法律規定，參照前述繼續犯法理與適用三振條款之理由，就本件適用三振條款要件之前案重罪累犯罪刑（79年殺人未遂罪）依三振條款計算之部分期間、本件執行重罪罪刑（85至98年持有手槍罪刑）既均在三振條款施行後，自屬三振條款適用對象。
⒊又三振條款增訂與施行，雖係在本件2 犯之本件前案重罪累
犯罪刑（79年殺人未遂罪）執行完畢後之計算三振條款期間內，然以，犯罪係違法行為並為國家嚴予禁絕，是人民如為犯罪行為，即須承擔犯罪之刑罰責任（含執行刑罰之行刑矯正措施）。是就三振條款增訂公布前之符合本條款之二犯重罪累犯且其三振條款計算期間之部分期間於三振條款施行後者，自不得主張就其二犯重罪累犯不應納入三振條款適用範圍（即作為該條款之二犯重罪）而僅能就三振條款生效後罪刑為重新採計認列。
㈣關於原告主張三振條款違憲部分
雖有論者主張三振條款適用結果，將使適用該條款受刑人較受無期徒刑罪刑受刑人更為不利益之地位，而有輕重失衡之後果等論點，主張三振條款違反平等原則、比例原則而屬違憲規定。然以：
⒈現行三振條款固明定排除無期徒刑適用（依本項本文前段「
前項關於有期徒刑假釋之規定」，則無期徒刑並無本項之適用），如以無期徒刑執行刑（刑法第51條第3 、4 款）與有期徒刑數罪併罰最長執行刑（30年，刑法第51條第5 款）為比較，無期徒刑逾報假釋日為執行逾25年，而受三振條款之數罪併罰有期徒刑因不得假釋而需執滿較無期徒刑逾報假釋日之有期徒刑刑期，致於形式上可能發生有期徒刑受刑人在監期間較無期徒刑受刑人在監期間為長之外觀。
⒉然以，三振條款受刑人遭不得假釋之不利益，係基於其前經
二犯重罪累犯執行出監後於相當累犯期間內再犯三犯重罪，而就其個人難以矯正性之個別事由所為之特別處遇，自不能忽視本條款立法理由，而單純僅以上開法規中之有關最低執行期間之規定為形式計算比較。
⒊另依提報與准許假釋之要件，逾報假釋日（即執行最低之刑
期）僅屬假釋要件中之其中一要件，並非無期徒刑受刑人於滿足逾報假釋日要件即可獲得假釋，自不可僅依法規抽象計算即認三振條款造成該有期徒刑受刑人較無期徒刑受刑人不利益地位之不公平結果。亦即：
⑴現行監獄行刑法第115 條規定「監獄對於受刑人符合假釋要
件者，應提報其假釋審查會決議後，報請法務部審查。」，係同修正前本法規定，均由法務部（現委任矯正署）為許可與否之決定機關，且不受監獄提報之監獄假審會審議決定與資料所拘束。
⑵就刑法第77條假釋要件「悛悔實據」之審查，依現行監獄行
刑法第116 條第1 項規定之「悛悔」應審查事項，「悛悔」顯係具特定法律定義內容之法律用語，其具體審查事項現由受刑人假釋實施辦法第3 條規定明確。是「悛悔」，非限於在監行狀、教化矯治處遇成效，併包含對其犯罪情節、犯行賠償修復與被害人意見及共犯執行狀況之刑罰執行之公正性等事項之審核，須將上開事項綜合判斷始能審核認定「悛悔實據」之有無。是「悛悔」審查，其本質係矯正署就對受刑人准予假釋是否已實現或滿足刑罰目的（應報、一般預防、特別預防）之審查，為矯正署就刑罰執行與矯正成效應負責之行政責任，非僅單純涉及逾報假釋日與累進處遇級別與分數之形式審查。
⑶是就論者所稱無期徒刑受刑人之逾報假釋日較適用三振條款
之不得假釋受刑人為短、適用三振條款之不得假釋受刑人刑罰執行較無期徒刑受刑人為嚴苛等主張，均係未深究假釋其實質審查內涵所為之不完足意見，亦即，基於假釋與刑罰目的關係之實質審查，無期徒刑受刑人即便至逾報假釋日，依其無期徒刑所犯犯行罪質，可能終究無法獲得假釋出監之機會，此與三振條款受刑人即便無法假釋但仍有刑期執畢之日期，其嚴寬差別明顯易見。
⒋綜上所述，原告主張三振條款違反平等原則、比例原則而屬
違憲規定並聲請釋憲，並無理由。
七、結論：本件原告起訴主張其本件執行重罪罪刑無三振條款之適用，為無理由，應予駁回。
八、訴訟費用負擔：本件為原告敗訴之判決，依行政訴訟法第98條第1 項規定，由原告負擔訴訟費用。
九、從而，本件原告之訴為無理由，依監獄行刑法第114 條第1項、136 條，行政訴訟法第236 條、第98條第1 項前段規定，判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 20 日
行政訴訟庭 法 官 陳世旻附表：（本件刑法第77條第2項第2款涉及罪刑／●原告在監在所期間） 日期 原告罪刑與執行 相關法律規定 事件要旨 ⓵ 69年- 77.10.05 ● ．69年殺人罪 ．妨害公務罪 ．69年殺人罪（本件前案重罪累犯之構成累犯罪刑） ．兩罪接續執行，於77.10.05執行完畢。 79.12.29 80.01.01 80年減刑條例 【中華民國八十年罪犯減刑條例】 ．79.12.29公布、80.01.01施行 ⓶ 79.12.30- 82.02.05 ．79年殺人未遂行為日 79.12.30 ．79年殺人未遂罪（本件前案重罪累犯罪刑） ．判決確定日 82.01.14 ．竹院81訴38號、高院81上訴3404、最高82台上190 號（判決確定日82.01.14）。 ● ．入監執行日 82.02.05 ．入監日82.02.05（刑期起算日82.01.14） ．假釋出監日85.02.23（假釋期間至88.04.24）。 83.01.28 ● 83年假釋規定 ．83.01.28 假釋規定修正公布 ．①修正77、78、79。②增訂79-1 ⓶ 85.02.23 ．79年殺人未遂罪假釋 ．假釋出監日85.02.23（假釋期間至88.04.24）。 ⓷ 85年間 ．85至98年持有槍彈起始日 ．85至98年持有手槍罪刑（本件執行重罪罪刑） 86.11.24 槍砲彈藥刀械管制條例全文修正 【槍砲彈藥刀械管制條例】（修正全文／提高法定刑） 假釋期間犯罪確定罪刑 ．施用煙毒 ．槍彈案件 ．恐嚇 ．桃院87訴115 號（87.05.18確定） ．苗院87易966 號（88.12.16確定） ．上開罪刑經定應執行有期徒刑4 年8 月。 88.01.08- 88.08.02 ● ．觀察勒戒 ．強制戒治 ．因施用毒品經執行觀察勒戒、強制戒治 ⓶ 88.08.02 入監 ● ．79年殺人未遂罪殘刑 ．假釋期間犯罪確定罪刑 ．79年殺人未遂罪殘刑（有期徒刑3 年2 月 1日）與假釋期間犯罪確定罪刑（有期徒刑4 年8 月）接續執行 ．79年殺人未遂罪殘刑執畢日91.09.30 ．合併計算假釋出監日94.12.29（96.01.05假釋期滿） ⓶ 91.09.30 ．