臺灣臺南地方法院行政訴訟判決111年度監簡字第2號
111年5月19日辯論終結原 告 麥記豐 現於法務部○○○○○○○執行中訴訟代理人 伍安泰律師被 告 法務部○○○○○○○代 表 人 莊能杰訴訟代理人 郭柏昶上列當事人間假釋事件，原告不服法務部○○○○○○○中華民國110年12月9日110年申字第011號申訴決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用新台幣壹仟元由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：原告有關其所犯罪刑是否符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋規定之爭議，涉假釋要件中「受徒刑執行達一定期間」之認定，此於99年被告辦理原告新收調查時，即包括「重罪累犯不得假釋」、「逾報假釋日期（陳報假釋最低應執行期間）」之調查及核算作業，以為監獄管理及累進處遇之基礎。是以，監獄調查受刑人是否重罪累犯及核算其陳報假釋最低應執行期間，據以辦理假釋之陳報，其核算結果正確與否，涉及受刑人人身自由及其他自由權利（例如居住與遷徙自由）之限制及監獄依法對受刑人施以相當之矯正處遇之辦理假釋相關措施，尚難認其侵害顯屬輕微而限制其訴訟權。又對於非屬行政處分之其他管理措施，亦有以一般給付訴訟除去逾越達成監獄行刑目的所必要之管理措施，此參109年7月16日施行之監獄行刑法第111條第1項規定，即可得知。從而，被告機關辦理刑法第77條第2項第2款重罪累犯不適用假釋之作業流程，對於向受刑人說明得否適用假釋規定之情形，涉及受刑人人身自由及其他自由權利（例如居住與遷徙自由）之限制，尚非顯屬輕微，自應許受刑人透過申訴及向法院提起訴訟予以爭執（參照最高行政法院109年度抗字第94號裁定）。
貳、爭訟概要：原告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第5項販賣手槍未遂罪，且為累犯，經法院判處有期徒刑3年，嗣於民國(下同）94年8月18日假釋出監，假釋後接續執行罰金易服勞役，並於95年1月20日出監，保護管束期滿日為96年3月14日屆滿；原告復於前案執行完畢5年内之97年4月14日至99年4月7日故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之加重強盜等罪，經法院分別判處有期徒刑3年8月、8年4月、8年（4次）、9年6月及9年，原告現於被告○○○○○○○執行監獄執行中。被告110年11月10日南監教字第11006007080號函，認定原告所犯上開加重強盜等8罪，屬於第3犯重罪，符合刑法第77條第2項第2款之規定而不適用假釋。原告提起申訴，經被告申訴決定駁回。原告仍不服申訴決定，遂提起本件行政訴訟。
參、本件原告主張：
一、刑法第77條第2項第2款規定違反比例原則，重罪累犯受刑人仍應有假釋請求權：
㈠人民身體之自由應予保障，憲法第8條定有明文。人身自由乃人
民行使其憲法上各項自由權利所不可或缺之前提，立法機關如為保護合乎憲法價值之特定重要法益，雖非不得制定限制人身自由之法律，但如使人身自由遭受過度剝奪，即有違憲法第23條比例原則，而不符憲法第8條保障人民身體自由之意旨。假釋處分經主管機關作成後，受假釋人因此停止徒刑之執行而出獄，如復予以撤銷，再執行殘刑，非特直接涉及受假釋人之人身自由限制，對其因復歸社會而業已享有之各種權益，亦生重大影響。（司法院大法官釋字第681號解釋參照）撤銷假釋之處分，雖非使受假釋人另承受新刑罰，然以執行殘刑為撤銷假釋之主要法律效果，受假釋人須再次入監服刑，其人身自由因而受到限制，自應符合憲法第23條比例原則，始符憲法第8條保障人民身體自由之意旨。」（司法院大法官釋字第796號解釋理由書參照）㈡刑法第77條第2項第2款（下稱系爭規定）規定：「前項關於有
期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：二、犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以内故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。」此係針對犯有三次重罪者不得假釋之限制，亦稱為三振條款，受刑人須繼續執行刑期而不得假釋，雖非使受刑人另承受新刑罰，然駁回假釋申請之主要法律效果，乃是使受刑人繼續服刑，其人身自由因而受到限制，故系爭規定自應符合憲法第23條比例原則，始符憲法第8條保障人民身體自由之意旨。