79年殺人未遂罪殘刑執行完畢日 ．79年殺人未遂罪殘刑執畢日91.09.30 94.01.07 94.02.02 (95.07.01) ● 94年假釋規定 【三振條款】 ．94.01.07 假釋修正通過 ．94.02.02 假釋修正公布並自95.07.01 施行 ．修正77、78、79、79-1 刑法施行法增訂 ．94.02.02 刑法施行法正公布，並自95.07.01 施行 ．增訂7-2（假釋適用準據法） ①86.11.26-95.07.01犯罪（犯行與結果均在該期間），該犯罪適用86.11.26假釋規定。 ②犯行終了或結果發生在95.07.01後，該犯罪適用94.01.07假釋規定。 94.12.29 ．合併計算假釋出監日 ．94.12.29假釋出監（96.01.05假釋期滿） 95.07.01 94年刑法施行日 96.01.05 ．合併計算假釋期滿日 96.07.16 96年減刑條例施行日 【中華民國九十六年罪犯減刑條例】 ．96.07.04公布、96.07.16施行 96.08.27- 98.01.23 ● ．觀察勒戒強制戒治 ．感訓處分 ⓷ 98.03.04 98.04.16 ．持85至98年持有槍彈犯殺人既未遂犯罪日 ．持槍殺人日98.03.04 ．持槍終了日（查獲日）98.04.16 ⓷ 98.04.17 ● ．羈押日98.04.17 ．罪刑確定日99.09.09 ．85至98年持有手槍罪刑（本件執行重罪罪刑）犯行終止日（查獲日） ．台中高分院99上訴92號、最高法院99台上5622號（99.09.09確定）。 98.01.06 ● 法務部 98.01.06審查流程 【法務部98.01.06法矯字第0970903680號函】 ．辦理受刑人重罪累犯不得假釋作業流程 ．受刑人對認定結果不服得申訴 99.09.24 ● ．原告入監執行 原告移台中監獄執行 99.09.29 99.10.01 ● ．中監審查㈠ 【99.09.29臺灣臺中監獄受刑人不得假釋案件審查表】 【99.10.01中監傑教決字第0996100734號函】 ．中監審查後，認本件執行重罪罪刑、98年殺人罪刑均為不得假釋之罪刑（誤認98殺人罪刑為不得假釋）。 102.03.25 102.03.27 ● ．中監審查㈡ 認定與通知 【102.03.25臺灣臺中監獄受刑人不得假釋案件審查表】 【102.03.27中監教決字第10261002900號函】 ．中監更正99.09.29審查表（99.10.01函），僅本件執行重罪罪刑不得假釋之罪刑（98殺人罪刑得假釋）。 102.04.03 102.04.19 102.06.13 ● ．中監審查㈡ 原告申訴、再申訴 ．原告102.04.03申訴書（就中監102.03.27函申訴本件執行重罪罪刑應屬可假釋） ．中監102.04.19評議申訴無理由。 ．法務部102.06.13法矯字第10201068030號書函（再申訴無理由。本件執行重罪罪刑之持有手搶屬繼續犯，行為結束為查獲日） 102.04.18 ● ．原告移監被告 ．原告移監被告執行 ● 法務部 104.03.26審查流程 【法務部104.03.26法矯字第10403000950號】 ．認定不得假釋結果屬觀念通知，受刑人不得申訴，僅得待符合假釋要件時，循不服不予假釋程序救濟。 108.12.17 109.07.15 ● 監獄行刑法修正 監獄行刑法施行 ．監獄行刑法108.12.17修正、109.01.15公布、109.07.15施行 109.12.03 ● 【法務部矯正署109.12.03法矯署教字第10903022660號函】 ．因應最高法院104.04.01/104第7次刑事庭會議決議、103.01.07/103第1次刑事庭會議決議（參見附錄）就數罪併罰合併計算假釋期間與罪刑執行完畢之決議，函命各監所檢查有關刑法第77條第2項第2款案件。 110.10.26 ● 法務部 110.10.26審查標準 【法務部110.10.26法矯字第11003020800號】 ．要旨：依最高行109抗94號裁定，監獄認定不得假釋罪刑，屬管理措施，得提出申訴及行政訴訟，停止適用104.03.26審查流程、109.12.03審查標準， 110.11.10 ● 【系爭調查認定函】 ．被告重新審查結果 ．被告不得假釋重罪函 【臺南監獄受刑人不得假釋案件審查表】 ．本案不得假釋重罪 【被告110.11.10南監教字第11006007070號函】 110.11.16 ● 原告申訴 110.12.09 ● 【系爭申訴決定】 【臺南監獄申訴決定書110申16號】 110.12.16 ● 原告提起本件訴訟 ．繫屬本院日110.12.16 ．本院110年監簡18號判決（111.04.06） ．高高行111年監簡上17號判決（111.07.29） 【被告110.11.10南監教字第11006007070號函】 ．主旨：臺端所犯槍砲罪不適用假釋，詳如說明，請查照。 ．說明： 一、依刑法第77條第2 項第2 款規定辦理。 二、第2 犯重罪累犯部分：臺端於79年間所犯殺人未遂罪係屬最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之「累犯」，經法院判處有期徒刑7 年，於85年2 月23日假釋出監，經撤銷假釋，殘餘刑期3 年2 月1 日於91年9 月30日縮短刑期執行完畢。 三、第3 犯重罪部分：臺端於前揭重罪累犯執行完畢5 年以內之85年年底至98年4 月16日，故意再犯最輕本刑五年以上之槍砲罪，經法院判處有期徒刑5 年8 月，前開槍砲罪係犯罪行為之繼續，屬前案撤銷假釋殘餘刑期執行完畢後5 年內期間再犯，符合刑法第77條第2 項第2 款之規定而不適用假釋。 四、救濟方式：監獄行刑法第93條第1 項第1 款及第2 項前段規定，如不服本函之認定，得於收受本函之次日起10日不變期間內向本監提起申訴。（簡字教示條款）上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
書記官 林怡芳附錄： 監獄行刑法（民國 109 年 01 月 15 日公布；自公布日後六個月施行〈109.07.15施行〉） 【第 十二 章 陳情、申訴及起訴】 第 90 條 ．監獄對受刑人處分或管理措施之執行，不因提起陳情或申訴而停止。但監獄於必要時，得停止其執行。 第 93 條 ．受刑人因監獄行刑有下列情形之一者，得以書面或言詞向監獄提起申訴： 一、不服監獄所為影響其個人權益之處分或管理措施。 二、因監獄對其依本法請求之事件，拒絕其請求或於二個月內不依其請求作成決定，認為其權利或法律上利益受損害。 三、因監獄行刑之公法上原因發生之財產給付爭議。 ．前項第一款處分或管理措施、第二款、第三款拒絕請求之申訴，應自受刑人收受或知悉處分或管理措施之次日起，十日不變期間內為之。前項第二款、第三款不依請求作成決定之申訴，應自受刑人提出請求屆滿二個月之次日起，十日不變期間內為之。 ．監獄認為受刑人之申訴有理由者，應逕為立即停止、撤銷或變更原處分、管理措施之決定或執行，或依其請求或申訴作成決定。 ．以書面以外方式所為之處分或管理措施，其相對人有正當理由請求作成書面時，監獄不得拒絕。 ．前項書面應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關。 第 95 條 ．監獄為處理申訴事件，應設申訴審議小組（以下簡稱審議小組），置委員九人，經監督機關核定後，由典獄長指派之代表三人及學者專家或社會公正人士六人組成之，並由典獄長指定之委員為主席。其中任一性別委員不得少於三分之一。 第 101 條 ．審議小組應自受理申訴之次日起三十日內作成決定，必要時得延長十日，並通知申訴人。前項期間，於依第九十七條通知補正情形，自補正之次日起算。審議小組屆期不為決定者，視為撤銷原處分。 第 108 條 ．審議小組認申訴有理由者，監獄應為停止、撤銷或變更原處分、管理措施之決定或執行，或依受刑人之請求或申訴作成決定。但不得為更不利益之變更、處分或管理措施。 ．審議小組認申訴無理由者，監獄應為駁回之決定。 ．原處分或管理措施所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以申訴為無理由。 第 111 條 ．受刑人因監獄行刑所生之公法爭議，除法律另有規定外，應依本法提起行政訴訟。 ．受刑人依本法提起申訴而不服其決定者，應向監獄所在地之地方法院行政訴訟庭提起下列各款訴訟： 一、認為監獄處分逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，得提起撤銷訴訟。 二、認為前款處分違法，因已執行而無回復原狀可能或已消滅，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分違法之訴訟。其認為前款處分無效，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分無效之訴訟。 三、因監獄對其依本法請求之事件，拒絕其請求或未於二個月內依其請求作成決定，認為其權利或法律上利益受損害，或因監獄行刑之公法上原因發生財產上給付之爭議，得提起給付訴訟。就監獄之管理措施認為逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，亦同。 ．前項各款訴訟之提起，應以書狀為之。 第 112 條 ．前條訴訟，不得與其他訴訟合併提起，且不得合併請求損害賠償。 ．前條訴訟之提起，應於申訴決定書送達後三十日之不變期間內為之。 ．審議小組逾三十日不為決定或延長申訴決定期間逾十日不為決定者，受刑人自該應為決定期限屆滿後，得逕提起前條第二項第二款、第三款之訴訟。但自該應為決定期限屆滿後逾六個月者，不得提起。 第 114 條 ．依第一百十一條規定提起之訴訟，為簡易訴訟程序事件，除本法或其他法律另有規定外，適用行政訴訟法簡易訴訟程序之規定，其裁判費用減徵二分之一。 ．前項裁判得不經言詞辯論為之，並得引用申訴決定書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項申訴決定書未予論述，或不採受刑人之主張、有利於受刑人之證據，應補充記載其理由。 【第 十三 章 假釋】 第 115 條 ．監獄對於受刑人符合假釋要件者，應提報其假釋審查會決議後，報請法務部審查。 ．依刑法第七十七條第二項第三款接受強制身心治療或輔導教育之受刑人，應附具曾受治療或輔導之紀錄及個案自我控制再犯預防成效評估報告，如顯有再犯之虞，不得報請假釋。 ．前項強制身心治療或輔導教育之處理程序、評估機制及其他相關事項之辦法，由法務部定之。 第 116 條 ．假釋審查應參酌受刑人之犯行情節、在監行狀、犯罪紀錄、教化矯治處遇成效、更生計畫及其他有關事項，綜合判斷其悛悔情形。 ．法務部應依前項規定內容訂定假釋審查參考基準，並以適當方式公開之。 第 118 條 ．法務部參酌監獄依第一百十五條第一項陳報假釋之決議，應為許可假釋或不予許可假釋之處分；如認原決議所載理由或所憑資料未臻完備，得通知監獄再行補正，其不能補正者，得予退回。 ．經法務部不予許可假釋之處分案，除進級者外，監獄應逾四月始得再行陳報。但該受刑人嗣後獲第八十四條第一項第五款至第七款所列之獎勵者，監獄得提前一個月陳報。 第 119 條 ．監獄應設假釋審查會，置委員七人至十一人，除典獄長及其指派監獄代表二人為當然委員外，其餘委員由各監獄遴選具有心理、教育、法律、犯罪、監獄學、觀護、社會工作或相關專門學識之人士，報請監督機關核准後聘任之。其中任一性別委員不得少於三分之一。 ．監獄得將所設分監受刑人假釋案件審查之事項，委託該分監所在之矯正機關辦理。 ．第一百十五條陳報假釋之程序、文件資料，與第一項假釋審查會委員任期、召開方式、審議要項、委員迴避、釋放程序及其他相關事項之辦法，由法務部定之。 第 121 條（民國 109 年 01 月 15 日） ．受刑人對於前條廢止假釋及第一百十八條不予許可假釋之處分，如有不服，得於收受處分書之翌日起十日內向法務部提起復審。假釋出監之受刑人以其假釋之撤銷為不當者，亦同。 ．前項復審無停止執行之效力。 ．在監之復審人於第一項所定期間向監獄提起復審者，視為已在復審期間內提起復審。 第 134 條（民國 109 年 01 月 15 日） ．受刑人對於廢止假釋、不予許可假釋或撤銷假釋之處分不服，經依本法提起復審而不服其決定，或提起復審逾二個月不為決定或延長復審決定期間逾二個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟。 ．