㈢監獄行刑法第1條立法說明：監獄行刑，乃國家對於犯罪人執行
刑罰之主要方式之一，監獄行刑除公正應報及一般預防目的外，主要在於矯正、教化受刑人，促使受刑人改悔向上，培養其適應社會生活之能力，協助其復歸社會生活。公民與政治權利國際公約第10條規定：「一、自由被剝奪之人，應受合於人道及尊重其天賦人格尊嚴之處遇。…三、監獄制度所定監犯之處遇，應以使其悛悔自新，重適社會生活為基本目的。…」系爭規定以重罪累犯作為不得假釋之限制，明顯悖離監獄行刑法第1條之立法目的精神，亦有違公民與政治權利國際公約。系爭規定全然著眼於社會防衛之部分，過度強調刑罰威嚇之作用，與監獄行刑之立法目的不合。又系爭規定適用之結果，將產生無論受刑人是否悛悔實據、在監期間表現是否良好、是否已不具有再犯風險等因素，均一律禁止其假釋，過長刑期將致受刑人之人身自由嚴重剝奪，所採取之手段（系爭規定）無法通過必要性之審查，與欲達成目的間亦失均衡，違反憲法第23條比例原則，應屬違憲，不應適用。等情，並聲明求為判決㈠撤銷申訴決定及原處分㈡被告應作成准予原告申請假釋之處分。
肆、被告則以：
一、依原告於110年11月18日申訴書所述，原告不服者係被告機關所為核認原告強盜罪「不適用刑法第77條關於有期徒刑假釋規定」而「適用重罪累犯不得假釋」之「管理措施」，即被告依法務部98年1月6日法矯字第0970903680號函示「辦理受刑人重罪累犯不得假釋作業流程」意旨，於內部檢視表所為有關原告符合重罪累犯不得假釋之管理措施。
二、經查，原告有關其所犯罪刑是否符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋規定之爭議，實涉假釋要件中「受徒刑執行達一定期間」之認定，此於99年被告辦理原告新收調查時，即包括「重罪累犯不得假釋」、「逾報假釋日期（陳報假釋最低應執行期間）」之調查及核算作業，以為監獄管理及累進處遇之基礎。是以，監獄調查受刑人是否重罪累犯及核算其陳報假釋最低應執行期間，據以辦理假釋之陳報，其核算結果正確與否，涉及受刑人人身自由及其他自由權利（例如居住與遷徙自由）之限制及監獄依法對受刑人施以相當之矯正處遇之辦理假釋相關措施，尚難認其侵害顯屬輕微而限制其訴訟權。又對於非屬行政處分之其他管理措施，亦有以一般給付訴訟除去逾越達成監獄行刑目的所必要之管理措施，此參109年7月16日施行之監獄行刑法第111條第1項規定，即可得知。從而，被告機關辦理刑法第77條第2項第2款重罪累犯不適用假釋之作業流程，對於向受刑人說明得否適用假釋規定之情形，涉及受刑人人身自由及其他自由權利（例如居住與遷徙自由）之限制，尚非顯屬輕微，自應許受刑人透過申訴及向法院提起訴訟予以爭執（參照最高行政法院109年度抗字第94號裁定）。
三、有關重罪累犯不得假釋（俗稱三振條款）之規定，參其立法意旨乃謂：「對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕本刑五年以上重罪累犯之受刑人，其已依第一項規定（執行逾三分之二）獲假釋之待遇，猶不知悔悟，於１．假釋期間、２．徒刑執行完畢或赦免後五年內再犯最輕刑本五年以上之罪，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國「三振法案」之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性，爰於第二項第二款增訂之。」至於是否包含95年7月1日前之累犯紀錄而適用係政策考量，乃立法之裁量，基於權力分立原則，法院仍應予尊重。