前項處分因已執行而無回復原狀可能或已消滅，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分違法之訴訟。其認為前項處分無效，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分無效之訴訟。 ．前二項訴訟之提起，應以書狀為之。 第 136 條（民國 109 年 01 月 15 日） ．第一百十一條第一項、第一百十三條、第一百十四條之規定，於第一百三十四條之訴訟準用之。 相關行政命令、行政規則、行政函釋 受刑人假釋實施辦法（民國 109 年 07 月 15 日） 第 1 條 ．本辦法依監獄行刑法（以下簡稱本法）第一百十九條第三項規定訂定之。 第 2 條 ．監獄應將受刑人假釋審查資料填載於假釋報告表及交付保護管束名冊，並提報假釋審查會審議。 第 3 條（節錄） ．前條有關受刑人假釋審查資料，應包含下列事項： 一、犯行情節：（共3 目，各目從略） 二、在監行狀：（共3 目，各目從略） 三、犯罪紀錄：（共3 目，各目從略） 四、教化矯治處遇成效：（共3 目，各目從略） 五、更生計畫：（共3 目，各目從略） 六、其他有關事項：（共7 目，各目從略） ．前項第六款第五目之當事人有數人時，如不能或無法取得其全部之陳述者，得僅由其中一人或數人為之。 關於辦理受刑人重罪累犯不得假釋認定之申訴救濟程序函釋 【法務部98.01.06法矯字第0970903680號／辦理受刑人重罪累犯不得假釋作業流程】 ．主旨：檢送「辦理受刑人重罪累犯不得假釋作業流程」（含流程圖及說明）及「受刑人犯次認定表」、「受刑人不得假釋案件審查表」（如附表一、二），各矯正機關希依說明之提示確實辦理，請照辦。 ．說明：（節錄／說明二至四之機關辦理本業務考核獎懲，從略） 一、刑法第77條第2項第2款有關重罪累犯不得假釋之規定，因攸關受刑人權益甚矩，本部為統一各矯正機關作業程序，特訂定書表格式。 ．【辦理受刑人重罪累犯不得假釋流程圖】（註：因編排版面，將原函區塊式流程圖改條列式） ［流程：Ⅰ→Ⅱ→Ⅲ→Ⅳ］ Ⅰ．受刑人新收入監 調查科建置『受刑人犯次認定表』【附表一】 Ⅱ．經考核完竣，配業至工場或舍房 Ⅲ．［流程：①→②→③→④→⑤→⑥］ ①教化科辦理編級或更刑 ②發現有重罪累犯不得假釋之情形 ③教區教誨師會同假釋承辦人共同認定 ④填寫『受刑人不得假釋案件審查表』【附表二】 ⑤審查表呈核後提累進處遇及監務委員會審決 ⑥書面通知受刑人不得假釋之法律關係 Ⅳ．控管作為［流程：①→②］ ①審查表及書面通知影本各1份／裝訂於身分簿及記分總表 ②按月併同累進處遇會議紀錄報部備查 ．【流程圖說明】 依行刑累進處遇條例苐11條、同條例施行細則第3條、第8條規定，調查科應於受刑人新入監辦理新收調查時，透過刑案系統查詢該受刑人前科紀錄，並依附表格式（如附表一）或於獄政系統/調查分類子系統/INV0128中建置受刑人犯次認定，本犯次認定表於建置完成後，應列印紙本並置於受刑人調查分類資料袋及身分簿內，以供查核。 教化科對於刑期6月以上之受刑人，適用累進處遇者，皆須依行刑累進處遇條例第19條規定，依該受刑人之刑期及級別，定其責任分數。是以，承辦累進處遇或教區之教誨師，對於新收考核完竣，辦理編級或因更刑，發現受刑人執行之本案為最輕本刑5 年以上有期徒刑者，應會同教化科假釋承辦人（內勤）共同認定，審查其前科是否亦有最輕本刑5 年以上有期徒刑之累犯，如符合重罪累犯不得假釋之情形，須填具「受刑人不得假釋案件審查表」（如附表二），由教區教誨師當面輔導告知，詢問有無意見陳述，並於審查表簽名，以資確認。 對於上開適用刑法第77條第2項第2款有關重罪累犯不得假釋之受刑人，經監務委員會審決後，應以書面通知之方式，並載明申訴救濟管道，以昭慎重。另應將審查表影一份裝訂於身分簿内，並於身分薄上加註『重罪累犯不得假釋』等字眼；另一份裝訂於受刑人成績記分總表，以供隨時查閱。 前揭「受刑人不得假釋案件審查表」須送陳典獄長核定，並提交累進處遇審查會及監務委員會審議，經監務委員會審決後，一併按月隨累進處遇會議紀錄簿報部備查。 【法務部104.03.26法矯字第10403000950號】 ．主旨：有關刑法第77條第2項第2款不適用假釋案件之辦理流程，請依說明所示確實辦理，請查照。 ．說明： 一、按刑法第77條第2項第2款規定重罪累犯不適用假釋，係屬法律構成要件之認定，各機關依前科紀錄及判決書内容向受刑人說明其不適用假釋之情形，為單純事實敘述或理由說明，性質上屬觀念通知，自無須另以書面通知受刑人；且既尚未做成處分，當非屬申訴救濟之範圍，應俟符合假釋要件時，始循不服不予假釋決定之途徑，提出救濟，本部98年1月6日法矯字第0970903680號函自即日起停止適用。 【法務部109.12.03法矯署教字第10903022660號】 ．主旨：檢送修正後之「刑法第77條第2項第2款內部檢視表」1份，依說明所示辦理，請查照。 ．說明： 一、有關刑法第77條第2項第2款規定不適用假釋案件之辦理流程，法務部104年3月26日法矯字第10403000950號函計達。 二、為因應司法實務見解之修正（最高法院103年第1次及104年第7次刑事庭會議決議），並使說明一案件之檢視更臻周延，各機關應依旨揭修正後之檢視表，於受刑人新收入監、更刑、移監及陳報假釋前，針對「法定刑5年以上」者進行檢視或複查，將其檢視表影附於身分簿、符合者登錄於獄政系統及列冊管理，以杜疏漏，另請於今（109)年12月底前完成清查，依附件「列管名冊」格式免備文回傳本署承辦人電子信箱。 【法務部110.10.26法矯字第11003020800號】 ．主旨：因應監獄行刑法修正及司法實務見解邊更，有關受刑人符合刑法第77條第2項第2款規定之相關作業，自即日起，請依說明所示辦理，請查照。 ．說明： 一、按修正施行後監獄行刑法第93條第1項第1款規定，受刑人申訴之標的除監獄處分外，亦包含影響個人權益之管理措施。故受刑人如不服監獄認定符合刑法第77條第2項第2款規定之管理措施，得提出申訴及行政訴訟，司法實務亦採相同見解（最高行政法院109年度抗字第94號裁定參照，詳附件1）。 二、為使矯正機關之認定作業及程序更臻完善，業蒐集實務案例及相關行政函示，爰修正檢視表1份（詳附件2），如認定受刑人符合刑法第77條第2項第2款規定，應以書面（詳附件3）通知受刑人，並自受刑人收受之次日起，起算申訴之救濟期間；對於已認定者，亦應踐行前開通知程序。 三、（機關辦理本業務考評規定，從略） 四、本部104年3月26日法矯字第10403000950號函、本部矯正署109年12月3日法矯署教字第10903022660號函已不合時宜，自即日起停止適用。 【備註】（最高行政法院109年度抗字第94號裁定／節錄要旨） 五、本院查： ㈠（108.12.17修正前監獄行刑法第6條、109.07.15修正前監獄行刑法施行細則、106.12.01釋字第755號解釋文暨解釋理由書，從略） ㈡○○○○○行刑法第第93條第1項、第110條第1項、第111條第2項、第151條條文與適用，從略） ㈢（依行政訴訟法第229條第1項、第2項第6款、第236條、第125條第3項之法院闡明正確訴訟類型之闡明義務，從略） ㈣（依行政訴訟法第256條之1規定，就高等行政法院誤簡易訴訟程序事件為通常訴訟程序事件審理後，該事件經上訴或抗告，仍應適用簡易訴訟程序事件第二審程序規定為審理，如原裁判有應廢棄發交必要，應發交管轄地方法院行政訴訟庭依簡易訴訟程序審理之論述，從略） ㈤（該案案情與原裁定要旨，從略） ㈥惟查，（該案應適用簡易訴訟程序說明，從略）。又查，受刑人得提起申訴及行政訴訟之範圍，並未限於監獄處分，亦包括非屬行政處分性質之其他管理措施。司法院釋字第755號解釋業指明，若受刑人認為監獄處分及其他管理措施，已逾越達成監獄行刑目的（包括對受刑人施以相當之矯正處遇等）所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微時，經依法向監督機關提起申訴而不服其決定者，即得提起行政訴訟尋求法院救濟。其訴訟類型除撤銷訴訟外，自不排除課予義務訴訟、確認訴訟及一般給付訴訟等類型。本件抗告人有關其所犯罪刑是否符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋規定之爭議，實涉假釋要件中「受徒刑執行達一定期間」之認定，此於103年相對人辦理抗告人新收調查時，即包括「重罪累犯不得假釋」、「逾報假釋日期（陳報假釋最低應執行期間）」之調查及核算作業，以為監獄管理及累進處遇之基礎。相對人亦曾將抗告人所犯罪刑係符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋規定之情形，以103年6月6日函通知抗告人，然其尚非以相對人之決定而直接對外發生法律效力，性質上應屬非行政處分之其他管理措施。嗣經更刑，相對人再以105年3月11日內部檢視表重新檢視抗告人之「重罪累犯不得假釋」、「逾報假釋日期」，其性質亦屬同前之相對人管理措施。至108年3月6日經教誨師黃冠盛將上開內容告知抗告人，抗告人不服而提出申訴，其申訴標的應可理解為對於相對人105年3月11日內部檢視表有關抗告人符合重罪累犯不得假釋管理措施所為之爭議。按假釋與否，關涉受刑人得否停止徒刑之執行，涉及人身自由及其他自由權利（例如居住與遷徙自由）之限制，監獄依法對受刑人施以相當之矯正處遇，自應妥適處理其假釋事項。是以，監獄調查受刑人是否重罪累犯及核算其陳報假釋最低應執行期間，據以辦理假釋之陳報，其核算結果正確與否，自應許受刑人透過申訴及向法院提起訴訟予以爭執，尚難逕認其侵害顯屬輕微而限制其訴訟權。又對於非屬行政處分之其他管理措施，亦有撤銷訴訟以外之其他訴訟類型得擇為請求救濟，例如以一般給付訴訟除去逾越達成監獄行刑目的所必要之管理措施。是法務部104年3月26日法矯字第10403000950號函有關各矯正機關辦理刑法第77條第2項第2款重罪累犯不適用假釋之作業流程，對於向受刑人說明得否適用假釋規定之情形，以其為觀念通知而非行政處分，故非屬申訴救濟範圍之見解，尚無可採。（對於該案應闡明範圍與廢棄發回說明，從略）。 中華民國刑法 第 77 條（現行條文／同民國 94 年 02 月 02 日／民國 95 年 07 月 01 日施行） 第 77 條 ．受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。 ．前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之： 一、有期徒刑執行未滿六個月者。 二、犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。 三、犯第九十一條之一所列之罪，於徒刑執行期間接受輔導或治療後，經鑑定、評估其再犯危險未顯著降低者。 ．無期徒刑裁判確定前逾一年部分之羈押日數算入第一項已執行之期間內。 【立法理由（民國 94 年 02 月 02 日）】 一、假釋制度係發軔於英國，固已為目前大多數國家刑事立法例所採行，惟對於受刑人應服刑多久，始得許其假釋，各國立法規定不一。尤其對於重刑犯及累犯是否准予假釋，尤有爭執。鑒於晚近之犯罪學研究發現，重刑犯罪者，易有累犯之傾向，且矯正不易，再犯率比一般犯罪者高，因此在立法上為達到防衛社會之目的，漸有將假釋條件趨於嚴格之傾向。如美國所採之「三振法案」，對於三犯之重刑犯罪者（FELONY）更採取終身監禁不得假釋（LIFE SENTENCE WITHOUT PAROLE）之立法例。我國現行對於重大暴力犯罪被判處無期徒刑者，於服刑滿十五年或二十年後即有獲得假釋之機會，然其再犯之危險性較之一般犯罪仍屬偏高，一旦給予假釋，其對社會仍有潛在之侵害性及危險性。近年來多起震撼社會之重大暴力犯罪，均屬此類情形。因此目前之無期徒刑無法發揮其應有之功能，實際上變成較長期之有期徒刑，故應提高無期徒刑，以達到防衛社會之目的有其必要性，爰將無期徒刑得假釋之條件提高至執行逾二十五年，始得許假釋。 二、無期徒刑累犯部分，因初犯至少需執行二十五年（已提高一倍），對被告已有相當之嚇阻效果，而人之壽命有限，累犯如再加重五年或十年，似無實益，如其仍無悛悔實據，儘可不准其假釋，且為避免我國刑罰過苛之感，爰刪除無期徒刑累犯之假釋條件。 三、㈠原規定不得假釋者，僅有第一項但書之「有期徒刑之執行未滿六個月者」係因此類犯罪之惡性，並不嚴重，且刑期僅六個月，假釋對於受刑人並無實質利益可言，故仍維持之。而此次不得假釋之修正另增訂二種情形，為使條文清晰，爰將不得假釋之規定，單獨於第二項中規定，原第一項但書改列於第二項第一款。 ㈡對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕本刑五年以上重罪累犯之受刑人，其已依第一項規定（執行逾三分之二）獲假釋之待遇，猶不知悔悟，於⒈假釋期間、⒉徒刑執行完畢或赦免後五年內再犯最輕刑本五年以上之罪，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國「三振法案」之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性，爰於第二項第二款增訂之。 四、（本條第2項第3款立法理由，從略） 五、原條文第二項未修正，但項次循序移列至第三項。 【110.02.05／釋字第801號】（羈押日數算入無期徒刑假釋已執行期間案） 中華民國86年11月26日修正公布之刑法第77條第2 項規定：「無期徒刑裁判確定前逾1 年部分之羈押日數算入前項已執行之期間內。」（嗣94年2 月2 日修正公布同條時，移列同條第3 項，僅調整文字，規範意旨相同），其中有關裁判確定前未逾1 年之羈押日數不算入無期徒刑假釋之已執行期間內部分，與憲法第7 條平等原則有違，應自本解釋公布之日起失其效力。 第 77 條歷次修正條文 第 77 條（民國 94 年 02 月 02 日） ．受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。 ．前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之： 一、有期徒刑執行未滿六個月者。 二、犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。 三、犯第九十一條之一所列之罪，於徒刑執行期間接受輔導或治療後，經鑑定、評估其再犯危險未顯著降低者。 ．無期徒刑裁判確定前逾一年部分之羈押日數算入第一項已執行之期間 第 77 條（民國 88 年 04 月 21 日） ．受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾十五年、累犯逾二十年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。但有期徒刑之執行未滿六個月者，不在此限。 ．無期徒刑裁判確定前逾一年部分之羈押日數算入前項已執行之期間內。 第 77 條（民國 83 年 01 月 28 日） ．受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾十年後，有期徒刑逾三分一之後，由監獄長官報請法務部，得許假釋出獄。但有期徒刑之執行未滿六月者，不在此限。 ．無期徒刑裁判確定前逾一年部分之羈押日數算入前項已執行之期間內。 ．犯刑法第十六章妨害風化各條之罪者，非經強制診療，不得假釋。 其他規定 第 33 條（節錄第2 、3 款） ．主刑之種類如下： 二、無期徒刑。 三、有期徒刑：二月以上十五年以下。但遇有加減時，得減至二月未滿，或加至二十年。 第 51 條（節錄第3-5 款） ．數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者： 三、宣告多數無期徒刑者，執行其一。 四、宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。 五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。 中華民國刑法施行法 第 7-1 條（同民國 86 年 11 月 26 日） ．於中華民國八十六年刑法第七十七條修正施行前犯罪者，其假釋適用八十三年一月二十八日修正公布之刑法第七十七條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限。 ．因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年刑法第七十九條之一修正施行前者，依修正前之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限。 第 7-2 條（同民國 94 年 02 月 02 日） ．於中華民國八十六年十一月二十六日刑法修正公布後，九十四年一月七日刑法修正施行前犯罪者，其假釋適用八十六年十一月二十六日修正公布之刑法第七十七條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在九十四年一月七日刑法修正施行後者，其假釋適用九十四年一月七日修正施行之刑法第七十七條規定。 ．因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年十一月二十六日刑法修正公布後，九十四年一月七日刑法修正施行前者，依八十六年十一月二十六日修正公布之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在九十四年一月七日刑法修正施行後者，依九十四年一月七日修正施行之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。 相關大法官解釋 【釋字第620號解釋理由書（節錄第4、5段）】 ．任何法規皆非永久不能改變，立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求，而為法律之制定、修正或廢止，難免影響人民既存之有利法律地位。對於人民既存之有利法律地位，立法者審酌法律制定、修正或廢止之目的，原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間。惟如根據信賴保護原則有特別保護之必要者，立法者即有義務另定特別規定，以限制新法於生效後之適用範圍，例如明定過渡條款，於新法生效施行後，適度排除或延緩新法對之適用（本院釋字第五七七號解釋理由書參照），或採取其他合理之補救措施，如以法律明定新、舊法律應分段適用於同一構成要件事實等（八十五年十二月二十七日修正公布之勞動基準法增訂第八十四條之二規定參照），惟其內容仍應符合比例原則與平等原則。 ．