四、查原告曾因違反麻醉藥品管制條例（第1犯），於民國82年7月6日，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3年，緩刑4年確定，後經撤銷緩刑，而於89年4月12日執行完畢，再於90年3月2日至90年3月3日犯最輕本刑五年以上有期徒刑之槍砲罪（第2犯）且為「累犯」，經法院判處有期徒刑3年，於94年8月18日假釋出監，其後接續執行罰金易服勞役，並於95年1月20日出監，保護管束期滿日為96年3月14日，惟原告於前揭重罪累犯執行完畢後五年內之97年4月14日至99年4月7日，故意再犯最輕本刑五年以上之強盜罪，經法院判處有期徒刑8年（3次）、8年4月、3年8月、9年6月、9年及8年等8罪（皆符合刑法第77條第2項第2款規定，犯最輕5年以上有期徒刑之罪之累犯，於5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪之要件）。另尚有毒品、傷害、竊盜、贓物、偽造文書、詐欺、妨害自由等罪（以上各罪仍得陳報假釋），上開各罪與前開不得假釋之強盜罪經法院裁定分別應執行有期徒刑30年、22年6月及脫逃罪1年6月確定在案。爰此，原告部分刑期不適用假釋洵堪認定，從而，被告認定原告部分罪名刑期符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋之規定，而不適用假釋規定，依法有據，並無違誤。原告起訴請求除去系爭管理措施（回復原狀）即無理由，應予以駁回。
五、被告認定原告符合刑法第77條第2項第2款規定之行政流程說明如下：
(一)原告係於99年11月16日入高雄第二監獄服刑，該監依行刑累進處遇條例第11條、同條例施行細則第3條及第8條規定，於其新入監辦理新收調查時，發現該員犯強盜罪（最輕本刑五年以上），經臺灣高雄地方法院98年度訴字第1190號、臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第1896號及臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第1877號判決確定，認有可能符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋之規定。
(二)高雄第二監獄即依全國刑案資料查註表，並佐以調查分類科建置之受刑人犯次認定表，得知該員曾因觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項及第5項，經臺灣台南地方法院90年度訴字第968號判處有期徒刑3年且為累犯，並參照全國刑案資料查註表及在監在押紀錄表，得知該員於94年8月18日假釋付保護管束出監，假釋後接續執行罰金易服勞役，於95年1月20日罰金易服勞役執行完畢出監，並於96年3月14日保護管束期滿。
(三)原告具上開觸犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪累犯之身分，復於前揭重罪累犯執行完畢5年以内（101年3月14日前）之97年4月14日至99年4月7日，故意再犯最輕本刑五年以上之強盜等罪，經臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第497號判處9年6月、9年、8年及高雄地方法院98年度訴字第219、1190號及臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第1877、810號判處8年（3次）、8年4月、3年8月，上開8罪符合刑法第77條第2項第2款規定，另尚有毒品、傷害、竊盜、贓物、偽造文書、詐欺、妨害自由及脫逃等罪仍得陳報假釋，上開各罪經法院裁定應執行有期徒刑30年、22年6月及1年6月確定在案，接續執行共計有期徒刑54年，其中不得假釋刑期計42年10月13日，得假釋刑期計11年1月17日，計算方式詳如被證八。
(四)高雄第二監獄依法務部98年1月6日法矯字第0970903680號函示「辦理受刑人重罪累犯不得假釋作業流程」填寫「受刑人不得假釋案件審查表」於99年12月23日陳核完畢，該員嗣後於100年1月11日移入高雄監獄，100年10月20日轉入屏東監獄，復於101年3月13日移入被告機關（詳被證六在監在押紀錄表），被告於101年5月14日因其入監再次填寫「受刑人不得假釋案件審查表」並陳核完畢後，於101年6月8日以南監教字第1010601007號函告知被告其所犯前開強盜案件符合刑法第77條第2項第2款規定重罪累犯不適用假釋。