新法規範之法律關係如跨越新、舊法施行時期，當特定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後始完全實現時，則無待法律另為明文規定，本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法，根據新法定其法律效果。是除非立法者另設「法律有溯及適用之特別規定」，使新法自公布生效日起向公布生效前擴張其效力；或設「限制新法於生效後適用範圍之特別規定」，使新法自公布生效日起向公布生效後限制其效力，否則適用法律之司法機關，有遵守立法者所定法律之時間效力範圍之義務，尚不得逕行將法律溯及適用或以分段適用或自訂過渡條款等方式，限制現行有效法律之適用範圍。至立法者如應設而未設「限制新法於生效後適用範圍之特別規定」，即過渡條款，以適度排除新法於生效後之適用，或採取其他合理之補救措施，而顯然構成法律之漏洞者，基於憲法上信賴保護、比例原則或平等原則之要求，司法機關於法律容許漏洞補充之範圍內，即應考量如何補充合理之過渡條款，惟亦須符合以漏洞補充合理過渡條款之法理。 【釋字第 755 號】（民國 106 年 12 月 01 日） 【解釋文】 ．監獄行刑法第 6 條及同法施行細則第 5 條第 1 項第 7 款之規定，不許受刑人就監獄處分或其他管理措施，逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微時，得向法院請求救濟之部分，逾越憲法第 23 條之必要程度，與憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨有違。相關機關至遲應於本解釋公布之日起 2 年內，依本解釋意旨檢討修正監獄行刑法及相關法規，就受刑人及時有效救濟之訴訟制度，訂定適當之規範。 ．修法完成前，受刑人就監獄處分或其他管理措施，認逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微時，經依法向監督機關提起申訴而不服其決定者，得於申訴決定書送達後30 日之不變期間內，逕向監獄所在地之地方法院行政訴訟庭起訴，請求救濟。其案件之審理準用行政訴訟法簡易訴訟程序之規定，並得不經言詞辯論。 【理由書】（節錄，聲請案由從略） ．憲法第 16 條保障人民訴訟權，係指人民於其權利或法律上利益遭受侵害時，有請求法院救濟之權利。基於有權利即有救濟之憲法原則，人民權利或法律上利益遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，不得僅因身分之不同即予以剝奪（本院釋字第 736 號解釋參照）。 ．法律使受刑人入監服刑，目的在使其改悔向上，適於社會生活（監獄行刑法第 1 條參照）。受刑人在監禁期間，因人身自由遭受限制，附帶造成其他自由權利（例如居住與遷徙自由）亦受限制。鑑於監獄為具有高度目的性之矯正機構，為使監獄能達成監獄行刑之目的○○○○○○秩序及安全、對受刑人施以相當之矯正處遇、避免受刑人涉其他違法行為等），監獄對受刑人得為必要之管理措施，司法機關應予較高之尊重。是如其未侵害受刑人之基本權利或其侵害顯屬輕微，僅能循監獄及其監督機關申訴程序，促其為內部反省及處理。唯於監獄處分或其他管理措施逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微時，本於憲法第 16 條有權利即有救濟之意旨，始許其向法院提起訴訟請求救濟。 ．系爭規定一明定：「（第 1 項）受刑人不服監獄之處分時，得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員。但在未決定以前，無停止處分之效力。（第 2 項）典獄長接受前項申訴時，應即時轉報該管監督機關，不得稽延。（第 3 項）第一項受刑人之申訴，得於視察人員蒞監獄時逕向提出。」系爭規定二明定：「受刑人不服監獄處分之申訴事件，依左列規定處理之：……七、監督機關對於受刑人申訴事件有最後之決定。」上開規定均係立法機關與主管機關就受刑人不服監獄處分事件所設之申訴制度。該申訴制度使執行監禁機關有自我省察、檢討改正其所為決定之機會，並提供受刑人及時之權利救濟，其設計固屬立法形成之自由，惟仍不得因此剝奪受刑人向法院提起訴訟請求救濟之權利。 ．按系爭規定一係於中華民國 34 年 12 月 29 日制定，35 年 1 月19 日公布，自 36 年 12 月 14 日施行，其後僅對受理申訴機關之名稱予以修正（由監督官署修正為監督機關）。而系爭規定二則係於 64 年 3月 5 日訂定發布，其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動。考其立法之初所處時空背景，係認受刑人與監獄之關係屬特別權力關係，如對監獄之處分或其他管理措施有所不服，僅能經由申訴機制尋求救濟，並無得向法院提起訴訟請求司法審判救濟之權利。惟申訴程序屬機關內部自我省查糾正之途徑，與向法院請求救濟之審判程序並不相當，自不得取代向法院請求救濟之訴訟制度（本院釋字第 653 號及第 691 號解釋參照）。雖法務部矯正署於 101 年 4 月 5 日以法矯署綜字第 10101609910號函所屬矯正機關：有關受刑人之申訴救濟，於監獄行刑法修正前，「循送法院刑事庭處理之程序辦理，不受現行監獄行刑法施行細則第 5 條第1 項第 7 款規定之拘束。」並於 101 年 11 月 7 日以法矯署綜字第10101194401 號函重申此意旨。然前揭函並無拘束法院之效力，且系爭規定一、二迄未修正，故仍有由本院作成解釋之必要。 ．就系爭規定一及二合併觀察，其不許受刑人就受監禁期間，因監獄處分或其他管理措施，逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微時，得向法院請求救濟之部分，逾越憲法第 23 條之必要程度，與憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨有違。相關機關至遲應於本解釋公布之日起 2 年內，依本解釋意旨檢討修正監獄行刑法及相關法規，就受刑人及時有效救濟之訴訟制度，訂定適當之規範。 ．（修法完成前救濟方式等，從略） ．（聲請補充解釋、另案解釋部分，從略） 關於繼續犯構成累犯要件之司法見解（依新至舊） 最高法院裁判（最高法院 108 年度台非字第 65 號 刑事判決） ．裁判要旨： 刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為其要件。而繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯規定之要件。 臺灣高等法院暨所屬法院 102 年法律座談會刑事類提案 第 3 號 ．法律問題： 某甲於民國95年1月1日購入制式手槍1支，並未經許可而持有之。嗣於96年間因涉犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑4月（得易科罰金），已於96年7月1日易科罰金執行完畢。而某甲於該竊盜案件執行之前、後，仍繼續持有上開制式手槍並未中斷，直至102年1月1日始為警查獲某甲持有該把制式手槍之犯行。試問：法院於論處某甲所涉未經許可持有手槍罪時，應否依刑法第47條第1項論以累犯？ ．討論意見： 甲說：否定說（應以持有行為終了時判斷有無累犯適用）。 持有手槍犯罪乃行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至持有行為終了時為止。是以持有手槍罪有無累犯之適用，自應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5年以內，作為判斷之基準（最高法院100年度台非字第185號、101年度台上字第1348號刑事判決同此結論）。某甲持有手槍犯行係繼續至102年1月1日，其犯罪終了日期距離前案竊盜罪所處有期徒刑執行完畢之96年7月1日，已逾5年有餘，依據前揭說明，某甲並非前因故意犯罪受有期徒刑執行完畢後5年內再犯持有手槍罪，應無累犯規定之適用。 乙說：否定說（應以最初持有行為之犯罪時判斷有無累犯適用）。 刑法第47條第1項所謂「5年內故意再犯罪」，應以最初行為之犯罪時作為計算標準，至其犯罪行為終了於何時，則非所問。又持有手槍罪，因持有之繼續，乃行為之繼續，而非狀態之繼續，即一經持有手槍，犯罪即已成立。是若於前案犯罪徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯持有手槍罪，縱遭查獲時間已逾前案犯罪徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後5年，仍應構成累犯（最高法院102年度台上字第1526號刑事判決、臺灣高等法院暨所屬法院81年法律座談會提案刑事類第13號研討結論、司法院（82）廳刑一字第05283號函均同此結論，另最高法院99年度台非字第181號、93年度台非字第273號刑事判決關於連續犯有無累犯適用之問題，亦採同一見解）。某甲持有手槍之起時為95年1月1日，當時並未因竊盜罪而受有期徒刑之執行完畢，則依此說應以某甲持有手槍之最初行為時判斷能否論以累犯，即無刑法第47條第1項累犯規定適用之餘地。 丙說：肯定說（應將持有之繼續行為視為不能割裂之一體觀察）。 按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯（最高法院101年度台上字第624號刑事判決參照，另最高法院100年度台上字第4162號、91年度台上字第3094號刑事判決亦同此見解）。且如採甲說，形同鼓勵被告繼續維持其非法持槍之犯行，一旦持有手槍行為綿延跨越前案執行完畢後之5年期間，即無累犯適用而可避免刑之加重，造成持有期間愈長、刑責愈輕之不合理結果。如採乙說，則明顯混淆狀態犯與繼續犯之區別，忽視繼續犯係於犯罪期間內具有繼續實現犯罪構成要件行為之本質，而非僅係犯罪狀態之持續，自不能僅憑繼續犯最初行為之時點論斷是否構成累犯，否則無異於未能充分評價其後之繼續犯罪行為，更易促使被告於供述時虛捏其繼續犯罪之起時，辯稱早於另案執行前即已開始持有手槍，藉以避免累犯規定之適用，均非所宜。 初步研討結果：多數採丙說（甲說：14 票，乙說：8 票，丙說：22 票）。 審查意見： ㈠採丙說（甲說：0 票，乙說：5 票，丙說：13 票）。 因最高法院裁判見解歧異，建請司法院轉請最高法院研究。 ㈡附帶決議： 被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。且不問非常上訴意旨所指摘被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由(最高法院100年度第6次刑事庭會議決議參照)。惟累犯認定之相關問題所生疑義，已造成事實審法院之困擾，致判決有被提起非常上訴撤銷之不確定性；又被告有無犯罪經判刑、執行之前科紀錄，本得作為其素行良窳之參考，如一犯再犯，當可依據刑法第57條審酌一切情狀之規定從重科刑，尚毋須另定累犯加重規定之必要。建請司法院研議刪除累犯之規定，並轉請法務部儘速修法。 研討結果： ㈠採丙說（經付表決結果：實到 72 人，採丙說 63 票，未就甲說、乙說表決）。 ㈡附帶決議： ⒈因最高法院裁判見解歧異，建請司法院轉請最高法院研究。 ⒉建請司法院研議刪除累犯之規定，並轉請法務部儘速修法。 ⒊建請司法院轉請最高法院刪除 100 年度第 6 次刑事庭會議決議。 行政訴訟法 第 98 條（同民國 96 年 07 月 04 日） ．訴訟費用指裁判費及其他進行訴訟之必要費用，由敗訴之當事人負擔。但為第一百九十八條之判決時，由被告負擔。 ．起訴，按件徵收裁判費新臺幣四千元。適用簡易訴訟程序之事件，徵收裁判費新臺幣二千元。 第 195 條（同民國 87 年 10 月 28 日） ．行政法院認原告之訴為有理由者，除別有規定外，應為其勝訴之判決；認為無理由者，應以判決駁回之。 ．撤銷訴訟之判決，如係變更原處分或決定者，不得為較原處分或決定不利於原告之判決。 第 236 條（同民國 100 年 11 月 23 日） ．簡易訴訟程序除本章別有規定外，仍適用通常訴訟程序之規定。 第 236-2 條（同民國 100 年 11 月 23 日；節錄第 3 項） ．簡易訴訟程序之上訴，除第二百四十一條之一規定外，準用第三編規定。 第 260 條（同民國 87 年 10 月 28 日；節錄第 2 、3 項） ．前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。 ．受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。