（五）法務部於104年3月26日法矯字第10403000950號函認定刑法第77條第2項第2款規定重罪累犯不適用假釋，係屬法律構成要件之認定，各機關依前科紀錄及判決書内容向受刑人說明其不適用假釋之情形，為單純事實敘述或理由說明，性質上屬觀念通知，自無須另以書面通知受刑人；且既尚未做成處分，當非屬申訴救濟之範圍，應俟符合假釋要件時，始循不服不予假釋決定之途徑，提出救濟。並停止適用法務部98年1月6日法矯字第0970903680號函。
（六）法務部為因應最高法院103年第1次及104年第7次刑事庭會議決議之修正司法實務見解，而以109年12月3日法矯署教字第10903022660號函修正「内部檢視表」，被告機關依該函示說明二重新製作内部檢視表，並予原告陳述意見後陳核完畢在案。
（七）惟前揭法務部104年3月26日法矯字第10403000950號函見解，最高行政法院109年度抗字第94號裁定認為被告辦理原告新收調查時，即包括「重罪累犯不得假釋」、「逾報假釋日期（陳報假釋最低應執行期間）」之調查及核算作業，以為監獄管理及累進處遇之基礎。又對於非屬行政處分之其他管理措施，亦有以一般給付訴訟除去逾越達成監獄行刑目的所必要之管理措施。從而認定，被告機關辦理刑法第77條第2項第2款重罪累犯不適用假釋之作業流程，對於向受刑人說明得否適用假釋規定之情形，涉及受刑人人身自由及其他自由權利（例如居住與遷徙自由）之限制，尚非顯屬輕微，自應許受刑人透過申訴及向法院提起訴訟予以爭執。
（八）法務部為因應監獄行刑法修正及司法實務見解變更，而以110年10月26日法矯字第11003020800號函變更認定受刑人符合刑法第77條第2項第2款規定之相關作業，如機關認定受刑人符合刑法第77條第2項第2款規定，應以書面通知受刑人，並自受刑人收受之次日起，起算申訴之救濟期間；對於已認定者，亦應踐行前開通知程序。受刑人如不服監獄認定符合刑法第77條第2項第2款規定之管理措施，得提出申訴及行政訴訟。被告遂依該函示於110年11月10日以南監教字第11006007080號函通知原告再犯強盜罪宣告刑有期徒刑9年6月、9年、8年、8年（3次）、8年4月、3年8月，上開8罪符合刑法第77條第2項第2款規定等8罪符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋之規定。
（九）原告因不服前開函文所告知内容，於10日内即110年11月18日向被告申訴，經被告申訴審議小組審議認無理由而駁回，此有收容人申訴書及被告機關申訴決定書可稽，嗣原告不服，遂依監獄行刑法相關規定提起行政訴訟。等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
伍、兩造之爭點：被告機關認定原告所犯之最輕本刑五年以上之強盜罪，符合刑法第77條第2項第2款規定是否有據？
陸、本院之判斷：
一、應適用之法令：
(一)監獄行刑法⒈第90條：「監獄對受刑人處分或管理措施之執行，不因提起陳情或申訴而停止。但監獄於必要時，得停止其執行。
」⒉第93條第1項第1款「受刑人因監獄行刑有下列情形之一者
，得以書面或言詞向監獄提起申訴：一、不服監獄所為影響其個人權益之處分或管理措施。」⒊第107條「審議小組應依職權調查證據，不受申訴人主張之
拘束，對申訴人有利及不利事項一律注意。」⒋監獄行刑法第134條：「（第1項）受刑人對於廢止假釋、
不予許可假釋或撤銷假釋之處分不服，經依本法提起復審而不服其決定，或提起復審逾2個月不為決定或延長復審決定期間逾2個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟。（第2項）前項處分因已執行而無回復原狀可能或已消滅，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分違法之訴訟。
其認為前項處分無效，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分無效之訴訟。（第3項）前2項訴訟之提起，應以書狀為之。」
(二)刑法第77條受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。
前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：
一、有期徒刑執行未滿6個月者。二、犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者。三、犯第91條之1所列之罪，於徒刑執行期間接受輔導或治療後，經鑑定、評估其再犯危險未顯著降低者。
無期徒刑裁判確定前逾一年部分之羈押日數算入第1項已執行之期間內。
二、按重罪累犯不得假釋（俗稱三振條款）之規定，參其立法意旨乃謂：「對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕本刑五年以上重罪累犯之受刑人，其已依第一項規定（執行逾三分之二）獲假釋之待遇，猶不知悔悟，於１．假釋期間、２．徒刑執行完畢或赦免後五年內再犯最輕刑本五年以上之罪，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國「三振法案」之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性，爰於第二項第二款增訂之。」，刑法第77條第2項第2款尚難認有違反憲法第23條比例原則。至於是否包含95年7月1日前之累犯紀錄而適用係政策考量，乃立法之裁量，基於權力分立原則，法院仍應予尊重。
三、經查，本件原告曾因違反麻醉藥品管制條例（第1犯），於82年7月6日，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3年，緩刑4年確定，後經撤銷緩刑，而於89年4月12日執行完畢，再於90年3月2日至90年3月3日犯最輕本刑五年以上有期徒刑之槍砲罪（第2犯）且為「累犯」，經法院判處有期徒刑3年，於94年8月18日假釋出監，其後接續執行罰金易服勞役，並於95年1月20日出監，保護管束期滿日為96年3月14日，惟原告於前揭重罪累犯執行完畢後五年內之97年4月14日至99年4月7日，故意再犯最輕本刑五年以上之強盜罪，經法院判處有期徒刑8年（3次）、8年4月、3年8月、9年6月、9年及8年等8罪（皆符合刑法第77條第2項第2款規定，犯最輕5年以上有期徒刑之罪之累犯，於5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪之要件）。另尚有毒品、傷害、竊盜、贓物、偽造文書、詐欺、妨害自由等罪（以上各罪仍得陳報假釋），上開各罪與前開不得假釋之強盜罪經法院裁定分別應執行有期徒刑30年、22年6月及脫逃罪1年6月確定在案，此有全國刑案資料查註表（本院卷第91-115頁）、全國施用毒品案件記錄表（本院卷第117-119頁）、臺灣高雄第二監獄收容人犯次認定表（本院卷第121頁）、在監在押紀錄表（本院卷第131-133頁）、臺灣高雄地方檢察署檢察官執行指揮書（本院卷第135-145頁）附卷可稽。爰此，原告部分刑期不適用假釋洵堪認定，且經被告詳細審查原告刑期及 是否適合假釋，此有被告提出之麥記豐得假釋刑期與不得假釋刑期計算表（本院卷第357-358頁）、臺灣高雄第二監獄受刑人不得假釋案件審查表（本院卷第359頁）、101年5月10日法務部○○○○○○○受刑人不得假釋案件審查表（本院卷第117-119頁）、109年12月8日法務部○○○○○○○刑法第77條第2項第2款內部檢視表（本院卷第369-370頁）附卷可稽，並予原告陳述意見後陳核完畢在案。從而，被告認定原告部分罪名刑期符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋之規定，而不適用假釋規定，依法有據，審查假釋作業流程並無違誤。
四、從而，原處分並無違法，申訴決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。其請求被告應作成准予原告申請假釋之處分，亦失所附麗，併駁回之。至於原告請求送大法官釋憲，惟本院認依現行法律規定見解甚為明確，上開法條尚無違憲疑慮，其請求本院提大法官釋憲，核無必要，原告如認刑法第77條第2項第2款有違憲之虞，其自得依法向憲法法院請求釋憲，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 2 日
行政訴訟庭 法 官 侯明正
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 111 年 6 月 2 日
書記官 陳惠萍